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中国法学 2006年第02期杂志 文档列表

中国法学杂志本期聚焦

认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践3-24

摘要：我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构，这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为，包含着大量本土性制度资源的“软法”，是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式，它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能，并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式，这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要，在对软法作用加以客观评析的基础上，研究探讨全面提升公域软法的理性品质，并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展，旨在全面实现公域之治与法治目标。

软法的兴起与软法之治25-36

摘要：现代社会，软法在人们生活的各个领域大量出现，并呈现不断发展、增长的势头，其对公民、法人和其他组织的权利、自由产生了越来越重大的影响。软法在规范人们行为和调整社会关系方面，既有积极的作用，也有消极的作用。人们要抑制其消极作用，充分发挥和利用其积极作用，就必须通过硬法对软法的创制和实施进行规范；保障社会共同体成员对软法创制和实施过程的广泛和直接参与；保证国家和社会对软法创制和实施过程的全面和有效监督。

中国法学杂志学术专论

欧共体金融利益的刑法保护37-49

摘要：在对欧共体金融利益的欺诈日趋严重的背景下，如何实现对欧共体金融利益的充分保护是摆在欧洲联盟面前的迫切问题，这个问题从法律制度的层面看就是超国家刑法规范创制的合理性与合法性问题。由于国别法律制度与法律传统的差异，成员国在对欧共体金融利益的保护上有不同的模式。欧共体的机构是否根据欧共体的有关条约而被赋予了刑法创制权能，这是目前一个富有争议性的问题，而且由于欧洲宪法的接连受挫，使得这一问题变得更为复杂。本文通过对多方面观点的介绍与分析，指出虽然目前存在着超国家刑法规范的实际需要与现行欧盟制度之间的固有矛盾，但在泛欧洲层面，以超国家刑法规制手段来实现对欧共体财政金融领域的充分保护，是一个可以预见的必然性趋势。

论一国两制法学及其形成和发展50-67

摘要：一国两制理论自上世纪80年代初诞生以来，大体经历了从政治构想和外交承诺到宪法制度、从宪法制度到法律制度现实、从法制到法治三个发展阶段。这是认识论“实践-认识-实践”的过程，是由理论物化为制度的过程，是不同意识形态、法制和法治理论和理念、法律传统和技术、法律文化和方法不断碰撞和冲突的互动过程，是理论在实践中不断接受检验并不断充实、丰富发展和展示其顽强的适应力和生命力的过程，也是一个推进中国法制和法学理念发展和创新并直接促成了一国两制法学兴起的过程。一国两制的法治实践也同时证明了，一国两制法学作为一门新兴的独立的法学学科，并作为中国特色法学理论的一个分支，不但是现实的要求，也是理论发展的必然。一国两制给中国法学提出了前所未有的挑战和机遇。“中国法系”理论则可能是中国人21世纪对世界法律文化的贡献。

论支配权概念——以德国民法学为背景68-84

摘要：支配权是权利人无需他人意思的协作，即可在客体上单方面实现自己意思的权利。支配权概念的产生与对物权性概念的不同理解密不可分，自其产生之后就发展为一种独立的权利类型。支配可以分为事实支配与法律支配。前者以直接占有为标志；而要构成法律支配，则必须或者构成间接占有，或者具有对客体的处分权。支配权的范围包括对物、精神产品、财产权利和自身人格的支配权。支配权与绝对权、形成权、抗辩权之间存在着本质的区别。

南南联合自强五十年的国际经济立法反思——从万隆、多哈、坎昆到香港85-103

摘要：WTO体制及其各项规则是国际经济法的一个重要组成部分。四年来举世瞩目的多哈发展回合谈判，说到底，乃是有关现行国际经贸立法进一步除旧布新的全球性多边磋商。多哈回合谈判于2001年底启动，2003年在WTO坎昆会议上因南北矛盾激化不欢而散。事后，各方又于2005年12月举行WTO香港会议，就多哈回合重启新一轮谈判，初步打破了僵局，但仍留下关键性争端难题，悬而未决。看来，2006年以内及其以后，势必又将面临另一番南北角力，前景难卜。本文根据五十年来发展中国家在南北矛盾中实行南南联合自强、力争更新国际经济立法的主要史实，并结合WTO香港会议的最新发展，以史为师，尝试探索和论证通过南南联合自强、更新国际立法的历史轨迹，指出：由于“南弱北强”的实力悬殊，弱小民族要求更新国际经济立法、改变国际经济旧秩序的联合奋斗，只能在步履维艰中曲折行进，不能急于求成或盲目乐观，因此“速胜论”是缺乏足够根据的；另一方面，由于“南北依存”和“南多北寡”（得道多助，失道寡助）的时代潮流，WTO香港会议之后即使谈判再度受挫或破裂，WTO多边体制也未必就此陷于瘫痪瓦解，无须过于失望悲观，因此“瓦解论”也是缺乏足够根据的。弱小民族要求逐步更新国际经济立法，争得自身应有权益，舍韧性的南南联合自强，别无他途可循。

