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中国法学 2007年第05期杂志 文档列表

中国法学杂志本期聚焦

论职务犯罪侦查的专业化3-15

摘要：实现职务犯罪侦查的专业化是提高职务犯罪侦查能力和效率的需要。职务犯罪侦查的专业化包括职务犯罪侦查职能的专业化、职务犯罪侦查人员的专业化和职务犯罪侦查方法的专业化。职务犯罪侦查职能的专业化有三种模式，即警察职能模式、独立职能模式和检察职能模式，后者最符合当前中国社会的状况。与职务犯罪侦查人员专业化有关的三对范畴是：专门化侦查与一般化侦查；集中型侦查与分散型侦查；一步式侦查与两步式侦查。职务犯罪侦查组织的一体化与职务犯罪侦查人员的专业化之间有着密切的关系。职务犯罪侦查方法的专业化表现在三个方面：人证调查方法的科学化、物证调查方法的常规化、秘密侦查方法的规范化。

职务犯罪侦查中强制措施的立法完善16-26

摘要：在当前职务犯罪侦查中，我国刑事诉讼法规定的五种强制措施法律功能实现的状况和程度令人堪忧，而且与相关制度和措施的关系相当紧张。在立法上完善我国职务犯罪侦查中的强制措施，应寻求惩罚犯罪和保障人权之间的平衡，建构科学、实用的强制措施体系，并改革完善相关制度和措施。

职务犯罪侦查措施的结构、功能及适用原则27-38

摘要：职务犯罪侦查措施是一种国家行为，兼具行政性和司法性，是实现法律监督权的重要手段。职务犯罪侦查措施的基本目的是实现惩罚犯罪与保障人权的统一，直接目的是及时快速实现侦查目的。职务犯罪侦查措施的结构，主要体现在职务犯罪侦查措施的主体、客体和内容三个方面。职务犯罪侦查措施具有惩治职务犯罪、实现程序正义、保障人权和提升侦查效率等功能。职务犯罪侦查措施的适用原则包括法定程序原则、比例原则、谦抑原则。

中国法学杂志学术专论

纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解39-51

摘要：本文从功能主义视角，力求重构儒家纲常伦理以及通常被认为体现儒家纲常的诸如日常称呼这类民俗。作为微观制度，而非思想文化，回应了跨越时空的人类根本问题之一，个人的社会和心灵秩序的建立和维系。阐明这些制度对于个体，特别是生活在小型社会中的普通人，而非统治者的日常生活的意义，及其对于更大的政治社会构成曾具有的潜在意义。尽管现代的社会变迁已令儒家纲常不再起作用，但其针对的问题之幽灵还在。

权利是如何实现的——纠纷解决过程中的行动策略、传媒与司法52-65

摘要：社会变迁为民事主体提起诉讼提供了制度背景。行动策略经常影响权利实现的程度。传媒是诉讼过程中的重要支撑机构。传媒通过重构案件细节、塑造法律事实、提供知识、制造公共舆论等环节对个案产生影响。在一些存在法律漏洞的疑难案件中，传媒对司法的影响是表像，其后反映的是支持不同主张的力量的较量。这反映了转型社会下不同利益的重组。

行政权与物权之关系研究——主要以《物权法》文本为分析对象66-73

摘要：2007年3月通过的《物权法》展示了行政权与物权的多重复杂关系，如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权等。文章在对《物权法》中体现的行政权与物权的复杂关系进行全面细致梳理的基础上，着重探讨了其中几种关系。

契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则74-84

摘要：行政职权来源和范围法定，是行政法的原则。但行政实践表明，契约不同程度地改变着职权法定原则的要求。职权受制于契约权、法定权之外约定权的出现、契约调整法定权的范围，以及契约划分和界定了法定权事项等。行政机关使用契约的合法根据和正当空间，是行政机关的自由裁量权。从这一基理出发，约定权的合法性规则主要有：符合主管范围，是法定权的具体化，不超越法定权对象，不排斥法定权适用，不限制剥夺救济权，不违反立法禁止性规定，不排斥法定权条件等。

试论履行障碍风险分配规则——兼评我国《合同法》上的客观责任体系85-95

摘要：过错责任体系与客观责任体系，在法律适用上，根据一个完整的客观责任体系或者一个完整的过错责任体系进行涵射，其结果几乎是相同的。为适应现代标准化商品交易观念，《合同法》继受客观责任的做法值得肯定，但在若干履行障碍风险分配理论根据与规则上，尚有修改之余地。我们应在实质上继受“担保允诺学说”，在形式上奉行客观责任与“不履行”制度，通过扩大免责事由范围，合理分配履行障碍风险。

