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中国法学 2004年第03期杂志 文档列表

在《中国法学》杂志创刊20周年纪念会上的讲话3-4

摘要：今天我们在这里集会，庆祝《中国法学》杂志创刊20周年。首先，我代表中国法学会，向在百忙之中光临刊庆纪念会的各位领导、来宾，各位专家、学者表示最热烈的欢迎和最诚挚的谢意!

中国法学杂志探讨与争鸣

司法解释权能的复位与宪法的实施5-13

摘要：作者认为，应然的司法解释，不是一项独立的权力，而是司法权中不可或缺的一项权能。基于误解而形成的最高法院“司法解释权”缺乏宪法依据，它既侵蚀了下级法院的司法权，又对立法机关的立法权构成侵犯，而且还阻碍了宪政的发展。只有让包含了宪法解释的司法解释权能复位，回归到各级法院的司法权中，才能推动宪法的实施。

公司法人人格否认理论与股东有限责任14-21

摘要：一般认为，公司法人人格否认理论是股东有限责任的例外适用和有益补充。本文认为，公司法人人格否认理论是对股东有限责任的根本否定，而股东有限责任作为有限公司制度的基础和支柱，其价值远远高于公司法人人格否认理论。公司人格的滥用问题应通过强化董事责任的方式在合同法和侵权法领域加以解决。

中国法学杂志各科专论

试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题22-32

摘要：法律位阶的成立，是以明晰而准确的标准为前提的。作者认为，可以通过三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定：(1)权力的等级性，是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。(2)事项的包容性，是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系。(3)权力的同质性，指法律位阶的划分以权力的同质性为基础。这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。以上述三个标准为准据，本文认为，在行政法规与地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系，而是属于法律之下同等的规范性法律文件。

宪政中国道路论——对第四次宪法修正案的宪政解读33-41

摘要：现行宪法第四次修正案的最大功绩不在于它的零星规定，而在于它创设了宪政中国的生成道路，即走政治文明建设之路。中国共产党十六大报告关于政治文明建设的根本要求与具体任务都与宪政密不可分，应将它们纳入宪政中国的生成轨道，作为新时期宪政建设的主要内容。

“国家尊重和保障人权”的宪法分析42-49

摘要：人权是公民基本权利的来源，公民基本权利是对人权的宪法化。人权保障条款的入宪要求公民基本权利体系保持开放性和包容性。尊重和保障人权的主体为各国家机关。人权保障条款对人权保障功能的实现有赖于建立完善的宪政体制，而其关键在于宪政理念的转变、解决国际人权公约在我国的实施机制以及建立有效的宪法监督制度。

论我国目前公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析50-56

摘要：听证会作为一种制度近来正不断被涉及城市规划过程的各类立法所采用。听证会作为一种行政机关听取意见的方式、同时也成为公众参与行政过程的一种保障装置。本文通过对现行的城市规划听证会的内涵、参与者及其基础以及适用范围的粗略分析，归纳出“听取-参与”、“技术-利益”和“法定-裁量”等决定该听证会实际作用的基本关系。

论行政诉讼中的合目的性审查57-64

摘要：我国行政诉讼法只规定了进行合法性审查的单一审查形态，不能满足行政诉讼实践的需要。应该逐步建立由合法性审查、合理性审查和合目的性审查组成的全方位行政诉讼审查体系，才能更好地因应实践的需要。文章从探讨单一合法性审查的局限性及解决方法入手，逐步导出合目的性审查，并对其含义和审查方法等进行具体探讨。

高危险民事责任与民法典关系研究65-72

摘要：产生于19世纪中期的高危险民事责任未能与近代民法典发生历史的机缘。现代民法典出于众多因素的考虑将高危险民事责任纳入了民法典的体系，但在当今世界，民事特别法仍然是规制高危险民事责任不可或缺的选择。我国未来的高危险民事责任立法应走民法典上的一般化与特别法上的类型化相结合的立法道路。

论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业73-85

摘要：我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物，必然打下彼时代的痕迹，彼时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是：在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，突出的是法院的职权干预。在这种诉讼体制下也必然忽视当事人之间合意对民事诉讼解决纠纷的积极作用，导致我国民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神——民事诉讼的契约化。因此，在当下思考我国民事诉讼法的修正时，我们就必须考虑如何将契约精神置入民事诉讼法规范和程序之中，以表达民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。本文系统地分析了我国民事诉讼契约精神缺失的原因，民事诉讼契约化与民事诉讼体制转型的关系以及诉讼契约化的制度建构，为完善民事诉讼法提供了一个新理念和思路。

民事非讼审判程序初探86-92

摘要：民事非讼审判程序在我国民事审判程序中占有很大的比重，然而民事诉讼学理界对这些程序的性质认识及称谓不统一，其地位和作用没有受到应有的重视，实务中某些程序也没有得到很好地应用。本文试图探讨它的涵义，对非讼审判程序设置的必要性及其程序价值、与相关程序的界限作一论述，以期为该类程序的讨论提供借鉴和参考，在理论上澄清一些有关非讼程序的模糊认识，增加它们在适用操作上的准确性。

