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中国法学 2004年第04期杂志 文档列表

中国法学杂志专题论坛

法治规律与中国国情创造性结合的蓝本——论《全面推进依法行政实施纲要》的理论精髓3-14

摘要：《纲要》作为我国第一部全面规划建设法治政府蓝图的纲领性文件，在推进依法行政的历史进程中具有里程碑意义。坚持法治规律与中国国情的创造性结合，是《纲要》的核心精神，也是《纲要》的最大特色。《纲要》的理论精髓体现在：(1)《纲要》贯穿的内在主线：监督、规范行政权与保护、扩展公民权相结合；(2)《纲要》规定的基本内容：依法行政理念与依法行政制度相结合；(3)《纲要》确立的法治目标：建设法治政府与形成法治社会相结合；(4)《纲要》选择的法治道路：自上而下政府推进与自下而上全民参与相结合。

中国法学杂志立法研究

信息网络传播权立法评价与完善15-24

摘要：信息网络传播权是中国略别于WIPO公众传播权的一项权利创设。中国《著作权法》第10条第12款提出了信息网络传播权，但《信息网络传播权保护条例》尚未出台，信息网络传播权的权利设置，权利所涉各方的利益衡平，技术措施保护及权利限制等种种问题，均有进一步从理论上探讨洞彻，并联系国内外司法与立法实践甄别酌明之必要。

我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想25-36

摘要：本文从传统民法典中民事权利一般规定的缺失这一现象，探讨了传统民法总则的结构性缺陷，并以此为突破口，提出了在我国未来民法典中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。文章认为，以权利为线索构建的民法典中，民法总则并没有有效地起到区分财产权和人身权的作用，对财产权利体系也缺乏科学的立法整合。在现代无形财产日益壮大，且无形财产立法呈分散化的态势下，传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位，仅在立法形式和工具意义上有其保留价值，而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系，并在法典的统领性和立法专门化之间寻求一种合理的平衡。

我国未来民法典中应当设立优先权制度37-45

摘要：优先权制度起源于罗马法，近代民法以法国民法典为代表的立法中规定有较为完备的优先权制度。而以德国民法典为代表的立法中虽未设优先权制度，但从功能比较的角度考察，其立法中有禁止扣押、清偿顺序、法定质权等替代制度。相较于这些替代制度，优先权制度能够更为合理地解释特种债权优先受偿的理论基础；有利于强化对特种债权的保护；有利于立法的体系化及立法资源的节约；有利于灵活、有效地实现特定立法政策和目标。此外，优先权制度还可填补现行法之缺漏，并与我国现行法及法学思想兼容。因此我国未来民法典中应当建立完整的优先权制度。

中国法学杂志各科专论

“以人为本”的法哲学解读46-54

摘要：作者在比较了中国传统政治哲学中的“以人为本”和西方哲学中的“人文主义”的差异的基础上，探讨了“以人为本”的发展观对中国法哲学的影响，提出入应当是社会主义民主与法制建设的首要前提、根本依据和最终归宿。

实现自由与秩序的良性平衡——对流浪乞讨问题的宪法学分析55-65

摘要：收容遣送制度的废止和救助管理办法的建立并没有完全解决许多城市所面临的流浪乞讨问题，因而当今中国各大城市仍然需要在宪法和法律规定的范围内处理这一问题。本文从美国对相关问题的宪政经验出发，探讨地方立法所必须遵循的宪法学原则。和美国类似，中国宪法虽然没有提到乞讨或露宿的权利，但也规定了和这类问题相关的公民基本权利。结合中国和美国的相关宪政经验，本文认为政府并不是绝对不可对乞讨和露宿行为进行限制，而是必须保证这些限制符合宪法的基本要求。第一，它们所针对的是行为，而不是流浪者或乞丐身份。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权。最后，要实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法解释机构，通过司法过程界定公民权利与地方权力的边界。

当代中国行政法的品质塑造——诚信理念之确立66-73

摘要：诚信理念，是维护行政秩序、体现法律安定性和权威性、提升人民对政府信赖的需要，更是行政法价值得以实现的灵魂和保证。可是，无论在传统文化中还是在现实的行政运行中，都存在着严重的诚信匮乏问题。诚信理念在我国行政法中的全面确立，是民主政治、行政关系和法律制度发展的共同诉求。诚信理念的多层面、全方位的展开，有利于塑造中国行政法的品质。

论房屋拆迁行政争议的司法审查74-82

摘要：房屋拆迁，这一在土地所有权与房屋所有权分离的基础上建立起来的制度，目前成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。但房屋拆迁行为是什么性质的行为、因房屋拆迁引发的争议是什么性质的争议、司法如何审查房屋拆迁中的争议纠纷，等等问题，理论界和实践部门都没有明确和统一的认识。本文认为，房屋拆迁的本质是国家对公民私有房屋(私有财产)的强制征收，因房屋拆迁引起的争议主要是行政争议，以此为基础，本文对房屋拆迁中行政争议的司法审查问题进行探讨。

