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中国法学 2004年第02期杂志 文档列表

论政务公开的法律体系3-12

摘要：政务公开是社会主义政治文明的重要内容，并已走上法治化轨道。政务公开的法治化，除制定必要的“政府信息公开法”外，还须从四个方面完善立法，以建立政务公开的法律体系：一是在有关全社会和公民重大利益的法律中增设“公开”程序；二是建立健全国家公务员财产申报和公开法律制度；三是实行财政公开，健全公共财政，确保政府事权与财权的公开透明；四是制定《个人隐私法》，完善商业秘密法，修改《保密法》．切实保障个人隐私、商业秘密和国家机密不受倍害．

有限的宪法典与宽容的宪政制度——以“全球化”为概念性工具的分析13-25

摘要：“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。本文以全球化所带来的权力关系和权利类型的变化，以及公民权利保障机制的世界性发展和当今中国权利保障的宪法外的发展为例，说明了宽容的宪政制度的重要性。宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观地看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。

公众参与与行政法治26-36

摘要：公众参与与人民代表大会制度一道，构成中国现代民主的基本模式。在行政法治领域，公众参与对于保障行政机关依法、公正行使职权，防止滥权和腐败，对于维护行政相对人的合法权益，防止侵权和歧视，对于推进公民自治，培育公民社会有着特殊重要的意义。本文首先分析了中华人民共和国成立以来公众参与制民主发展的经验教训，特别是有关推进公众参与与建立、健全行政法治和宪政关系的经验教训。然后文章研究了公众参与对于整个人类社会发展的战略价值和可能的风险，法律对之加以规范和保障的必要性与途径。文章最后探讨了公众参与制民主在全球化、信息化条件下发展的趋势和对行政法治与宪政重构的影响。

公私法的汇合与行政法演进37-45

摘要：公私法的区分在西方各国行政法上有着不同的法律意义，当代社会生活的实际使得公私关系出现了胶着与合作的一面，这引发了公私法的交叉与汇合，并在行政法领域有诸多深刻表现，中国的实践也不例外。但从历史背景和法律现实上看，我们的理论并不充分，公私法的协调也差强人意。鉴此，应在尊重私权的前提下，在更新观念的基础上，枳极探寻公私合作，梳理公私法关系。这般背景给中国行政法及相关理念引来了新的任务与思考。

论行政指导的立法约束46-54

摘要：本文概括分析了行政指导实务中存在的若干负面问题，考察评析了国外通过立法对行政指导行为加以约束的常见做法，在此基础上就我国行政指导立法模式选择提出一孔之见，并提出完善我国行政指导法律规范特别是有关行政程序法律规范的一系列具体建议，以推进行政指导法治化进程。

法律交易论55-64

摘要：在一部民法典中对“民事法律行为”作出专门规定，这在法律逻辑上是有问题的。考察所谓“民事法律行为”的由来及其本质，可知产生这样的问题是必然的。因为我们在上个世纪初接受西方法律，特别是德国民法时，并没有完全把握《德国民法典》中法律交易的实质及其整个理论体系，一开始就将法律行为与法律交易混淆，从而导致了一系列理论上的混乱。在德国民法中，法律行为与法律交易是明确区分的，前者的法律后果是法律规定的，而后者的法律后果则是交易人意思指向的。就此而言，法律交易的合法性乃毋庸置疑的题中之义。与此同时，它又必然是民法的核心。因为它既从根本上体现着私人自治和意思自治的法律理念，又从技术和制度上表明着最基本法律活动的最一般抽象。从法律史上考察，这种思路早在古代罗马法中就已现端倪，但最终形成于19世纪德国法学，至于现今我们民法中所谓的“法律行为”或“民事法律行为”，其实就是德国民法中的法律交易。它原本是民法中的一个专属概念，但由于我们原始的概念混淆与误解，才不得不用“民事”加以限定，以至于造成不用“民事”限定就无法区别于法律行为，若用“民事”限定就导致逻辑问题的尴尬与两难。解决这个问题的途径只能是：从整个法律理论，特别是民法理论体系上梳理把握法律交易和法律行为理论，明确二者在民法体系与制度中的不同意义与地位，以法律交易这个原本命题替代“民事法律行为”这样的误解命题。

