中国法学杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

中国法学 2005年第05期杂志 文档列表

公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视3-23

摘要：模式选择与公法规则之于公域之治,犹如一块硬币的两面.国家管理失灵直接推动着由开放的公共管理与广泛的公共参与整合而成的公共治理模式的普遍兴起,这代表着通过分散权力来集中民意的公域之治的发展趋势.本文旨在论证公共治理兴起与公法变革之间具有相辅相成、彼此强化的内在关联性:一方面,公共治理对公法的依赖性,不仅体现为依靠公法确认一种防止治理失灵的"善治"目标,而且体现为通过公法建构一套由治理范围、治理主体、治理行为和治理监督救济机制共同构成的公共治理行动结构;另一方面,为了适应和顺应公共治理的普遍兴起,我们应当在对公法既有理念、制度与实践加以审视与反思的基础上,确立一种以回应公共治理为导向的公法制度变革模式,通过重塑公法制度基础、调整公法制度结构、修正公法机制来建构一种平衡公法.

文化、权力网络中权利诉求的实践与表达——若干司法文本的解读尝试24-35

摘要：在传统社会中,权利存在于广泛的社会关系中,以关系化、非形式化、模糊性和弥散性状态存在;离开了关系个人可能就丧失了其在社会中的定位,权利也可能处于悬置状态.个人的权利诉求是在关系、文化、权力的网络中提出的,并由此获得正当性和合法性.国家在回应个人的权利诉求的时候是在文化、法律、传统、常识、习惯等多个层面上进行的.中国社会从近代开始转型,但就权利的存在状况而言,传统的"关系"框架依然有很大的影响,权利依然被编织在文化、权力、社会关系、语言的复杂的网络之中;权利的实践和表达在受前述因素制约的同时又受历史因素的影响.个人在认同国家法的同时,总是力图在一个更广阔的范围中寻找自己行动的合法性.

“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示36-45

摘要：本文从美国政府征收权的渊源以及联邦宪法第五修正案征收条款的原始意义出发,探讨了"公共用途"的宪法概念在美国判例史上的嬗变及其最近的发展趋势.文章指出,由于"公共用途"或"公共利益"是极难界定的概念,法院难以发展出可操作的判断标准.在美国,对征收的公共利益之保障主要在于立法控制而非司法限制.根据民主原则,法院高度尊重立法判断,凡是议会决定符合公共用途的征收一律被认为合宪.在这个意义上,议会是一个"公益机器",通过民主代议自动产生代表公共利益的法律和决定.文章最后建议,中国应该将注意力从"公共利益"的理论界定转移到制度建设,让全国和地方人大及其常委会在征收和补偿方案的决定中发挥更大的作用.

论府际关系的法律调整46-56

摘要：府际关系即政府之间的关系,它既包括中央政府与地方政府之间的关系,也包括地方政府相互之间的关系.长期以来,我国府际关系多靠政策调整,随意性大,民主性、科学性、公正性欠缺.如何将府际关系纳入法律调整的范围,使其满足经济、社会发展之需求,符合民主、理性、公正、效率等法之基本精神,值得理论界充分关注.本文探讨了府际关系的内涵和变迁,法律调整的必要性、府际关系要解决的主要问题,法律调整要遵循的基本精神及立法构想等.

“特别权力关系”理论与中国的行政立法——以《行政诉讼法》、《国家公务员法》为例57-65

财产支配权论要66-76

摘要：财产支配权是权利主体直接支配标的物以实现权利内容,并可排斥他人干涉的权利.物是财产支配权客体的一般范畴,包含有体物和无体物两种形态.我国民法典中可将"有体物支配权--无体物支配权"与"完全支配权--限制支配权"两种模式加以整合,建立与请求权相对应的财产支配权体系.

视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角77-92

摘要：我国物权立法在即,对于要不要设立居住权制度,学界意见仍不统一.本文通过对各国立法例和我国实际社会生活的考察,努力拓宽研究视野,找寻居住权更为重要的适用领域和立法需求,明确提出居住权绝不仅限于保护离婚妇女和保姆等社会弱势群体的"社会性"居住权,而且还包括现代社会所广为需求的"投资性"居住权.在拓展视野的基础上,作者对居住权的功能重新定位,变社会性居住权为社会性居住权与投资性居住权并存,使得居住权在传统的保护弱者的功能之外,具有更大的技术上的灵活性和适应性,以满足人们利用财产的形式上的多样性需求,更好地贯彻权利人的意志.在此认识基础上,对我国物权法(草案)中关于居住权的规定提出了进一步完善的具体方案.

征订启事92-92

论中国公众人物隐私权的构建93-101

摘要：自隐私权概念产生时起,人们就已经开始在把握隐私权设立目的的基础上区分不同主体所享有的隐私权.研究公众人物隐私权,应以权利属性为基础去判断权利的主体、客体等要件,并认真分析该项权利在法律制度中的形式和地位.公共利益是确定公众人物隐私权要件的根本标准,比例原则是建构公众人物隐私权制度的基本准则.