信托合同论——来自信托法适用角度的审视93-102

摘要：本文认为，只有导致他益信托设立的信托合同才属于第三人利益合同，一些国家的信托法要求信托合同基本条款具备确定性、另一些国家与地区的信托法却无此要求且这一区别涉及到对合同解释制度的适用；一些国家的信托法确认信托合同为诺成合同、另一些国家与地区的信托法则确认这种合同为要物合同；一些国家的信托法有条件地确认信托合同具有强制执行力、另一些国家与地区的信托法却并未作出如此确认且这一区别涉及到是否允许委托人在订立信托合同后反悔。信托合同当事人与第三人的基本权利义务属于由信托法设定并为信托合同接纳的权利义务，受托人违反信托合同的赔偿责任属于向信托财产承担的责任。

关于我国反垄断立法的再思考103-112

摘要：本文认为，反垄断法的目的在于维护“公正且自由”的市场竞争秩序、确保市场能充分地发挥其机制作用、合理和效率性地配置有限的社会资源。因此，在立法上应建立起统一的“违法性”判断标准和专一的执法体制；而在规制模式的选择上，应以“行为规制”为主，“消极防御式”的结构性规制手段为辅；以“年度的销售总额”为基准设定较为适宜的法定“规模要件”，作为“事前申报制度”的基础；而以反垄断法来规制“行政垄断”只能说是权宜之计，这一问题的解决有待于行政体制改革的深化；我国的反垄断执法机构应是“行政型”的，其特殊的执法程序应法定。

我国政府采购进口法律规制：法律宗旨与评价113-119

摘要：政府采购不同于一般贸易行为，其经济学意义决定它要求独特的制度安排。政府采购进口法律规制主要表明对外来或有外国因素的政府采购控制及本域化保护，诸多国家已对本国政府采购进口的规制实现了规范化保护，我国政府采购进口也应以法律规制实现保护为宗旨的有条件的均衡的政府采购。

罪刑法定视域中的刑法适用解释120-131

摘要：罪刑法定原则的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特殊性，是刑法解释论生成与解释规则设计的出发点。刑法解释应当坚持以形式解释与主观解释为基础、辅之以实质解释与客观解释的目标定位。刑法的司法解释即刑法适用解释，应当是法官主导、控辩两造参与、结合具体案件的司法裁判与刑法适用、以刑事判例为载体的个案适用性解释。最高法院应当改变规范性、抽象性释文的习惯做法，探索通过直接制作和间接确认刑事判例的双重路径进行适用解释。刑法适用解释应当以文义解释为原则、以论理解释为补充，按照先文义解释、后体系解释、历史解释、目的解释并最终诉诸于合宪解释的方法与顺序展开。

论罪行132-146

摘要：本文阐述了罪行的概念、基本特征和研究意义，考察了罪行与罪名、罪状、犯罪构成及法定刑之间的关系。作者认为：犯罪构成是罪行的法律表达方式，任何罪行都具有与众不同的犯罪构成；根据构成要件的数量不同、名称不同，内容或者形式不同，能够将罪行彼此区别开来；罪行轻重决定法定刑的配置，法定刑是衡量和区分罪行轻重的唯一标准。在此基础上，作者对现行刑法中的罪名、犯罪构成及其所表达的罪行进行了较为精确的统计，揭示出我国刑法中的“罪行阶梯”，从而为完善我国刑法中的各种罪刑关系进行理论准备。

论短缩的二行为犯147-156

摘要：短缩的二行为犯(间接目的犯)是以实施第二行为为目的的犯罪，但只有第一行为是构成要件行为，第二行为不是构成要件行为；间接故意可以成立短缩的二行为犯；短缩的二行为犯的目的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定；行为人实施了作为目的的第二行为时，应根据四种不同情形区分罪数；不具有特定目的的人与具有特定目的的人共同实施短缩的二行为犯中的第一行为的，以及后行为人参与实施第二行为的，应当根据刑法规定及部分共同犯罪原理，分别不同情形判断是否成立共犯。

中国法学杂志国际水下文化遗产若干法律问题研究

国际水下文化遗产若干法律问题研究157-169

摘要：从法律定性上看，水下文化遗产不是无主物，也不是“人类共同继承遗产”，而是沉没物，原则上归其沉没时的物主所有。当然，对按照一定的程序不能辨明物主的水下文化遗产，除文物和公共财产外，自其沉没时视为无主，适用先占制度。《保护水下文化遗产公约》对水下文化遗产的保护和管理已经作了公平合理的规定，我国有必要参加该公约。在相关的国际打捞案件中，我国完全可以根据国际法坚决地主张和维护自己的正当权益。