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中国法学 2004年第01期杂志 文档列表

营造西部大开发良好的法治环境3-9

摘要：西部地区地处内陆，民族关系盘根错节，人文理络复杂，法治观念较为淡薄，这是在西部大开发中必须正视的问题。西部大开发战略能否有效的实施，关键在于是否有一个良好的法治环境作保障。本文正是从这个角度出发，对西部地区当前的法治环境进行了比较全面的解剖，最终提出营造西部大开发良好法治环境的具体构想。

论行政权力与公民权利关系10-20

摘要：行政权力与公民权利有着严格的区别：从对应关系看，行政权力与职责相对应，公民的权利与义务相对应；从自由度看，公民权利有的可转让或放弃，而行政职权不可；从法律地位看，行政职权伴随着强制力，而公民权利在法律关系中则处于平等地位；从代表的利益看，行政权力具有公益性，不能代表个人利益．公民权利可以代表国家的或集体的利益，也可以代表个人利益；从来源看，行政权力来源于公民的权利，而不是相反；从性质看，公民权利是目的，行政权力是手段。同时，两者又存在着密切的联系，可以彼此影响、相互转化。

宪法实施的概念与宪法施行之道21-26

摘要：本文从全面、系统地分析、阐述宪法实施的几个基本概念出发，对宪法保障、宪法实施、宪法监督、宪法适用、违宪审查、宪法诉讼的概念作了比较明确的界定和区分。从而提出宪法私权诉讼这个独立的概念。作者认为过去我国宪法实施的制度没有建立起来，与理论上对宪法实施的片面理解有关。提出宪法私权诉讼概念有利于建立宪法诉讼制度，并对如何在中国建立宪法诉讼制度作了理论论证和设想。

论司法体制改革的原则27-31

摘要：坚持正确的司法体制改革的原则，在当前研究和推进司法体制改革中具有重要意义。根据党的十六大关于司法体制改革的要求以及党和国家关于政法工作的理论、方针、政策，司法体制改革应当坚持从国情出发原则、最广大人民利益至上原则、司法独立和司法监督相平衡原则、公正优先兼顾效率原则、吸取外国司法经验又决不照抄照搬的原则、有利于提高政法队伍的整体素质和整体效能的原则以及统筹协调、循序渐进原则。

论行政法上的诚实信用原则32-39

摘要：素有“帝王条款”之称的诚实信用原则，其适用范围长期囿于私法领域。但自20世纪以来，随着国家职能从“干预行政”向“给付行政”的转变，诚实信用原则已“君临法域”，推至公法领域，成为行政法乃至宪法的一项基本原则。在我国，从行政法的角度探讨诚实信用原则时间不长，立法上也刚刚开始进行这方面的尝试。本文在研究行政法上诚信原则的起源和国外立法现状的基础上，探寻诚信原则在我国行政法上的地位与具体适用，以期完善我国的行政诚信原则与制度。

论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新40-49

摘要：法制统一是我国建设法治国家的基本要求，而行政法制统一则是实现法制统一的重点，也是中国建立市场经济和加入WTO的基本要求。维护行政法制统一是一项全方位的工程，其中行政诉讼制度具有极为重要的作用，同时，维护行政法制统一也是行政诉讼制度运行的客观规律。从两大法系的经验来看，行政诉讼制度对维护行政法制统一发挥了重要功能，我国行政诉讼制度也应当通过制度创新来充分发挥这一功能。我国行政诉讼法应当明确赋予人民法院维护行政法制统一的司法审查权，并规定相应的受案范围制度、管辖制度、当事人制度、裁判制度和确立破坏行政法制统一的法律责任等方面制度。

反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角50-60

摘要：诉权是一项制度性基本人权，是一项宪法性的公法权利，具有普遍性、平等性、自主性的特点，只有基于对另一项基本人权的保护，才能对诉权作出限制。从诉权角度，所有起诉到法院的案件，法院都应当受理，只有在司法不能和司法解决无效率由法律明确予以排除的少数案件，法院才可以不受理。法院统一受理各类案件后，哪些适用行政诉讼程序，哪些适用民事诉讼程序，可以通过判例逐步予以明确。

试论知识产权的私权属性及其公权化趋向61-68

摘要：知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利。私权性是知识产权的本质属性，知识产权私权的公权化趋向乃是建构知识产权法的利益平衡机制、保障知识产权人的专有权、实现知识产权法的公共利益价值之所需。知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权属性，二者对立又统一。其中，私权属性是矛盾的主要方面，公权属性是矛盾的次要方面。知识产权私权的公权化意味着在加强知识产权私权保护的同时应当重视社会公共利益，以防止私权保护不足或私权保护过度从而破坏知识产权人利益和社会公共利益的平衡。知识产权法在民法体系中具有相对独立地位。

直接言词原则与民事案件审理样式69-76

摘要：现代民事诉讼中，言词原则所衍生出的技术性功能则得以突出，其蕴涵的政治意义弱化；在现代直接原则支配下，民事庭审样式呈现出直接审理和间接审理相结合、口头审理与书面审理并存的审理样式格局。以直接言词原则为指导建构科学的审理样式，有助于充实庭审程序规则，也有助于各方诉讼主体了解审理样式的程序意义和使用方法，使双方当事人之间的辩论更具实质性和效率性。

论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析77-86

摘要：水权系一种“新型的准用益物权”，水权具有权能的可分离性和外部性，因而水权具有流转的可能，在我国水权流转机制的建立有其深刻的现实基础。从东阳——义乌“水权转让”的实践来看，虽具有积极作用，但其实质是水商品的买卖，在法律性质上并非真正意义的水权交易。本文指出，水权流转机制的建立，首先应当尽快清除立法上的障碍，明确水资源的物权性(用益物权或者准用益物权)，修改、完善相应的配套法规，允许取水许可证交易。做好建立水市场的基础工作，建立、完善水权流转的一级市场、二级市场。