论物权变动中的善意、恶意65-72

摘要：保护善意、制裁恶意是民事法律制度的基本价值理念。目前对物权变动中善、恶意研究的不足，导致了一些基本结论的错误。本文运用“占有交易物、占有委托物和占有脱离物”一组范畴，对基于法律行为的物权变动中的善、恶意进行研究；运用“稀缺资源的物权法强制配置”和“失权者债权法救济”的财产法基本原理，对非基于法律行为的物权变动中的善、恶意进行研究。在此基础上，作者力图具体划定善、恶意在物权变动中的认知基础和法律意义。

论诉讼程序在规则演进中的作用——兼论市场经济对诉讼程序的要求73-79

摘要：在制度经济学的理论视野中，规则演进大致遵循着从习惯到习俗，再到判例或成文法的逻辑。而在从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变过程中，司法活动的作用非常关键：司法活动确认了法律的存在、强化着人们关于法律的认识，而且一点一滴地改变着法律。驱使非正式的习俗规则演变为正式的法律规则的，是复杂社会对一种稳定的预期基础的要求，这一点在西方市场经济的发展过程中体现的尤其明显。市场经济的发展史同时还表明，相对于法律规则的系统阐述而言，一种完备的诉讼程序是发展市场经济更为关键和必要的条件。

弱势群体保护法律问题研究——基于经济法与社会法的考察视角80-89

摘要：弱势群体的保护需要法律制度的支撑。本文从法律的角度对弱势群体的概念做了界定，指出了社会对弱势群体应有的正确认识和法律制度设计必须树立的几个基本理念，讨论了弱势群体法律保护的原则，提出了以社会法建立弱势群体保障性法律保护制度和以经济法构造弱势群体发展性法律保护制度的构想。

论市场规制法的价值90-100

摘要：法的价值理论要求市场规制法的价值定位必须关注经济法的基本原则和市场规制法的基本原则。市场规制法的自身特征决定了其价值必须定位为(市场)秩序，它内涵了市场公平、市场正义、市场效益、市场安全等价值。市场规制法的秩序不仅是一种经济秩序，而且是一种道德伦理秩序，还是一种法律秩序，因而应从经济、伦理和法律的角度来对市场规制法的秩序价值内涵进行解读。市场规制法的价值冲突并不是与秩序价值的冲突，而是秩序所内涵的某些价值的冲突，价值冲突的协调意味着市场规制法秩序价值的实现。

我国《可再生能源促进法》的制度设计101-108

摘要：制度设计是我国《可再生能源促进法》起草研究中的难点和关键。本文以此为主题，在立法价值和制度设计宗旨的探讨基础上，着重分析制度体系和制度创新，提出在该法律中至少应涵盖的十项制度和不能回避的可再生能源配额制度、绿色能源证书交易制度等若干制度创新。

对“公民环境权论”的几点疑问109-116

摘要：公民环境权论自身存在难以克服的矛盾。人类整体性的环境权中包含个体性环境权这个基础性判断是立不住的。人类环境权中的人类是集合概念，这种意义上的人类所享有的权利不必然落实在作为人类的分子的自然人身上。地球环境是自然提供给人类的客观利益，而不是以人们之间相互关系为前提的权利。在这种不可分割的共同利益面前，每个人都只是客观的享受者，而不是政治意义上的创立者和法律意义上的请求者。所谓环境权不是关于具体的环境利益享有者与其他人之间关系的概念，而是人类整体与人类个体关系的概念。在环境的整体利益和综合利益之下发生的人类个体的单独的、分配性的利益关系是财产关系、人身关系等，与之相联系的权利是财产权、人身权，而不是环境权。在这种社会生活中发生的侵权是对财产权、人身权等的侵犯，而不是对环境权的侵犯、公民环境权论者以权利制约权利的设想是一个编不圆的美丽花环。他们所论述的“环境参与权”的实质是参与权，不是环境权。

