现代法学杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

现代法学 2016年第05期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

论法律拟制、法律虚拟与制度修辞3-24

摘要：法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念,作为立法和法律运用的重要方式,两者本身预示着法律的修辞属性。法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法,从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制,立法虚拟和司法虚拟。这些概念都表明法律不仅是科学的、理性的、逻辑的规则体系,而且同时也是诠释的、诗性的、修辞的预设体系。因此,对法律不仅需要从科学、理性、逻辑的观点看,而且也要从诠释、诗性和修辞的观点看。只有把法律作为制度修辞,法律的逻辑推论才有展开的前提条件。

中国古代诉讼证明问题探讨25-36

摘要：证明是中国古代诉讼活动中不可缺少的重要环节。在古代侦、控、审职能不分的体制下,证明主要是审判机关的职责,但是案件的原告需要提供一定的证据,被告人更承担着证明自己有罪的责任。在诉讼证明标准方面,中国古代司法始终注重追求客观真相,其具体的制度表述,则从概括性逐步走向具体、明确,同时越来越强调依据口供定罪。对于疑罪的处理,中国古代虽有过疑罪从无的思想,但在法律规定上采取疑罪从轻、从赎的原则。古代诉讼证明制度深受专制主义政治体制的制约,反映了纠问制诉讼模式的特征,同时也从一个侧面体现了中国古代的司法文明。对古代证明问题的考察和研究对今天中国的司法制度改革有重要的借鉴意义。

论行政裁量理由的说明37-48

摘要：理由是将特定事实带入某一法律要件作出决定的原因说明。在行政机关行使裁量权时,不说明裁量理由,就无法让人知晓为何在裁量权的范围内作出该决定。根据行政法治原理,应当将说明裁量理由设定为法定义务,以论证裁量决定合乎法律。公开裁量决定的判断和选择过程,这既有助于抑制行政机关的恣意,也有助于说服行政相对人,也便于私人寻求救济和司法实施审查。裁量理由与裁量决定应当具有同时性和一体性。没有说明或者说明不充分时,因行政机关没有按照要求说明裁量理由,为尊重行政机关的首次判断权起见,法院应撤销裁量决定;如果行政机关在事后以其他理由替换原先已说明的理由,在没有改变主要理由时,法院则可基于诉讼经济原则一并审查,一次性解决纠纷。

互联网+时代“软法之治”的问题与对策49-56

摘要：互联网+不仅带来了一场商业革命,也促发了'软法革命',使'软法'承担起重要的'软法之治'的历史使命。然而,'软法'也存在着价值偏好、解纷效力、规则冲突、优势地位、私人腐败、公信不足等问题和局限,因此,需要完善'软法之治',推进社会治理法治化,进而为'法治中国'建设提供社会动力和深层根基。

现代法学杂志部门法研究

广义行为能力在我国民法典中的定位57-66

摘要：在大陆法系传统民法上,广义行为能力是民法学者在法律行为能力和侵权责任能力的基础上,进一步抽象出来的一个学理概念,其在本质上是人的意志能力。广义行为能力理论之目的,旨在说明法律行为能力制度和侵权责任能力制度具有同根性,而不是要取代这些既有的概念类型。然而,苏俄民法对传统的广义行为能力理论进行了实质改造,使之成为了其民法典中的一个统辖民事行为能力和责任能力的法定概念,并对我国的民事立法和民法学说产生了深远影响。不过,这种做法忽视了法律行为能力与侵权责任能力之间存在的本质区别,抹煞了侵权责任能力制度独立存在的价值及其必要性,并且在实践中也出现了诸多难以克服的问题。在我国的民法典编纂和民法总则立法过程中,不应继续沿袭前苏联模式的广义行为能力制度来实现法律行为能力制度和侵权责任能力制度的体系化构造。

和解合同的私法传统与规范适用67-78

摘要：私人协商已成为当代社会最重要的纠纷解决机制之一。但现行法中的规范缺失以及和解合同自身的复杂性,使得法律适用变得困难,导致民众对其失去信心。与此同时,诉讼法的指导案例和司法解释也在逐渐形塑和扭曲和解合同的效力,引发了实体法和诉讼法的冲突。要解决当前的问题,有必要通过历史和逻辑的考察,厘清和解合同的概念、性质、错误和解除方面的基础理论,重新塑造它的实体法基础,以此为法律适用和法典建构提供助益。