“上市信用”是上市公司的特有信用87-96

摘要：在社会信用体系中，由于证券市场的特殊性，其信用始终成为人们关注的焦点。而其中，上市公司的信用更是核心。上市信用是指上市公司在证券市场上的信用，这种信用是借助证券市场表现出来的，反映在上市公司股票的发行、交易中。所以，评价上市信用，既包括对上市公司作为一方当事人的股份发行中的信用要求，也包括股份转让中上市公司能否以自己良好信用为股票持有者的利益期待权提供保障。本文特别指出，完善上市公司治理是提升上市公司信用的关键。其中，要求控制股东履行诚信义务，强化董事的义务、责任，健全公司内部多层次监督机制，是保证上市公司信用的根本举措。同时，由于信息与信用之间有着极其密切的关系，因此，强调上市公司完善信息披露制度也是非常重要的。

证券间接持有跨境的法律问题97-103

摘要：通过中介机构交易的证券跨国交易后，在外国登记公司就产生了间接持有的问题。如果中介机构破产，或用证券抵押贷款，就会引发第三方债务人与证券实际持有的矛盾。如何解决这一问题，关系到证券交易的全球化发展及证券电子化发展的前途问题。国际社会和有关国家正在积极研究和解决这一问题。本文将有关国际就此问题的进展和我国所面临的问题作初步研究。

市场化政府经济行为的法律规制104-119

摘要：市场化政府经济行为是以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经济行为，在目的、功能、手段、主体、意思表示、适用范围、法律适用上都有其特征，并在我国已有形态多样的实践，可以从多种角度进行归类分析。在现代市场经济体制中，它是市场弥补政府缺陷的主要形式，是市场与政府共生的典型状态，是经济民主的重要表现。为了协调该行为中市场行为与政府行为、政府公共性与自利性、政府主体利益目标与参与主体利益目标等诸多冲突，需要由多个法律部门对该行为作综合调整，并就其适用范围、主体、审查、合同、标准化、价格、竞争、税收、法律责任、争议处理等制度要素作出立法设计。

共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角120-129

摘要：刑法上的身份，在我国刑法学中属于特殊的主体问题。我国刑法总则中并无身份之专门规定，刑法理论对身份之理解也没有达成基本共识，尤其是身份与共同犯罪联系起来时显得更为复杂。本文在探讨了身份和共犯的基本内涵的基础上，对共犯与身份关系进行了辨正。在定罪关系方面，认为在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下，全案要反映共同犯罪的性质，确定一个合适的罪名，而不能分别定罪，在一般情况下应根据为主的职权行为来认定；在两种职权行为分不清主次的情况下，应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪的性质。在量刑关系方面，解决的原则应是“同罪异罚”。“为主职权行为决定说”既符合哲学关于矛盾的主要方面决定事物性质的基本原理，又能体现公平、公正的基本要求。

犯罪学与刑法学的科际界限130-141

摘要：在犯罪学诞生以前，人们一直认为刑法学是研究犯罪的，所以在犯罪学诞生时两个学科发生了互相否定，致使它们之间界限一直不清；为明确两个学科界限，该文揭示了古典学派与实证学派论争及与犯罪学的联系，论证了两派分歧的本质和根源，提出了以学科任务确定学科对象、定义学科的概念，指出刑法学并不研究犯罪和刑罚本身，而是研究犯罪和刑罚的法律规定，犯罪学才是研究犯罪本身的科学。

经济全球化与国际法中“社会立法”的勃兴142-151

摘要：近代，国际法从“战争”的国际法发端。到了现代，和平与发展成为人类的共同主题；相应地，“经济”的国际法部分开始勃兴。进入20世纪90年代之后，在经济全球化的影响下，全球社会矛盾日益显现，国际法中的“社会立法”方兴未艾，出现了国际法“社会化”的倾向，人类似乎又迎来了社会领域国际法繁荣的时代。

中华法系并非“以刑为主”152-160

摘要：传统观点认为：“以刑为主”是中华法系的一个重要特点。这种观点只注重历代“律”典的分析研究；只注重中国古代刑事法律和民事法律的比较；没有重视从动态的角度分析研究中国古代法律的发展变化。至迟从唐代开始，中国古代法律已经不再“以刑为主”，而是行政法律越来越占主导地位。以行政法律为主是中国古代成熟时期法律形态的一个重要特点。中国古代行政法律之所以异常发达，除了行政管理必然要求法制化(文明化)的一般原因外，更重要的是中国古代的行政权力异常强大和重要。

支付命令与安全程序——美国《统一商法典》第4A编的核心概念及对我国电子商务立法的启示161-172

摘要：电子资金划拨是电子商务的重要环节。作为世界上调整大额电子资金划拨最完善的法律，美国《统一商法典》第4A编创设了“支付命令”和“安全程序”等全新的概念与规则。支付命令不仅是4A编所界定的支付指令，而且对确定4A编的调整范围和大额电子资金划拨各当事方权利义务具有重要的意义。安全程序是支付命令的认证手段，其相关规则将欺诈损失在各当事方间进行了分担。美国《统一商法典》第4A编对我国电子商务立法具有如下启示：“功能等同”方法不是电子商务立法的唯一思路，我国立法应借鉴美国《统一商法典》第4A编的经验，考虑创立具有全新概念、全新规则专门调整电子商务特定关系的法律；我国电子商务法应是一个法群，而不是一部法典；我国电子商务立法应就电子化权利的转让问题作出规定。