中国法学杂志立法与司法研究

侵权责任法的法典化程度研究104-121

摘要：由对大陆法系主要民法典之侵权责任法的法典化程度的比较研究和对我国有关侵权责任法草案及建议稿的法典化程度方面的实证分析看，有关侵权责任的立法应当处理好法律的高度抽象与具体列举的关系。在对我国现有侵权责任法规范进行盘点之后，文章就我国正在起草的侵权责任法应当列举的各种侵权责任以及各种特殊侵权责任关系、可救济的损害、对各种列举的侵权责任之规定的细化程度等问题提出了具有针对性的建议。

论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析122-132

摘要：法律原则之把握，与其给以界说，毋宁探究其适用；而在司法实践中，法律原则的适用大凡有四种情形：第一，原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引。第二，规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充。第三，原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外。第四，原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。四种情形也可能在结构上交叉耦合，其中第一种情形已为人熟知，而其他情形，尤其是三、四两种则有待深究。本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度，探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。

潜在的冲突与对立：诉讼费用制度与周边制度关系考133-145

摘要：诉讼费用制度是近年来我国法学理论界与实务界关注的一个热点问题，作者通过诉讼费用制度与法院财政保障体制以及诉权保障的关系考察，深入剖析了我国现行诉讼费用制度与周边制度的潜在冲突与对立，进而认为我国诉讼费用制度的改革只有在协调好与周边制度关系的基础上，以发挥司法功能与保障诉权的充分行使为根本指导理念，其功能才能得以充分发挥。

中国法学杂志批评与争鸣

名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重146-159

摘要：本文围绕不久前审结的一场名誉权诉讼展开讨论。文章首先分析了该案涉及的事实和法律问题；然后揭示并讨论了该案中被遮蔽和忽略的具有重要意义的宪法问题；最后则对法院审理名誉权诉讼时应当遵循的原则作了进一步的讨论。本文的基本观点是：名誉权诉讼包含了公民人格尊严和言论自由两种基本权利之间的紧张关系。处理名誉权诉讼的正确办法不是先验地确定何种权利当然地具有优先性，而是在民主宪政的一般原则之下，根据每一案件的具体情况，判断什么是最值得保护的价值，并在此基础上平衡各种不同利益。

行为无价值论批判160-173

摘要：引进德目的将结果无价值论和行为无价值论折中的“二元论”来改造我国的社会危害性概念，已经成为一种趋势。但是，德目的“二元论”，无论从其自身的内在逻辑、适用标准还是从理论根据来看，都存在严重缺陷，难以为我国的社会危害性理论的重构提供一条新的路径。

维权与控权：经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析174-181

摘要：经济法的功能在于维护市场公平竞争秩序，维护市场主体的财产所有权、平等竞争权和自由交易权，维护消费者和弱势群体的合法权益，维护社会公共利益和社会经济的可持续发展。为达致上述目的，经济法需要授权政府相关职能部门担负起监管市场主体行为、维护市场运行秩序的职责。而为防止政府公权力的可能被滥用，经济法更是以法律手段将政府部门及其工作人员的市场监管行政行为严格限定在法律授权及法定程序的范围内，强调公权力行使的责任性、义务性和透明度，做到严格依法办事。那种从“市场失灵说”出发主张政府对经济“需要干预说”的经济法理论，是对现代经济法本质和政府功能定位的极大误解，它在理论上是难以自证其说的，在实践中也是极为有害的。

判决书公布少数意见之利弊及其规范182-191

摘要：对于判决书中是否应该公布少数人意见，两大法系相异的作法以及相关的学术争论对我国有可资借鉴之处。在我国，公布少数人意见有较大的现实意义：可以克服合议庭评议过程中的“合而不议”和流于形式化，有助于强化法官的责任制，增强法院审判活动的公开性和透明度，提高司法的权威和公信力。在修改三大诉讼法时，应该明确规定判决书中公布少数人意见时所应该注意的问题。

《中国法学》首任总编辑张尚[族鸟]同志病逝191-191

江西财经大学法学院F0002-F0002

摘要：江西财经大学法学院坐落于我国南昌市：法学是江西财经大学的支柱学科之一。学校从1993年起开始招收法学专业本科生。1998年经国务院学位委员会批准，获得经济法学硕士学位授予权，后陆续获得刑法学、宪法与行政法学、诉讼法学和民商法学硕士学位授予权。2003年取得法律硕士授予权，填补了江西省法律硕士教育的空白。目前，经济法学是江西省唯一重点学科，法学专业是江西省品牌专业。

发展中的黑龙江大学法学理论学科F0003-F0003

摘要：黑龙江大学法学院成立于上世纪80年代初，在社会各界的大力支持和鼓励下，经过全体教职工20多年来的不懈努力，现已发展成学科门类齐全，师资队伍结构合理，科研实力雄厚，人才培养优良的法学院，目前，法学院有博士点1个，并获硕士一级学科资格，有省高校人文社会科重点研究基地2个和省级重点学科2个，法学理论学科就是其中的一支优秀力量。