论滥用“相对优势地位”的法律规制79-92

摘要：在市场交易中,一方较另一方在经济上占优势地位是普遍存在的现象。如果法律禁止滥用相对优势地位,至少需要对'相对优势地位'和'滥用相对优势地位'作出法律解释。世界各国禁止滥用相对优势地位的立法主要有反垄断法、民法以及针对个别行业的行政规制。鉴于'相对优势地位'和'滥用相对优势地位'存在很多不确定因素,期待一部法律包括反不正当竞争法进行全面规制的难度比较大。

中国普惠金融的囚徒困境及法律制度创新的路径解析93-103

摘要：理想的社会应该是一个人人平等、相互肯定与相互尊重的社会。金融资源分配机会的均等不仅有利于消除贫困,促进金融正义、可持续发展,而且能极大地促进社会和谐与共存。从理念、体系、征信等方面打破金融资源分配失衡的僵局,从而构筑一个能为社会中所有阶层、所有群体提供金融服务的体系,是中国普惠金融科学发展的应有使命。

论利用未公开信息交易罪法定刑的设置及适用104-114

摘要：从司法解释层面反思利用未公开信息交易罪法定刑问题,并通过法律与经济角度对利用未公开信息交易的行为实质进行深度分析,能够有效化解下级法院既有判例体系与最高法院判例结论之间的冲突,并为金融市场犯罪刑法司法解释提供符合法律与金融原理双重检验的司法规则完善建议。利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪具有不同的经济机理,前者不能参照内幕交易犯罪司法解释规定的数额标准。基于对现有利用未公开信息交易行政处罚、刑事判例的实证分析,建议将利用未公开信息交易罪'情节严重''情节特别严重'的核心数额标准以'累计交易量'或'非法获利数额'分别重新加以设定。

异种自由刑并罚的立法问题及其化解115-129

摘要：《刑法修正案(九)》对异种自由刑并罚予以立法层面的明确规定,折射出立法者对数罪并罚原有空缺的格外重视。异种自由刑并罚的立法规定回应了实践所需,并试图针对性解决长期困扰理论与实践的棘手问题,但是修正案的现有规定并不能做出理论层面的合理性说明,隐藏在异种自由刑并罚中的刑罚失衡及其逻辑非自洽性值得我们深刻反思。异种自由刑并罚仍然应当以限制加重作为其适用的基础原则,并以重刑为基准进行异种刑之间的刑罚换算,在整体性视域内合理对待监禁刑与非监禁刑的折算,从而妥当解决并罚制度遗留的现实弊病,最终实现异种自由刑并罚适用时的规范化运行。

第二审程序的反诉:制度建构与理念变迁——兼评《民诉法解释》第328条130-140

摘要：第二审程序的反诉为相对独立之诉,程序选择权与纠纷解决一次性两种理论为其提供了坚实的正当性基础。《民诉法解释》第328条是第二审程序的反诉在我国的客观实在法依托。然而,该条所做的程序安排交织存在着利益失衡、程序断裂与规范错位三大重要问题,严重抑制了第二审程序的反诉的理论认同与实践利用。在建构有序化与弹性化的第二审程序的反诉的过程中,合理的思路是适度糅合当事人合意机制与法院阐明权以实现二者之间的共同生长。这样,合作理念将适当注入现代民事诉讼之中,进而将深刻改变民事诉讼格局及其未来发展路向。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

