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中国法学 2005年第06期杂志 文档列表

权力结构模式与宪政3-15

摘要：建立有效的权力制约机制是人类社会与学界共同努力的目标,在这些努力中,形而上的努力存在两个共同的难点:价值正当性论证的困境与价值实现的困难.与此相对应,一种"实用主义"的努力似乎是更有说服力并具实践上的优势,它旨在通过对权力的分解与合理配置达到权力制的目的.这一努力是通过权力的平面化与层级化来达到的.这一努力使权力分解出基本的构件:单一构件、职能分工构件、不完全分权构件和分权制衡构件.在这些基本构件的基础上,辅之以不同的处理上下级关系的原则,就形成了形形色色的权力结构体系,这些体系可以分成两个理想类型:一是宝塔式权力结构模式,二是网络式权力结构模式.宪政的实质是权力走到法律之下,而要使权力走到法律之下,唯一的方法就是实现网络式的权力结构.

作为法律权利的学术自由权16-32

摘要：学术自由在当代遭遇的困窘,可部分归因于学术自由权概念的含混不清.把握法律上的学术自由权概念,需要结合学术实践运用规范分析阐述这一概念的规范内涵,并借助权利分析理论,确证为实在法所保护的具体权利,解决现实学术生活中发生的具体法律问题;在此基础上,进一步明确,学术自由权乃是一项普遍性权利,而非专属于特定职业主体的职业权利.

论行政法规范的援用33-49

摘要：行政法的援用既是一个行政法的法律产出技术问题,又是一个行政法的法律适用问题,其在行政法治体系和行政法学体系中本应具有非常重要的地位.但令人不解的是该问题在目前行政法学中还是一个理论空白,理论上的不成熟严重制约了其在行政法治实践中的良性化格局.为了使该问题引起学界的关注并对行政法治进程有所助益,本文对行政法援用的若干重大理论和实践困惑作了初步厘清,并构设了行政法不宜隔位援用、行政法规范规制同一事项不宜多次援用、正式法律渊源不宜用非正式的行为规则、实体规范不宜再作实体性援用、程序性规范不宜再作程序性援用等规范化援用的要件,指出了行政法援用走上规范化的若干路径.

公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战50-56

摘要：随着世界经济一体化进程的加速、信息技术的高速发展和行政民主化浪潮的逐步推进,公众参与成为现代公共行政发展的世界性趋势.本文简单分析了公众参与具有的诸多优点及可能带来的负面影响,重点论述了公众参与对行政法和行政法学提出的挑战及相应的应对方案.

物权法草案中征收征用制度的完善57-67

摘要：关于征收征用制度，物权法草案在规则设计上须注意三个问题：一是应维持宪法关于公共利益的抽蒙表达，不必采用正面界定和反面排除的方法来规定公共利益的内涵；二是应区分征收、征用与拆迁等概念，分别规定征收、征用的条件与程序；三是应明确规定征收征用的合理补偿标准。

论“中间型权利”与财产法二元架构——兼论分类的方法论意义68-79

摘要：大陆法系财产法先后经历了萌芽、对物权与对人权分野、依对象标准划分物权债权、依效力标准划分物权债权和批判发展五个阶段,形成了相对凝固的物债二元结构.但在现阶段的反思中,不具有物债典型性的"中间型权利"日益增多,使我们不能再停留于物权债权化和债权物权化的含混概括中,故本文做出原初的整理,将中间型权利分为历史形成的类型、法典确立时即存在的混合类型以及现代的转化类型三大类别.这些中间型权利的存在强烈冲击了财产法的二元架构,使我们在认识论意义上保留此分类的同时,必须在实证意义上将其弱化:设定一切权利都具有剩余性,因此权利应该"反向认定",分别按具体标准考察权利的权能,并改变传统意思自治标准,以"当事人的知晓"为标准决定交往秩序的平衡.

债的本质研究：以债务人关系为起点80-96

文物返还问题的法律思考97-112

摘要：文物流失既是一个历史遗留问题,又是一个严重的现实问题.追索海外流失文物一直为我国政府和民间所关注.按照国际公约和国内法的规定,战争时期移出的文物以及被盗和非法出口文物的返还可以根据不同情况采取公法解决方式和私法解决方式,但是由于公约适用的时间和空间范围的限制以及文物返还受制于国内法的规定,追索海外流失文物仍然存在着较大的法律障碍.

