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中国法学 2006年第04期杂志 文档列表

中国法学杂志本期聚焦

社会危害性理论：进一步的批判性清理3-17

摘要：社会危害性理论是苏联刑法学的遗产之一，它至今仍在我国刑法学上占据着统治地位。基于罪刑法定原则，本文对社会危害性理论作了进一步的批判性清理。本文对社会危害性的形成史进行了历史考察，对犯罪概念，包括形式概念、实质概念与混合概念进行了法理辨正，指出了社会危害性与刑事违法性之间的相悖性，由此形成犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实质判断之间的对立性，并对犯罪构成体系中的社会危害性观念作了评析。

刑事立法的发展方向18-37

摘要：我国今后刑事立法的发展方向应是：（1）分散性：集中性、统一性的刑事立法模式并不现实，应当由刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法分别规定不同性质的犯罪。（2）有效性：刑事立法应当注重犯罪化的有效性，避免无效的犯罪化；合理利用刑罚减免制度，从各个环节上有效地预防和抑止犯罪；善于发挥轻刑的作用，避免无效的重刑化。（3）类型性：刑法分则性条文对各种犯罪应当作类型性的描述，同时注重传统犯罪的类型化；对构成要件的描述应采用例示法，并符合法条的目的。（4）国际性：应当将所缔结的国际条约的内容及其精神转化为国内刑法的具体规定；采用国际社会通行的表述；借鉴发达国家的刑事立法经验。

中国法学杂志学术专论

新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思38-51

摘要：本文从对美国“新法律现实主义”的评介入手，简要分析了当代法与社会研究中的现实主义立场和方法及其在世界范围的发展与意义，在此基础上对我国当代法治理念及法学中存在的问题进行反思，以提倡一种以经验（实证）研究为基本方法、从事实和具体问题出发、以解决问题为目标的现实主义法学研究方法和立场。

联邦主权与州主权的迷思——麦卡洛克诉马里兰州案中的政治修辞及其法律陷阱52-61

摘要：本文通过对麦卡洛克诉马里兰州案的政治解读，揭示出马歇尔大法官如何运用政治修辞与法律推理技术把联邦党人的政治主张变成美国宪法原则。在这个过程中，尤其细致分析了马歇尔在法律推理过程中对历史事实、宪政理论乃至法律概念的解释采取了歪曲和误读，以服务于其捍卫联邦主权、扩张联邦权力的政治主张，从而指出，法律人既要掌握修辞的技艺，也要对修辞保持高度的警惕。

法律上国家安全概念探析62-68

摘要：近年来，学术界对国家安全的界定大多仅从国际关系的视角出发，见仁见智。我国的立法也陆续将国家安全作为一个专门术语写进了相关的法律及规范性文件。国家安全作为一个法律专门术语，对其解释不应是随意的，应当从法律上作出明确的科学界定和立法解释。国家安全表征着一国宪政法律制度的正常稳定状态，是一种特殊的法律秩序。从法律上科学界定国家安全，有助于实现国家安全法制的统一性、严肃性，也有助于开展国家安全法学理论的研究。

“法学硕士学位研究生班”招生简章68-68

论司法对行业自治的介入69-78

摘要：随着行业协会在我国的迅速发展，其所引发的法律问题也逐渐凸显，特别是如何建立合理的对行业自治的司法介入机制成为我们必须关注的重大课题。在处理好司法权与自治权关系的前提下，应当建立起有效的司法监督机制，以保障成员免受协会自治权力的侵害；在综合考虑协会事务的性质、组织的地位以及权力的属性等多方因素的基础上，应当在民事诉讼和行政诉讼之间选择合理的司法介入方式；在允许司法介入行业自治的同时，应要求法院保持相对谨慎的态度并遵循必要原则，以防止对社会自治的不当干预。

善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象79-94

摘要：善意取得制度在构成要件的规范设计上，应当服务于最大限度地保护交易安全的需要。物权法草案第111条规定的善意取得的构成包括无权处分、受让人善意、转让合同有偿、完成公示以及转让合同有效，从整体上看，这种规定基本符合善意取得制度的宗旨。但是，由于立法者比较强调法律制度的简洁，将动产善意取得和不动产善意取得进行统一规定，这就使得该制度出现了一些需要详细讨论的问题。

流质约款的再生95-101

摘要：自康士坦丁颁布流质约款禁止令状以来，世界各国对流质约款的立法呈现四种模式。这些模式反映了不同国家或地区在不同时代对流质约款在价值取向上的差异。禁止流质不但不会必然带给债务人公平，反而抛弃了法律的效率和自由价值。相反，许可流质在维护法律的自由、效率价值的同时，兼顾了公平的价值，并且对流质许可可能带来的不公平结果，完全可以通过相关立法给予债务人救济。

关于治理商业贿赂的若干问题102-109

摘要：本文分析了商业贿赂的概念和主要特点，阐述了治理商业贿赂专项工作应予明确的目标、原则和重点，并对查处商业贿赂案件需要准确把握的法律政策界限，商业贿赂犯罪刑事立法的完善以及执法机关在建立健全防治商业贿赂长效机制中的作用进行了探讨。