论《中国加入WTO议定书》第15条“自动终止条款”的法律效应141-148

摘要：随着《中国加入WTO议定书》第15条d项'自动终止条款'所规定的终止日期(2016年12月11日)即将届至,有关该条款的法律效应,特别是中国是否自动获得市场经济地位和'替代国法'适用等问题的争论,已经从学术讨论上升为相关WTO成员的官方表态。全面解读WTO相关反倾销规则可知,'自动终止条款'之终止效力及于第15条a项(ii)目适用于中国的'特殊替代国法'。但与此同时,第15条a项(i)目并不当然终止,中国生产者可在中国未被整体承认为市场经济体的情况下通过证明具体产业或者产品满足市场经济条件,使'中国价格或成本'可比价格在反倾销中得以适用;该条款并非中国市场经济地位的'毕业条款';WTO涵盖协定中针对非市场经济体的'一般替代国法'仍有适用于中国的可能。2016年12月11日之后,中国应当根据反倾销可比价格规则的适用变化作出必要应对。

论“干净的手”原则在国际投资仲裁中的适用149-158

摘要：近年以来,'干净的手'原则在国际法的许多领域都引起了热烈的讨论。在国际投资仲裁中,也有许多东道国援引该原则作为对有违法行为的投资者仲裁请求的抗辩。针对投资者的违法行为,仲裁庭需要考虑相关投资条约中的合法性要求、该违法行为的严重程度、违法行为的发生时间等因素,最终决定如何处理。虽然'干净的手'原则本身并非国际习惯法或一般法律原则,但是仲裁庭可能援引善意原则、合法性原则、国际公共政策等原则以达到适用该原则之同样目的,而作为投资者一方则可以使用比例原则、禁止反言、举证责任等原则作为该原则的抗辩。在当前国际投资法的框架下,仲裁庭裁决此类案件的分析顺序应该是:违法行为的时间、违法行为的严重性、仲裁请求提起的依据、相关条约中的合法性要求。

“消失中的审判”?——重新认识美国的诉讼和解与诉讼调解159-169

摘要：'消失中的审判'的审判(trial)仅指全面庭审,trial之外还有多种审理和裁判,而即决判决的占比就在7%~20%。因此,trial降到2%并不表明和解升至98%。对实际的和解率有70%和50%二说。美国法官对和解的促进(调解)并未有效提升和解率。美国和解率较高的原因是案件积压严重,trial昂贵,开示程序有助真相呈现。格兰特未倡导和解,甚至认为和解本质上无所谓好坏。美国的和解有较清晰的事实基础,有较广泛的高额惩罚性赔偿为后盾,所以更可能有利于权利人,并仍有较强的阻吓功能。在审判实践中,不仅应提高调解的质量,而且应努力提高督促程序的利用率,以快速、充分地保护权利。

现代法学杂志评论

司法管理体制改革研究述评170-184

摘要：国家确定全面推进国家治理体系和治理能力现代化和法治化的目标,给全面推进司法管理体制改革提出了要求。理论界和实务界对司法管理体制改革倾注了大量的心血,形成了大批富有见地和成效的研究成果。现有司法管理体制改革的研究从其内容层面主要涉及司法管理基础理论、司法组织管理、司法人员管理、案件管理以及司法财物管理等方面。对中国特色社会主义司法管理制度的深刻理解和认识,是在不同学术观点的碰撞争鸣中以及对司法权运行实际问题的探索中不断深入丰富的,现有研究取得了丰硕的成果。随着依法治国的进一步推进,司法管理体制目前面临着许多亟待深入研究的课题,其基础理论研究及制度构建仍任重而道远。学者须梳理既有研究成果,凝练相关学术观点,全面了解掌握该领域的研究状况,提升研究的深度、扩大研究的广度,在已有研究成果的基础上展望未来研究的方向,为司法管理体制改革的理论创新、制度创新、实施机制创新提供智力支持。

去社团的社团理论——耶林论社会团体的功能与地位185-193

摘要：在耶林看来,就功能价值而言,社会组织虽然在一定意义上具有正面功能,但由于其无限扩张的本性,使其内部关系和外部功能都产生了异化,从而在根本上具有负面价值;而从团体—国家关系上来说,团体迟早将被国家兼并,尚未兼并的团体则必须依赖国家的扶持方能正常运行。于是,耶林不仅从根本上否认了团体的正面价值,而且还从终极意义上否认了团体的独立存在。这些观念与耶林的'受益人主体说'及'法人否认说'不同,乃是一套政治学意义上的'社团否认说',与耶林全能国家的政治观念实是'一枚硬币的两面'。