传统知识的利用与知识产权的保护113-120

摘要：现代科学技术的发展,越来越需要传统知识的广泛应用.对传统知识的保护问题也日益引起各国的重视.传统知识因为区别于现代知识产权客体的特点,所以对传统知识的保护不应当也不可能仅限于知识产权保护的范围.最重要的原因是,传统知识的持有者往往是个群体,而且多数情况下这类群体在经济上处于弱势,所以单单依靠私法领域的保护,并不能起到全部作用.对弱势群体的扶持任务,应当落到国家的身上,实际就是有了国家公权力的介入,并且从中起到引导和桥梁的作用.

造法性民事诉讼司法解释研究121-129

摘要：民事诉讼司法解释具有造法性,其原因是复杂的,它所带来的利弊是多方面的.改革的方案是,在以修法的方式确立符合当今中国社会的各项民事诉讼基本原则的前提下,确认最高人民法院有限的程序规则制定权,其性质为授权立法;同时对最高人民法院制定的程序规则建立备案审查机制,监督司法立法权的行使;禁止地方各级法院的程序规则创制权.

论危险犯的既遂、未遂与中止130-137

摘要：危险犯有既遂形态,也有未遂等未完成形态.危险犯中既有结果犯也有行为犯,对结果犯而言,法定的犯罪结果发生是其既遂的标志,但对行为犯来说,则应以法定的行为完成作为既遂的标准.法定的危险状态出现后,危险犯中的结果犯在犯罪结果发生前还有可能中止犯罪,但危险犯中的行为犯则不可能成立犯罪中止.危险犯的犯罪中止不可能是相对于实害犯的中止.

非法经营罪调控范围的再思考——以《行政许可法》若干条款为基准138-149

程序性制裁制度的法理学分析150-163

摘要：程序性制裁所针对的是侦查人员、检察人员和审判人员违反法律程序的行为,并以宣告诉讼行为无效为其基本制裁方式.这种"程序违法直接导致实体结论无效"的制裁方式,可以维护刑事诉讼程序的有效实施,使得程序正义价值得到现实的保障,促使法院不成为警察、检察官和下级法官违反法律程序的"帮凶"和"共犯",并对其违反法律程序的行为在举行司法审查的前提下,作出违法和无效之宣告.当然,作为一种追究法律责任的方式,程序性制裁也有其内在的局限性.尽管如此,程序性制裁对于维护诉讼程序的实施仍具有其不可替代的意义.

刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述164-176

摘要：证人不出庭已成为控辩式刑事庭审方式改革的瓶颈之一.本文遵循解释学的理论路径,采用实证分析的方式对此问题展开研究.从证人出庭的实践标准角度,证人出庭率不高具有现实合理性.证人出庭的现实问题不是证人出庭率较低,而是争议案件没有证人出庭.从司法主体的角度,造成证人出庭率极低的重要因素并非源于证人,而是检察官的消极态度.隐藏于检察官消极态度背后的深层结构是书面审判模式的承继关系,而决定这一结构的基本因素包括固守实事求是的事实认定原则、司法一体化的内在需要和诉讼舷经济之考量.以证人出庭率极低的问题为治理目标,可以渐进式地推进两项局部性改革措施:确立附条件的口证原则,进一步简化无争议案件的处理程序.

后WTO时代中国的自然人流动177-188

摘要：自然人流动是一种国际服务贸易方式,GATS构筑了有关自然人流动的基本法律框架."入世"前后,我国进行了相关法律法规的清理工作,使有关自然人流动的立法进一步符合GATS的规定.但是,我国在劳务输出、签证制度、资格认证标准、外国人就业管理等方面的立法尚存在不足之处.为了更适应现实发展的需要,我国应制订专门的劳务输出法,改革签证制度,统一国内资格认证及许可标准,完善外国人就业管理制度.

《中国法学》2005年总目录189-190

《中国法学》投稿要求与注释体例191-191

开拓创新，建设西北一流法学院——西北大学法学院简介-F0002

摘要：西北大学法学院坐落于古城西安，是中国现代法学教育中历史最为悠久的法学院之一。其前身是成立于1905年的陕西法政学堂。1953年高等院校大调整后，全国仅保留有四所重点综合大学法律系，西北大学法律系即是其中之一。1958年在原西北大学法律系的基础上组建了西北政法学院。1986年西北大学法律系恢复重建。2002年7月正式成立法学院。目前，西北大学法学院已发展成为西北地区规模最大、特色鲜明、极具影响的法学院。我国知名青年诉讼法、经济法专家巩富文教授任法学院院长。