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中国法学 2005年第01期杂志 文档列表

中国法学杂志专题论坛

国家赔偿若干理论与实践问题3-11

国家赔偿的制度欠缺及其完善12-17

中国法学杂志各科专论

论我国宪法中“公共利益”的界定18-27

摘要：2004年我国的宪法修正案中增加了"公共利益"的概念和制度.但由于其主体和内容的不确定性,需要对其内涵和外延作出必要的界定.我国宪法上的"公共利益"主要体现在征收和征用补偿条款中,但由于普通立法中"公共利益"缺乏明确性及相应的制度配套,导致实践中征收集体所有土地和城市房屋拆迁中对"公共利益"把握的缺失和"稀释",对此,应当通过违宪审查和宪法委托的制度,使普通立法中的"公共利益"具有合宪性和明确性.

宪法认同的文化分析28-37

摘要：文化多元是现代世界的总体特征.多元文化背景下的宪法认同,既有理论上的差异,又有实践上的区别.英美式的古典自由主义主张宪法是经验理性的整合;法德式的古典自由主义崇尚宪法是建构理性的产物;新自由主义认为宪法认同的基础在于培养超越民族之上的共同政治文化(或重叠共识);社群主义则认为历史传统和社会公共利益对宪法认同起着决定性作用.从实践层面上看,法德宪法经过长时期的试错,最终选择了行政集权民主型体制;日本、新加坡等国宪法,尽管从规范层面套用了英美宪政体制,但实质上表现为政党集权民主型体制.中国自古以来就是一个多元文化的国家,多元文化背景下的中国宪法应当奠基于"一多兼容"的文化型构,并逐渐完善在人民代表机关之下的权力制约型政府体制.

我国无效行政行为制度的现状、问题与建构38-47

摘要：无效行政行为主要是大陆法系国家和地区行政法上的概念、理论和制度.在中国,目前既没有成熟的无效行政行为理论,也缺乏完善的无效行政行为制度.本文从思考公民对于国家行为的防卫权出发,对我国无效行政行为制度的现状进行了全面的梳理,并在客观分析存在问题的基础上,提出从统一的无效行政行为制度、独立的确认无效诉讼制度和专门的行政强制执行制度三方面建构我国的无效行政行为制度.

论肖像权的客体48-53

摘要：我国民法学界通说认为,肖像权的客体是反映在作品上的映像.对此,作者提出肖像权的客体不是映像而是自然人人身的外部形象的观点,并为完善相关立法提出了建议.

证人出庭作证的一个分析框架——基于对若干法院民事诉讼程序的实证调查54-60

摘要：作者在若干基层法院从事的实证调查表明,最高人民法院民事诉讼证据规定实施之后,证人出庭率在司法实践中有较明显的上升.本文提出了诉讼过程中的"三方博弈"这一分析框架来解释该现象,还从这种新的视角出发,进一步讨论了证人出庭作证的基础法理和促进证人到庭的立法对策等方面的问题.

保险损害补偿原则研究——兼论我国保险合同立法分类之重构61-74

摘要：保险损害补偿是保险合同法上诸多制度体系的一个基石.我国保险立法虽确立了该原则并初步构建了制度体系,但由于该原则在保险法理论研究上并未受到应有的重视,迄今学理解释上对该原则多"食而未化",仍有诸多观念上的错误或认识上的误区.本文运用法解释学、法史学及比较法学等分析方法,从保险损害补偿的范畴分析入手,对该原则的内核、规范目的、适用范围及其例外等作了深入阐释,以正本清源.从保险损害补偿原则及其制度的适用角度来考量,主张摒弃我国现行保险法所采的"财产保险"与"人身保险"之"二分法",代之以"补偿性保险"与"定额性保险"之"二分法",以利于法律的正确适用.

从国家预算的特质论我国《预算法》的修订目的和原则75-82

摘要：预算法的修订已列入国家“十五”立法规划。如何修订该法俾其适应新形势发展的需要，首先就要求我们对市场经济体制条件下的国家预算及其特质应有清醒的认识，在此基础上才能正确确定我国修订预算法的目的和基本原则，并以此指导修法实践。本文认为，国家预算作为公共预算，具有预算主体多元性、预算决策受托性等四大特征及技术性、政策性两大性质；其从法律上言是一种法定的混合信托，人民(纳税人)公共需要的最大化实现是国家预算的最高利益，保障公共需要的充分实现应为修订预算法的根本目的和价值追求。从现实国情看，我国预算法的修订应遵循“中改”、整体刚性与适度弹性结合、高度重视预算过程的制度设计等五大原则。