论中国和平发展与国际法的交互影响和作用110-119

摘要：和谐世界是中国和平发展重要的外部社会基础，而国际法是构建和谐世界不可或缺的法律基础和保障。在国家间相互依存和经济全球化的“地球村”里，一方面，国际法为中国和平发展创造和平与安全的外部环境、建构公正和公平的国际竞争秩序和提供国际合作的法律保证；另一方面，中国和平发展的对内和对外发展战略势必要受到国际法越来越多的约束。与此同时，中国和平发展必然对国际法的和平与发展主题以及人权、法治和民主等普遍核心价值做出重要的贡献。

中国法学杂志立法与司法研究

论约定保证期间——以《担保法》第25条和第26条为中心120-136

摘要：法定保证期间具有督促债权人及时行使权利的功能，而约定保证期间的功能则在于事先控制保证的风险。从法定保证期间和约定保证期间的不同功能出发，只有将法定保证期间界定为诉讼时效中断的限制期间，始能将其合理化，但应回归时效法中作统一。约定保证期间性质为保证合同所附的终期（也包含一部分解除条件），视债权人是否践行其不真正义务（因一般保证和连带责任保证而不同），而分别产生保证关系消灭或保证义务范围固定的效果。约定保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，《担保法》第25条第2款以及第26条第2款均为有利于债权人之解释性规定。由于立法者对于先诉抗辩权与一般保证的诉讼时效起算之间的关系存在误解，有必要梳理先诉抗辩权、诉讼时效和约定保证期间三者的关系。一言以蔽之，对于名同实异的两类保证期间必须分别把握，方能消除我国保证担保法律实践中的混乱。

英国行政法上的听证137-157

摘要：文章在阅读教科书和判例的基础上，对英国行政法上的听证程序做了相对翔实的阐述。其中主要讨论四个问题：听证原则的产生及其发展历程，听证的适用对象，听证的方式，以及违反程序规则的救济。文章最后探讨了英国听证制度对中国行政程序建设可能的启示。

中国法学杂志批评与争鸣

论分权、法治的宏观调控158-168

摘要：对“宏观调控”概念的界定，决定了宏观调控法制建构的差异。宏观调控应当遵循“分权”和“法治”的基本原则。中央政府宏观调控部门之间的分权制衡和协调、中央政府与地方政府之间调控权的合理划分，是有效分权的基本条件。宏观调控必须法治化，但是通过具体立法“固定规则”是不可行的，关键是对宏观调控主体适当赋权，由其根据形势和调控目标“相机抉择”或自由裁量，并将其纳入问责体系，凡宏观调控决策或行为超出合理专业判断造成不良后果的，行为人就应在民主和法治的框架内承担相应的责任。

从积极到消极的实质真实发现主义169-179

摘要：我国刑事诉讼实行以务必发现事实真相为基本主张的实质（客观）真实发现主义，近年来此一主义受到挑战。本文比较了实质真实发现主义与形式真实发现主义、积极的实质真实发现主义与消极的实质真实发现主义的差异，分析了实质真实发现主义与诉讼类型、诉讼模式的关系，指出实质真实发现主义是职权主义刑事诉讼的构成要素，它与职权主义有着共同的理性主义的认识论基础。作者反对在刑事诉讼中弃置实质真实发现主义，同时主张将我国实际实行的积极的实质真实发现主义转移为消极的实质真实发现主义，将审判活动的重心转移到防止给无辜者定罪上来。

论已决事实的预决效力180-189

摘要：大陆法系的主流观点和通行制度不承认判决理由具有既判力，说明已决事实不具有预决效力。我国民诉法未明确已决事实是否具有预决效力，不同的司法解释对此问题虽有规定但存在冲突，且都与民诉法基本原则相悖。当前司法实践中解决这一问题应当坚持现行民诉法奉行的“实事求是”原则，实行“再审前置”，即在后诉当事人提出足以推翻前诉已决事实的证据情况下，中止后诉审理，待通过再审纠正前诉已决事实后，恢复后诉审理。未来修改后的我国民诉法则应当否定已决事实具有预决效力。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事190-191

摘要：2006年7月14日，由中央宣传部、中央政法委、司法部和中国法学会联合举办的“百名法学家百场报告会”活动在北京启动。中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干出席启动仪式并讲话。中共中央政治局委员、书记处书记、国务委员，全国人大常委会副委员长成思危，全国政协副主席罗豪才出席启动仪式。启动仪式由中央政法委秘书长王胜俊主持。中国法学会会长、“双百”活动组委会主任韩杼滨代表主办单位就“双百”活动的要求和计划作了说明。

蓬勃发展的华东师范大学法学学科F0002-F0002

摘要：华东师范大学是一所有着深厚文理工科底蕴的综合性大学，而法学是一个相对年轻但充满活力的学科。法学在该校是一个学科门类，在这个学科门类之下，有若干一级学科。正是这些一级学科的支撑，使华东师范大学的法学蓬勃发展。