合同错误的比较法研究102-117

摘要：错误是影响合同当事人意思表示真实性的核心要素,也是判定合同效力的重要条件.各国民法对合同错误概念的不同界定和处置规则,导致合同效力的确认和处理结果迥异.尽管存在错误的合同理应得到法律的适当救济,然而救济的后果并非取消所有因错误而签订的合同之效力.作为一项原则,单方错误的合同、表示方有过错的合同和一方自愿承担风险的合同,其效力均不应被否定,但这一原则的适用又受制于适当的条件.对于合同错误的处理规则,各国的法律规定与司法实践并不完全一致.

论诈骗罪中的财产损失118-137

摘要：诈骗罪是财产犯罪,倘若欺骗行为不能造成他人财产损失,便不成立诈骗罪;如若欺骗行为具有造成财产损失的危险性,但没有造成现实的财产损失,则成立诈骗未遂(中止).对于"财产"损失的认定,宜采取以经济的财产说为基础的折中说;受骗者(被害人)基于不法原因给付财物的,存在财产损失;欺骗他人使之免除非法债务的,以及使用欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财产或者实现合法债权的,不存在财产损失.对于财产"损失"的认定,应采取实质的个别财产说;行为人在骗取财产的同时提供相当对价的,应认定为造成了财产损失;行为人就交付财产的用途、财产的接受者进行欺骗因而取得财产的,视受骗者是否存在法益关系的错误认定判断是否存在财产损失.

刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲138-152

摘要：把结果犯、行为犯、危险犯作为犯罪既遂类型,是一种理论上的因果倒置.这些概念并不是在明确了犯罪既遂标准后根据既遂标准的不同所作的犯罪分类.相反,侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯的划分,对犯罪既遂标准的确定具有理论指导意义.危险犯与侵害犯、结果犯与行为犯的划分需要以法益理论为前提,以完整化的刑罚根据为视角.侵害犯与危险犯是以犯罪完整化的刑罚根据在性质上的不同(是对法益的侵害还是对法益的危险)为划分标准的.结果犯与行为犯是以刑罚根据完整化是否包含结果要素为划分标准的.由于两组概念的划分标准不同,因而并非对应或者并列关系,也非包含关系,而是一种交叉关系.交叉的结果,便形成了四种犯罪类型:实害结果犯、危险结果犯、侵害行为犯、危险行为犯.这些犯罪类型的划分是理解犯罪既遂的基础,但并非从属于犯罪既遂理论.

变革与借鉴：传闻证据规则引论153-160

摘要：传闻证据规则是英美证据法上最重要的规则之一,具有丰富的内涵.它原则要求排除所有传闻证据的证据能力,除非有法律规定的例外情况.随着时代的发展,英美立法逐渐放宽了采纳传闻证据的限制,但并未动摇传闻证据规则的根基.在我国的刑事诉讼中,传闻证据规则仍然具有重要的借鉴意义,但必须对之进行适合我国国情的改造.立法可以采用"原则加例外"的模式,规定适当的例外是关键,在赋予法官一定的自由裁量权的同时,应当确立该规则相关的配套措施.

刑事证据能力的法定与裁量161-174

摘要：法定和裁量是诉讼过程中确定某一证据是否具有证据能力的两个不可或缺的手段.刑事证据能力规范在内容上的复杂多样,使得一部成文法典无法将它们完全包含其中.而且刑事证据能力规范的自身特点决定了它无法实现严格意义上的法定化.在成文法中确立的证据能力规范,只有一小部分适宜采取确定性规则的形式,而更多的则不得不通过标准或原则的形式赋予法官一定程度的自由裁量权.证据能力规范是从司法过程中产生并逐步发展起来的规范,立法机关能起到的作用甚为有限.因此,在我国试图由立法机关制定一部完备的刑事证据法典的想法并不具有可行性.

论投资者与东道国间争端解决机制及其影响175-184

摘要：近年的国际投资协定中规定的投资者与东道国间投资争端解决机制,从实质看,是将此类争端解决进一步推向国际化.这种争端解决机制的国际化发展有助于强化投资者的保护,创造有利于吸引外资的投资气候,但它同时也是一把双刃剑,对于东道国关于外资的管理、社会和环境的管理、公共资源的利用都可能产生挑战并带来深远的影响.因此,我国在设计与利用国际仲裁机制时,应注意在国家主权的行使与投资者权利保护二者间达到平衡;应积极推动此类投资争端解决机制的改革和完善,妥善解决各种实体与程序问题,维护投资东道国政府为维护公共利益进行管理的权利.同时,还应尽可能地健全和完善能为外国投资者所信任的当地争端解决制度,尽可能地促使投资争端在当地解决.

综论百年法学与法治中国185-192

摘要：本文从理论与历史的结合上,阐述了一百多年来中国法学与法治的发展过程与时代特征,并且总结出值得反思的历史借鉴,那就是法学与法治互补互动;政治体制民主是繁荣法学的保障、建设法治中国的前提;兼取中西,走中华民族自己的路;法学兴则法治兴,法治明则法学荣.

《东方法学》稿约192-192

浙江大学法学院六十周年院庆志念-F0002

摘要：浙江大学法学院创建于1945年，由李浩培先生担任首任院长，其时海内大家云集，学术淹贯，遐迩争传。其后发展虽历经波折，但终能薪火相传，在1998年合并原浙江大学、杭州大学等诸校法学菁英后，跃然成为中国法学研究与教学之重镇。