证券交易所监管功能研究——从企业组织的视角83-90

摘要：上海和深圳证券交易所占据了中国证券市场的核心地位,并且承担了相当的监管职能.但是理论上对于交易所监管功能性质的模糊认识,导致实践中采取了一些可能阻碍交易所监管功能发挥的做法.本文试图从企业组织角度重新认识和分析交易所,揭示交易所履行监管功能的本质在于追逐自身利益最大化,因此监管功能为交易所提供服务的主要内容之一,但交易所的监管也存在片面维护自己利益的缺陷.只有保持充分竞争的压力,交易所的监管功能才能得到有效发挥.因此,维持交易所的充分竞争环境,是中国证券交易所监管功能有效发挥的必要条件.

论行政刑罚91-102

摘要：行政刑罚是介于行政法与刑法之间,伴随着行政处罚难以完全满足公共行政制裁需求而产生的.它是指由司法机关对违反行政刑法规范的行政犯罪行为人所依法施加的一种刑罚制裁措施.本文由行政案件防治体制的缺陷引发,认为应建立一套介于行政处罚与传统刑事制裁之间的新的惩罚模式,并主张从立法方式、立法种类上对其进行立法重构,并应在比较外国行政刑罚的基础上,适当借鉴他国优势模式,建立适宜我国国情的行政刑罚法律制度,并从立法、制裁种类、司法层面上做好行政刑罚与行政处罚的衔接.

《联合国反腐败公约》与非法证据排除规则103-110

与公共健康危机有关的知识产权国际保护111-118

摘要：发展中国家面临着严重的公共健康危机,Trips协议框架下的知识产权国际保护制度不利于发展中国家公共健康危机的解决.Doha宣言及其第6段的执行是发展中国家成员及其发展事业的一个胜利.21世纪知识产权国际保护制度应向更理性的方向发展,我国应充分利用现有制度资源,积极参与将来制度的制定.

国际税收协定的几个重大发展及其展望119-128

摘要：国际税收协定是国际税收合作的主要形式.晚近以来,国际税收协定呈现出几个突破性的重大发展,即区域性多边税收协定的产生、最惠国待遇条款的引入和国际税收争议仲裁解决条款的订立.这些重大发展一方面是国际税收合作水平提升的体现,另一方面也代表了国际税收协定发展的新动向.这些重大发展将有利于促使全球性多边税收协定的订立并使国际税收合作走向法治化的轨道,从而使国际税收协定进入一个新的阶段.但由于国际税收合作的复杂性,这一过程尚需一定的时日.

反就业歧视法律问题之比较研究129-136

摘要：文章分析了就业歧视的概念、表现形式和危害,介绍了国际上关于就业歧视产生根源的不同理论解说,评析了有关国际条约及美国、英国、加拿大和我国关于反歧视的立法规定,并就完善我国反就业歧视的法律制度提出了具体建议:(1)完善相关立法;(2)扩大法律援助的范围;(3)加强司法介入;(4)正确界定政府角色,加强劳动执法监督检查力度.

论国家责任制度在联合国组织的适用137-144

摘要：在国际组织责任制度尚未建立的情况下,联合国如何履行其国际责任是理论与实践上亟待解答的重要问题.本文通过对国家责任与联合国责任的比较和对联合国相关实践及其特点的分析,论证了国家责任制度通过必要的调整适用于联合国组织的观点.

中国现代人权观念的起源145-156

摘要：纵观中国现代思潮脉络,我们从中发现了一种在中国传统思想中的一个未知概念,它深受近代西方思想启示,于19世纪末20世纪初由当时的开明有识人士创立,这便是"人权".康有为最先发现了"人"以及它的"客观自然存在性"和"个体存在性",他向往一个"新世界",在那里"人"可以自由享受各种权利和无穷的乐趣.随后的严复和谭嗣同各自以其自己的方式阐明了"人"的自由和平等思想;梁启超将前面所有的思想相结合,给这种具有"主体性"和"公民性"特征的人定义为"新民".

我国古代死刑复核制度的特点及其借鉴157-168

摘要：我国古代死刑复核制度是一种具有中国特点的刑事诉讼制度.其主要特点有:复核模式的双轨性、复核权限的集中性、复核对象的明确性、复核程序的审转性、复核责任的严格性.它们中的某些内容和做法可供立法机关为完善当代死刑复核制度时借鉴.