论刑法解释的基本原则117-125

摘要：对刑法解释基本原则的研究，在方法论和存在论上必然遭遇到语言解释学上不可避免的部分和整体之间的循环问题。确立刑法解释的基本原则受几个关系的影响：哲学解释学、一般法律解释和刑法解释学的关系；刑法的基本原则和刑法解释的基本原则之间的关系；刑法的基本思想和刑法解释的基本原则之间的关系。“以政策为指导原则”、“整体性原则”、“明确具体原则”不是刑法解释的基本原则。我国刑法解释的基本原则有三个：合法性原则，它是刑法解释的形式规制；合理性原则，它是刑法解释的实质规制；合目的性原则，它是刑法解释原则的冲突之整合规则。

犯罪概念的哲学思考126-134

摘要：犯罪概念理论经历了从形式的概念到实质的概念，又从实质的概念到形式与实质相统一的概念，再从统一的概念到形式与实质相分裂的概念这样一个发展过程，成为刑法学的一大困惑。在这个问题上，外国刑法学最终走向了不可知论，而中国刑法学则滑向了形而上学唯物论。之所以出现这种局面，其原因在于到目前为止，中外刑法学都只是孤立、片面、静止地研究犯罪概念，不了解概念的相互联系和运动发展。犯罪概念是由先于刑法的社会物质生活条件所决定的，刑法的任务不在于解决犯罪概念问题，而在于运用已先于自己而存在的犯罪概念来作出判断。刑事司法的任务是在刑法判断的基础上作进一步的推理。犯罪概念的形成、运用犯罪概念所进行的刑法判断、以及运用犯罪概念和刑法判断所进行的刑事司法推理，是犯罪概念运动的一个完整过程，在这个过程中，犯罪作为一个概念它是统一的，不存在形式概念与实质概念之分，也不存在立法概念与司法概念之分。

论诉讼诈骗及其刑法评价135-140

摘要：诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，利用法院的错误判决，骗取数额较大的公私财物的行为。诉讼诈骗尽管具有诈骗罪的某些特征，但认定其构成诈骗罪是不妥的。诉讼诈骗的行为属性应从其侵犯法院审判秩序的角度分析才是恰当的。现行刑法典只能对部分诉讼诈骗行为进行评价，其余无法定罪的诉讼诈骗行为的犯罪化问题，只能留给立法解决。

论刑事诉讼中的控审不分问题141-152

摘要：控审分离原则的主要价值在于保障裁判者的中立，防止追诉权的滥用，从而强化辩护职能。在宪法和刑事诉讼法所规定的“配合制约”原则的影响下，我国现行刑事诉讼以及司法实践中的控审不分现象极其普遍，严重影响了司法公正的实现。应当通过程序的完善和司法体制的改革，对我国刑事诉讼中的控审不分进行矫正。

美国单边主义对抗WTO多边主义的第三回合——“201条款”争端之法理探源和展望153-164

摘要：本文概述2002—2003年“201条款”争端案的内容、进程和结局，并回溯到1994年的美国“主权大辩论”以及1998—2000年的“301条款”争端案，进行宏观的综合考察，指出“201条款”争端案实质上乃是晚近十年来美国单边主义与WTO多边主义大交锋的第三回合，是此前两次大交锋的继续和发展。三次交锋的实质都是美国经济霸权与各国经济主权之间限制与反限制的争斗；都是植根于美国在1994年“入世”之初就已确立的既定方针：力图在“入世”之后仍然推行其单边主义政策，以维护和扩大其既得的经济霸权。美国在“201条款”争端案中败诉之后，对上述既定方针毫无改弦易辙之意，其单边主义的霸权顽症可能随时复发，WTO多边主义仍然前途多艰。

论仲裁庭自裁管辖权原则165-171

摘要：仲裁庭自裁管辖权原则是20世纪50年代以后发展起来的一种关于仲裁管辖权的理论学说，目前已经得到世界各国的广泛接受和采纳，成为现代国际商事仲裁法的重要理论和实践。然而，由于种种原因，该原则在我国仲裁立法和实践中却没有得到体现和确认。本文通过对该原则的产生和存在的理论基础的分析，指出我国应当尽快确立仲裁庭自裁管辖权原则，以保持与国际商事仲裁的立法和实践同步发展。