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中国法学 2005年第04期杂志 文档列表

论依法治国与提高执政能力3-12

摘要：依法治国是中国社会发展的必然选择,依法执政是依法治国的核心内容和要求.共产党依法执政、提高执政能力,需要解决一系列重大问题:巩固执政党执政的合法性基础;解决执政党在国家政治生活中的角色转换和合理定位问题,明确领导与执政的关系;推行和落实依法行政,妥善处理党的政策与宪法和法律、党的组织和国家机关的关系,以及依法执政与科学执政、民主执政的关系.

监督，能否与法治兼容——从法治立场来反思监督制度13-24

摘要：监督究竟是不是法治的范畴?它能否与法治兼容?中国传统监督制度历来发达并有顽强的生命力,其内在结构是一种权力关系"叠床架屋"式的堆砌.本文考察总结了这种传统模式的固有特征:容易治标,却难以治本;权力范围广泛,却非规范化;监督者大义凛然高风亮节,却把制度依赖于监督主体及个人的因素;监督操作灵活,但制度运作效果缺乏稳定性.认为传统监督制度实为人治底下的制度模式.如果传统监督制度不改造成现代监督制度,监督永远只是被法治所排斥的一种另类怪异的制度.所以需要对监督制度进行根本性的转变:根据法治原理与立场,以分权制约和正当程序为原则,以法治的方式进行监督制度的变革和运行,将传统的监督制度纳入法治系统,使其成为法治内在的构成部分.

紧急权力的自由模式之演进25-40

摘要：作为一种解决"法律与需要"之间的紧张关系的理论框架,紧急权力的自由模式有着悠久的历史.自由模式通过区分时间结构、空间结构和行为性质,假设紧急状态能够从正常状态中分离出来.该模式包括自由裁量性,不受法律约束性,事后公开说理性以及立法机关的审查和批准等要素.在危机的全球化、法律现实主义运动的盛行和紧急权力法制化的兴起等因素的影响下,自由模式在20世纪初期开始衰微.然而,法律主义的悲惨前景,行政机关紧急权力不断扩张和公民权利连续减损等事实,促使人们反思自由模式的价值,并提出超越自由模式.超越自由模式与法律主义相补充,可以作为我国应对极端危机的一种方式,也可以有效提升我国公民的社会公德,克服政府官员和公民的冷漠、怠责与怯懦.

论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决——从行政行为的效力差异进行分析41-51

摘要：如果对某一民事诉讼案件的解决有赖于行政行为效力问题的先行解决,该行政行为就成为了民事诉讼的先决问题.而行政行为又可作无效行政行为和其他非无效行政行为的区分①,其他非无效行政行为还可分为形式审查的行政行为和实质审查的行政行为.不同类型行政行为效力上的差异对于在民事诉讼中能否直接裁判行政行为这一先决问题是具有重要意义的.我国民事诉讼在涉及行政行为先决问题时,应当以行政行为的效力差异为基础,遵循公、私法二元化原则和民事、行政审判组织的职能分工,对于无效行政行为,民事审判可以直接宣告其无效后再就民事争议作出裁判;对于形式审查的行政行为,民事审判可以评判其内容的真实性,但不得宣告该行政行为违法或者予以撤销;对于实质审查的行政行为,则应当先中止民事诉讼,由有关行政机关或者行政审判庭解决其效力问题后再恢复民事诉讼.

优先权的立法定位52-58

环境容量的准物权化及其权利构成59-66

论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用67-75

摘要：本文从研究罗马法中的统一适用于人身法和财产法的取得时效制度入手,扩展研究了近现代欧美民法人身法和刑法中残留的身份占有制度,得出了有必要恢复取得时效制度在人身法上的适用的结论,据此研究了取得时效在我国民法人身法和公法上可适用的情形,提出了在未来民法典总则中规定取得时效,把取得时效理解为跨部门法的制度的主张.

国有资产授权经营法律结构分析76-88

摘要：国有资产授权经营不同于国有资产的经营权或法人所有权.现行国有资产授权经营制度中的核心关系应当是信托法律关系.针对现行制度中的诸多不足,提出改革建议:完善受托人选任制度;建立受托人财产隔离制度和受托人破产隔离制度;确认公司和企业对其经营的国有资产的所有权,促使国家对国有资产的经营由实物控制转向价值形态控制;强化国有资产授权经营过程中的法律责任,特别是完善民事责任体系.

我国证券市场和谐生态环境之法律构建——以理念为研究视角89-102

摘要：当前我国证券市场"外忧内困",优质上市资源和资金资源流失严重,市场生态环境极度失衡.除深层次的体制性问题和结构性矛盾外,权威性、有效性严重不足、投资者保护功能极度弱化的脆弱的法制环境,无疑也是重要原因.目前亟需梳理证券立法、执法、司法等多层面弊病,为构建和谐、可持续发展的证券市场生态环境提供良性的制度安排.

