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中国法学 2006年第01期杂志 文档列表

学习贯彻党的十六届五中全会精神繁荣法学研究，全面推进法制建设3-6

摘要：为了繁荣法学研究，全面推进法制建设，必须做好以下几方面的工作：深入贯彻党的十六届五中全会精神，努力建设中国特色社会主义法学理论和法律体系；坚持以科学发展观统领法学研究和法学会工作，提高贯彻落实科学发展观的能力；围绕大局突出重点联系实际加强法学研究，为全面推进法制建设提供有力的法学理论支持；弘扬创新精神，建立健全推动法学研究繁荣发展的新机制。

构建社会主义和谐社会的法律机制7-20

摘要：本文基于对社会主义和谐社会的科学内涵的理解，对法治在构建社会主义和谐社会中的机理和机制性作用的认识，提出构建社会主义和谐社会的10种法律机制，即构筑民主与共和的机制，尊重和保障权利和人权的机制，激发活力和创造的机制，公正合理协调利益的机制，重建确保社会信用的机制，维护生态平衡、天人和谐的机制，保证舆论引导和舆论监督的机制，反腐倡廉、守护认同的机制，定分止争、化解纠纷的机制，建构和谐世界的机制。

基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始21-36

摘要：传统的基本权利分类已经不足以作为对基本权利进行规范分析的框架。在各项基本权利的性质及其对应的国家义务的内容都表现出复合化特征的情况下，只有依据“基本权利的功能体系”才可能对基本权利的规范内涵作出条理清晰的分析。在革新基本权利的分析框架的基础上，本文具体论述了个人请求国家提供司法救济的和物质给付的“受益权功能”以及相应的国家的给付义务。

民间组织合法性问题的法律学解析——以民间法律援助组织为视角37-46

摘要：民间组织之概念和范围应当对应于我国现行立法之规定与行政管理体制。所称谓之合法性问题，是指民间组织的合法律性。民间组织的合法性问题可以从宗旨合法性、活动合法性和组织合法性三个角度加以分析。因法律规范效力等级的差异，对我国民间组织的组织合法性可作不同解读；在法理上，“非法”与“违法”具有不同含义；依现行立法，我国民间组织取得组织合法性存在现实法律障碍，需要探讨解决之策。

脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则47-55

摘要：生命科学的不断发展推动了人体器官或组织的移植和利用。究竟应当如何认识这种社会现象，应当制定何种规则进行规制，涉及到民法问题。从民法的立场观察，脱离人体的器官或组织具有物权属性，对它的支配产生物权法上的所有权及其规则。

美国会计师第三人责任研究56-73

摘要：就会计师第三人责任而言，数美国法最为发达，但关于会计师第三人责任的三种责任标准也存在多数意见与少数意见的纷争。会计师得为可以合理预见的第三人的信赖损害负责。理由之一，会计师第三人责任，系属职业过失责任，如果没有可充权衡的否决因素，责任成立；理由之二，可充权衡的否决因素，即被告责任负担轻重程度以及对共同体的影响、遏制重犯模型、损害和被告行为之间的因果关系，这三种权衡因素都支持而不是否决。

收回死刑复核权面临的难题及其破解74-81

摘要：最高人民法院收回死刑复核权意义重大，但可能存在政治风险、职能难题、整体性问题和程序性障碍。应对难题的原则与对策：一是系统思维、综合治理。尤其强调观念的转变、审判独立性的保障以及死刑替代措施的跟进；二是逐步推进、有利有节；三是技术处理、区别对待；四是分级负责、责任下沉、责任明确。为此，必须完善死刑复核程序。包括准确界定最高法院复核责任，确定适当的复核审审理方式，限定复核时间，允许辩护律师与检察官参加复核程序等。必须完善死刑案件二审程序，包括实行开庭审理及有重点的全面审理方式，同时应当适当调整二审审理期限。还必须改革、完善直接影响死刑案件质量的相关制度，包括从多方面完善证据规则，改革审判委员会制度以及禁止再审改判死刑等。

中国古代的判例研究：一个学术史的考察82-89

摘要：春秋战国以前的判例研究，由于史料的局限，无从考证。春秋战国以后，中国古代的判例研究经历了秦汉、唐宋和明清三个时期。秦汉时期进行了对判例的系统整理，并确立了“集类为篇，结事为章”的判例编撰体例。唐宋时期已出现判例研究集，郑克《折狱龟鉴》最有代表性。判例研究立足制定法的原则、精神，总结审判经验，介绍办案技巧，提高办案质量，克服制定法疏漏。明清时期杨昱所著《牧鉴》，创立了经（经义）、史（判例）和论（评论）三位一体的判例研究模式。出现了以薛允升《读例存疑》为代表的比较系统的判例研究的专门著述。中国古代的判例研究，侧重于总结司法经验，启迪法官智慧，服务立法改革。，判例研究与传统律学保持了相同的风格，带有强烈的经验色彩。中国古代未能在判例形成与适用的程序、判例适用的技术方法、判例效果的系统评价等领域，进行抽象、归纳、概括，上升到理论高度，并发展为系统的判例学说。