我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判83-90

摘要：民事诉讼主管作为社会主义民事诉讼法学理论中的一个特有概念，是一个非科学的法律术语，浸透着十分浓厚的行政化色彩。在立法上，民事诉讼主管体现为以国家本位为理念指导；在司法上，民事诉讼主管体现为以法院本位或权力本位为执法理念。为此，本文认为有必要重新审视我国现行民事诉讼主管制度，并对其理念予以更新，具体包括：革除权力本位的司法观，树立科学、正确的现代司法理念；在宪法中明确确认裁判请求权，为当事人诉权保护提供宪法依据与理论支撑；进一步明确审判权的界限，科学界定民事审判权的作用范围。

纳税人税权研究91-98

摘要：纳税人税权是纳税人享有的与其纳税义务相对应的基本权利，其与一般的纳税人权利有明显的区别。纳税人税权的性质为纳税人的财产所有权所衍生的一种社会权利。纳税人税权的存在有其法理根源、宪法根源和经济根源。纳税人税权的具体内容包括税收使用权、税收知情权、税收参与权、税收监督权和请求权等。

财政法基本原则论纲99-108

摘要：财政法基本原则，是指财政法中体现法的根本精神、对财政行为具有一般指导意义和普遍约束力的基础性法律规范，包括财政民主主义、财政法定主义、财政健全主义和财政平等主义等四项。财政民主主义着眼于财政的民主参与，财政法定主义着眼于财政的形式规范，财政健全主义着眼于财政的安全稳健，财政平等主义着眼于财政的公平合理。以财政法治的视角衡量，财政法定是财政法治的形式要素，财政健全是财政法治的功能目标，财政平等是财政法治的价值追求，而财政民主则是上述三者有机结合的制度保障。可以说，它们紧密统一于财政法治的理论和实践。

行政垄断及反行政垄断法的经济学分析109-119

摘要：本文用经济分析的方法，对行政垄断(尤其是地区封锁)和反行政垄断法作较深入的解析，提出完善我国反行政垄断立法应以成本-收益分析为标准，以实现有效配置稀缺资源的目的。

国际贸易中的“环境例外”措施120-129

摘要：一国政府以环境保护为由采取的贸易限制措施，能否经受其他国家的挑战和WTO机构的审查，关键在于能否准确理解环境例外的必要条件，界限则在于是否满足环境例外的基本规则。本文分析了国际贸易规则与环境例外措施的相互关系，讨论了环境例外措施的主要内容，总结了正当适用环境例外措施的基本规则，并评析了中国实施环境例外措施的法律基础。

空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析130-142

摘要：现代法治国家兼具自由法治国与社会法治国、形式法治国与实质法治国的双重性格，这导致现代行政法的使命由单一阻止行政权的扩大化到兼而具有改善国民经济生活以完成福利国家的任务。受此影响，许多国家突破了以往在刑法体系中只规定自然犯的传统框架，越来越多地在刑法中通过空白刑法规范的方式规定行政犯。用法治国的罪刑法定主义衡量，空白刑法规范既符合罪刑法定主义的民主法治原则和法律专属性原则，同时也是罪刑法定主义之明确性原则的体现和运用，是与现代法治国思想及罪刑法定原则相一致的一种刑法立法模式。

正犯的基本问题143-150

摘要：在罪刑法定原则的视野下，正犯既是以实行行为为中心的形式概念，也是实质的概念，它有纯正和修正两种形式，后者包括间接正犯、共谋共同正犯和继承的共同正犯，根据间接正犯的性质，不能包括利用他人故意的行为，组织犯最好根据共谋共同正犯加以认定，此外，还有其他形式的犯罪可根据共谋共同正犯理论承担责任，继承共犯在一定场合对先前的实行行为也要承担责任。

犯罪控制视野下的刑事诉讼论纲151-157

摘要：就国家启动刑事诉讼而言，打击犯罪是其最原始、最基本的功能，而人权保障是保证刑事诉讼不偏离既定方向的有力手段，打击犯罪与人权保障必须统一在犯罪控制的“力度”范围之内。换句话说，犯罪控制既是刑事诉讼中打击犯罪的“度”，也是刑事诉讼中人权保障的“度”。本文从犯罪控制的角度出发，选择刑事诉讼总论中的目的、效率和模式等重要问题展开全新的诠释，既反对在刑事诉讼过程中过分注重打击犯罪，也反对在刑事诉讼过程中片面追求人权保障。

人身保护令与人权保障——以刑事诉讼为主视角158-167

摘要：人身保护令是发源于英国并盛行于普通法系国家，且为联合国以及区域国际公约所确认的一项司法救济程序制度。本文在较为全面地考察西方人身保护令制度的历史发展和当今国际社会适用该项制度情况的基础上，对我国已签署的联合国《公民权利和政治权利公约》未来批准后履行该公约以及制定中国的人身保护法问题提出了初步建议。

DSU补偿措施的革新路径168-178

摘要：在WTO新一轮谈判中，争端解决机制中的补偿是一个极具争议性的议题。补偿所具有的功能性缺陷及其文本规定上的内在不足使其倍受指责。为此，WTO成员当局和学者提出了许多关于改进DSU补偿措施的对策。本文对这些对策作了详尽的分析，并结合我国实际提出了我国理论与实务界应采取的因应策略。