论公司表意吸收争议及其法律救济103-112

摘要：公司表意吸收是指公司股东会和董事会占多数表决权者以自己的意志取代少数表决权者的公司行为.公司表意吸收既可提高公司运作效率,也可使公司部分成员利用合法的表决程序转移公司利益.为了有效保护公司财产安全,对曲意运用公司表意吸收方法进行欺诈的法律救济措施是:运用现有法律资源限制决策层股东的表决额;建立有限公司股东对特定事项的否决权;建立异议股东的市值保全制度;将累积投票方式扩大至公司分红表决;建立异议股东的股份收购制度和完善股东的退出机制.

效率本位与本位回归——论我国仲裁法的效率之维113-122

摘要：在仲裁立法中存在公正本位与效率本位的两种价值取向,我国1995年仲裁法受制于时代特征的影响,在价值定位上倾向于公正本位.随着市场经济纵深发展以及国内、国外两个市场的衔接融合,我国仲裁立法应当回归效率本位,并以效率为基准全新审视仲裁法的立法缺陷,以为完善之计.

刑法分则与刑法解释的基本理论123-130

摘要：我国刑法分则中规定的425个罪名向司法实践运送着刑法总则的全部规则、理论以及政策导向,同时,这些分则规范的适用过程也将经验世界中犯罪问题的多样性、多变性以及规则、理论自身的局限性反馈给刑法总则及其相关理论和政策的权衡过程.本文从抽象个罪等六个基本范畴入手,展开对这些范畴中主要理论问题的梳理,进而触摸到一个古老而又前沿的问题:刑法解释标准的冲突问题.

违法性认识研究131-141

摘要：违法性认识是刑法中的一个重要问题,在刑法理论上存在违法性认识要与不要两派观点的对峙.本文对违法性认识理论的演变过程进行了系统梳理,对大陆法系主要国家关于违法性认识立法的演变进行了阐述,重点分析了我国刑法理论中关于违法性认识的争论.作者认为,违法性认识是罪责的规范要素,因而对于罪责的构成来说是必要的.当然,如何认定违法性认识是一个值得研究的问题.

完善刑事诉讼制度若干问题思考142-152

摘要：现行刑事诉讼法的完善和修改,可以从五个方面进行;证据开示由法官主持,范围应当包括证人证言在内的所有证据;进一步扩大适用简易程序审理案件的范围,并简化适用程序;可以优先考虑将已授权高级法院行使的死刑案件核准权部分收归最高法院行使,并增设律师辩护程序;严格二审案件开庭审理的条件,使二审案件绝大部分能开庭审理;法院裁判文书应当增强说理性.

宪政与司法：刑事诉讼中的权力配置与运行研究153-164

摘要：本文以宪政为背景,以司法审查为进路,阐述了现代法治国家刑事司法领域内的行政权力的特性及其与司法权的关系,并就我国的侦查权与检察权的定位进行了分析与检讨,认为二者作为行政权力,具有"范围宽泛"和"不受制约"的特点.作者认为,应当按照"有限政府"与"权利保障"的宪政要求,在我国建立司法审查制度,通过实行司法令状和非法证据排除等措施,规范和制约我国的侦查权与检察权,以实现宪法"保障人权"的目标.

英国21世纪的刑事司法改革——兼论对我国的借鉴与启示165-173

摘要：此次英国的刑事司法改革很有特点,涉及人权、宪政、诉讼、公正等诸多理念的改变.确立了有利于证人作证、有利于被害人公正、有利于国家控诉和审判、有利于警察出庭等极赋人性化的改革原则,以最大程度地实现社会公正、更大程度地确保公众安全.为此,英国通过宪政改革,首先实施了"三权分立"的体制与模式,接着对具体制度进行了大胆革新.

试论古代法与传统法的关系——兼析中西法传统在近现代演变中的差异174-185

摘要：本文通过对"法"的概念的阐述,论证了"古代法"与"传统法"的区别.作者认为古代法是静止的、并已经成为历史的不可更改的客观存在.而"传统法"则是人们对以往过去了的法律及法传统的理解和解释.因此,传统法是古代法与现代法之间的桥梁,是流动并仍在不断变化着的.甄别古代法与传统法之间的关系,其学术意义在于追求历史的真实并对法的演变规律进行理论探讨;现实意义在于自觉地把握传统法对现实和未来的影响,以便有意识地"激活"传统法中的有益因素,使法律更完美地体现优秀的民族精神.

人与文化和法——从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服186-191

摘要：本文认为文化是人类最本质的属性,从人的文化原理出发,是我们认识人类文明包括中西法律文化的基点.依人生论哲学,人的文化原理是心主身从,即理性控制非理性,精神支配物质,神灵指导人类.人类文明共同遵循着这一人的文化原理,法律文化亦不例外.中西法律文化内贯共同的人的文化原理,在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模式上有其共同性,因此两者的交流本质上是可行的.虽然理性内涵的差异导致了交流上的困难,但难题依然可以克服.这一原理性认识既可检讨中西法律文化交流的历史实践,又可分析和推论中国法律文化构成的当下实践及其未来走向.