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中国法学 2008年第04期杂志 文档列表

中国法学杂志本期聚焦

侵权立法若干问题思考16-33

摘要：侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权，同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有“原则-规则”双重属性，是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则，归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则，归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想，采取“框架武全面类型化”即规定侵权必要类型并采取总分结构，是类型化的现实模式。

非法集资活动规制研究43-55

摘要：非法集资活动近年来越演越烈，是对非法集资的打击力度仍然不够，还是处理方式有问题？研究发现，现有对非法集资的处理制度不能准确界定非法集资活动，无法明确区分一般的商业交易行为与集资行为；同时，以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为，实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。本文建议将更多非法集资活动划入直接融资监管领域，从而既符合法律本身的逻辑，也符合金融实践的现实。为了实现这一建议，需要扩大《证券法》的适用范围，扩大对证券的定义，从而使其能够应对现实中花样翻新的各类集资活动。

中国法学杂志学术专论

论公共利益的法律界定——从要素解释的路径56-67

摘要：公共利益是一个非常重要但又相当模糊的法律概念，公共利益内涵的法律界定处于理论困惑与实践需求的矛盾之中。这个不确定的法律概念，包含价值选择概念和历史性概念。尽管公共利益基于自身的特性而无法厘清其确切、绝对的边界，但亦非不可捉摸。本文采用要素解释的方法，通过对公共利益的历史解释、公共利益的本体解释、公共利益的主体解释和公共利益的程序解释，进而阐述公共利益的内涵，并通过要素解释描绘公共利益的可能景象。

犯罪之间的界限与竞合87-103

摘要：两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限；刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断（有时也可能由轻罪到重罪作出判断）；并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。

论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”104-118

摘要：关于被害人同意在犯罪论体系中的地位，德国刑法学界历来有“二元论”和“一元论”之争。对于我国主张全面引入大陆法系犯罪论体系的“革命派”而言，需要审慎思考“一元论”对刑法学理论发展的深度影响；对于主张维持“四要件”基本格局的“改良派”而言，也可以从“一元论”中汲取资源，将被害人同意纳入“四要件”框架内予以重新解释。此外，笔者认为以同意的体系性地位之争为辐射源，可以从中引申出关于法益概念以及问题性思考等具有一般性意义、需要各种立场共同回应的深层次问题。

民事诉讼中法院的、法律观点指出义务：法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察119-127

摘要：大陆法系各国的民事诉讼将法院对法律适用的释明称为法律观点指出义务，其与对事实的释明一道构成法院“实体性诉讼指挥”的核心。在德国，法律观点指出义务的立法化是落实宪法规定的听审请求权，避免突袭性裁判的需要。它要求在诉讼过程中，法院应就法律适用与当事人进行讨论，指出当事人在辩论中未提出的，而法院可能作为裁判基础的法律观点，并赋予当事人表明意见的机会。违反法律观点指出义务构成程序瑕疵，当事人可通过上诉、提起宪法诉讼以及提出异议等救济手段维护其程序权利。法律观点指出义务为当事人提供了对法院的法律判断权施加影响的机会，保障了当事人在法律适用领域中的程序参与权，值得我国借鉴。

论书面证言及其运用128-144

摘要：我国刑事诉讼中的证人证言目前基本上是书面证言形态。普遍应用书面证言违背了言词诉讼原则，损害了诉讼的客观性与正当性。但书面证言使用也有一定的外部必要性及内部（本身）可用性。各国及地区以不同方式设置限制书面证言及允许例外使用的规则，近年来我国台湾的经验尤其值得我们注意。我国目前的书面证言使用具有应用普遍、功能多样、证明力强以及公权信赖等特点。

中国法学杂志立法与司法研究

知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例145-156

摘要：知情权具有宪法基本权利的位阶。在我国，宪法没有直接规定知情权，但它却被确认于地方政府规章以及党和国家的重要文件中。通过宪法解释方法将知情权列入宪法基本权利的条件已经成熟。《政府信息公开条例》作为保障公民知情权的行政法规，需要处理好处于其上位的《保守国家秘密法》、《档案法》以及处于其下位的“法规和国家有关规定”之间的关系，协调与“卷宗阅览权”、“隐私权”保护之间关系。由政府信息公开引发行政争议构成了一种新类型的行政诉讼，它需要我们在行政诉讼法理论与实务中作出积极的回应，方可切实保障公民的知情权。

股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心157-166

摘要：《公司法》确立的股东代表诉讼制度在法院的审判实践中将会遇诸多问题。关注司法判例和展开理论研讨对于股东代表诉讼制度在我国的成功适用至为重要。理论界和实务界不应拘泥于法条的诠释，而应当结合中国股东代表诉讼的实际状况不断反思制度架构和运作程序，惟其如此，方可使我国的股东代表诉讼制度兼具“适应性”和“适用性”，既能满足社会发展需要，又能方便司法适用。

中国法学杂志批评与争鸣

公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考167-178

摘要：本文把社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见表述为公众判意。公众判意不仅体现了公众对司法个案处置的评价与期待，更蕴含着公众复杂的社会愿望和社会诉求。表达判意已成为公众参与政治、参与社会管理，实施对司法社会监督的一种形式。正确认识公众判意的特性及形成的社会条件，揭示公众判意的合理性与偏失，赋予公众判意以恰当的地位，是我国推进法治，尤其是深化司法改革的一项有益实践。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事190-191

摘要：2008年6月7日，“中国近代社会与法治变迁”学术研讨会于北京举行，本次会议由中国社会科学院青年人文社会科学研究中心、中国法律史学会东方法律文化分会和北京大学近代法研究所联合举办。来自中国社会科学院、北京大学、清华大学、中国政法大学、中国人民大学、北京师范大学、中央民族大学、中南财经政法大学、西北政法大学等京内外17个单位的50多名知名学者参加了本次会议，与会者围绕下述问题展开了交流：（1）法治变迁中的传承与创新；（2）多元文化与法律现代化；（3）西学东渐与近代法律变迁；（4）法文化研究：资料、技术与方法。本次会议收到了多篇见解独到、论证厚重的论文，提出了多个发人深省的议题，不仅为学者们的相互交流提供了良好的平台，也拓宽了学者们各自的研究视野。它的成功召开，为今后继续开展类似主题的探讨开启了一扇新的窗口。

致作者与读者：本刊实行专家匿名审稿制度F0004-F0004