互联网环境下的国际民事管辖权90-106

摘要：互联网对国际民事管辖权提出了挑战，必须研究新的确定管辖权的标准。滑动标尺法以被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权；影响方法将行为产生的影响作为行使管辖权的标准；目标指向方法是前面两种方法的发展，更注重被告的互联网行为的明显指向和该行为对法院地造成后果的可预见性；欧洲的“消费者保护优先”模式将消费者的住所等作为管辖权标准。在互联网环境下，应以协议选择管辖原则、不方便法院原则和先受理法院原则协调管辖权）中突。我国现行立法存在缺陷，相关司法实践较少。就互联网环境下的国际民事管辖权，我国立法应严格限制专属管辖，禁止国籍管辖，允许当事人协议选择法院，参考目标指向方法和“消费者保护优先”模式确定我国的管辖标准。

行政处罚中的违法所得研究107-116

摘要：在我国现行的行政处罚立法中，存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定，但从未有对违法所得作过直接的界定，而对违法所得的错误解读又造成了立法的混乱和执法的困惑。文章在梳理我国违法所得立法现状及其存在问题的基础上，通过分析违法所得的内涵及其特性，对我国现行违法所得立法模式作了深刻的反思，并主张引入涉案金额的概念来重新建构我国的违法所得立法，剥离违法所得与行政处罚之间的直接联系。

从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构117-127

摘要：市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。

职务犯罪侦查措施研究128-143

摘要：职务犯罪是智能型、高隐秘型犯罪。职务犯罪侦查较之普通犯罪侦查，具有案件一般不会自行暴露、侦查进路一般是“由人查事”、物证少而言词证据和书证地位突出、犯罪嫌疑人反侦查能力强、外界干扰大和证据收集、固定难等特点。但是，我国法律并没有针对职务犯罪侦查的特殊性规定相应的特殊侦查措施，使得职务犯罪侦查步履维艰。为了提高职务犯罪的侦查能力，根据职务犯罪侦查的特殊需要，借鉴国外和联合国反腐败公约的有关规定，我国法律应当增设技术侦查、派遣秘密侦查员、诱惑侦查等特殊侦查措施以及测谎、强制证人作证等措施，完善拘传、监视居住和取保候审，并建立和完善有关的侦查保障措施。

知识产权法官造法批判144-164

摘要：中国部分法院在知识产权领域利用民法或其它法律的原则条款扩充知识产权的保护范围，破坏了知识产权法的利益平衡机制。本文对此类司法活动进行批评，希望重新确立知识产权法定原则在中国司法活动中的统治地位。法院在司法活动中应该放弃个人本位的自然权学说，坚持社会本位的功利主义思想，坚持知识产权法的独占适用，保证立法政策得到贯彻。

违法性认识不是故意的要素165-175

摘要：要成立犯罪，必须要求行为人具有违法性认识的可能性，但违法性认识不是故意的内容。故意是事实性判断，与作为规范判断的违法性认识并不相同。必须把违法性认识作为与故意不同的责任要素看待，这就要求修正目前通行的犯罪构成理论，对犯罪的成立与否分层次进行判断，在确定（责任）故意存在的前提下，进一步判断违法性认识以及责任是否存在。在违法性认识可能性不存在的场合，故意犯和过失犯都不成立。

当代中国刑法哲学研究述评176-190

摘要：当代中国刑法哲学的勃兴，肇始于中国刑法理论界对作为刑法调整对象的犯罪与刑罚辩证关系的重新审视，以及由此雨产生的对刑法学体系的改造、完善与重构问题的深入思考。中国刑法哲学研究通过对刑法的广普价值、一般功能以及基本犯罪观、刑罚价值、功能等诸多本原性问题的追问和探讨，厘清了中国刑法的诸多应然性问题，初步形成了具有中国特色的刑法哲学研究体系，对当代中国刑法、刑法学的完善和发展起到了重要作用。展望21世纪，中国刑法哲学的发展应在准确定位、促进发展的基础上，妥善解决其国际化与本土化的关系问题。

《中国法学》投稿要求与注释体例192-192

山东大学法学院F0002-F0002

北京工商大学法学院F0003-F0003