票据表见适用及类推适用的边界96-106

摘要：尽管票据行为适用表见的规定，是根据票据法与民法之间是特别法与一般法的关系，但因为票据法的个性，仍然会出现票据行为在适用表见时，没有民法上预设规定的问题。比如依据什么来谋求对直接相对人以外的第三取得人和票据伪造的受让人加以保护等。对此，历来的主流观点是适用和类推适用表见，但从法解释学的原理，利用权利外观理论使上述票据当事人获得保护，更清晰、也更科学。

海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究——从国际趋势和受害人保护看两岸措施统合之必要107-120

摘要：强制的机动车损害赔偿责任保险，是及时、妥当地救济受害人，抑制交通事故，保障机动车事业正常发展的重要法律制度。关于海峡两岸的强制机动车损害赔偿责任保险制度，我国现行法律亟待完善，台湾地区则走在世界的前列。为与国际接轨，统合两岸措施，将能极大地促进法治国家建设，利国利民。

关于犯罪对象的几个问题121-128

摘要：将犯罪对象定义为犯罪行为直接作用的人或者物的问题是：一些罪的对象不具有被犯罪作用的直接性；将人的活动置于犯罪对象之外，不符合我国的立法实际。用现象与本质这对范畴来说明犯罪对象与客体的关系，在总体上弊大于利。作为犯罪对象的具体人、物或活动，是法益的构成要素，他们与法益是内部要素与整体的关系，应归该属犯罪客体一章。假币、贿赂、赌资等是行为对象，后者不包括具体的人。

民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察129-146

摘要：民事公益诉讼模式取决于一国的法律传统和司法政策，新模式的导入为民事诉讼形式的创新提供了契机。在目前代表人诉讼被搁置、集团诉讼短期无引入可能的背景下，我国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导，实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径。具体建言是：确立实验性诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。

中国法学杂志立法与司法研究

破产撤销权研究147-162

摘要：撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。我国新《破产法》确立了撤销权制度，对打击破产欺诈行为、维护社会经济秩序具有重要的意义。本文从破产撤销权的概念与特征、在我国破产实践中的重要作用、撤销权行使的主体、行使方式、相应的法律后果，以及欺诈行为、偏袒性清偿等各种具体可撤销行为的规制等方面进行了分析论述，并对破产撤销权制度的完善提出立法建议。在立法完善撤销权制度的同时，我门还应考虑相关权益的合理制衡机制，以期在维护债权人利益的同时，也能保障交易的安全与稳定。

倍率式罚款的特定基数与乘数倍率之实证研究163-180

摘要：倍率式罚款是罚款具体数额得以“随行就市”的技术手段，是“过罚相当”制裁原则得以动态化实现的规范机制。设定倍率式罚款的两大要素是用以计算罚款数额的特定基数与乘数倍率。由于特定基数的类别和乘数倍率的大小共同决定了罚款数额的幅度弹性，因此两大要素的恰当选择无疑对倍率式罚款的可行性、合理性和有效性具有至关重要的制约意义。本文基于司法案例和立法文件的实证分析，着重研究倍率式罚款的设定问题，包括特定基数与乘数倍率间的关联性、各自的选择原则和方法以及相关的设定技术。

中国法学杂志批评与争鸣

民事审判监督制度整体的程序设计——以《民事诉讼法修正案》为出发点181-191

摘要：通过对最近提交全国人大常委会审议的现行民事诉讼法第一个修正案有关内容进行考察，本文围绕民事审判监督制度的完善提出了一套程序整体设计的构想。这一构想充分地考虑了审判监督程序与信访制度的内在联系，力图把诉讼内的制度设计与诉讼外的相关纠纷解决机制结合起来。在程序设计上高度重视再审启动的不同途径之间、事由和程序之间、以及程序的不同阶段之间的相互协调，并努力整合制度内的各种要素。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事192-192

摘要：2007年8月5日，由东南大学法学院承办的主题为“行政法与财产权保护”的中国法学会行政法学研究会2007年年会在江苏南京召开。来自全国各地的250余位专家学者参加了本次会议。会议期间，与会专家学者主要就“财产权与行政法保护的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”、“行政救济与财产权保护”四个主题展开热烈讨论。

致作者与读者：本刊实行专家匿名审稿制度F0004-F0004