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现代法学 2016年第04期杂志 文档列表

现代世界各国的“法治入宪”:一个全球性的法治化浪潮3-13

摘要：近70年来,世界变迁的一个重要趋势是各国的法治化发展,"法治入宪"成为其主要的制度象征。根据分析性的立场,"法治入宪"的判断应当以各国的宪法文本为准。据此,可以发现,世界各国近70年的"法治入宪",已经在全球范围内演生出三波浪潮。每一波"法治入宪"浪潮,都具有各自不同的一些特点,而且一波高过一波,从而在最近20多年内到达波峰。这一经历三波发展的全球性"法治入宪"浪潮,有其复杂的原因,需要建立一个分析框架。

论我国法治政府评估指标体系的建构14-23

摘要："法治"研究范式不再关注正义、民主等相关指标,而转向了重视法治与经济、社会发展之间的关系。用指标评估而非概念把握法治已然成为一种国际趋势。论文选取了在世界范围内三个比较有影响的法治评估指标体系,即世界银行基于"治理事务"中的法治报告、"营商环境"中的合同执行力指标以及欧洲委员会针对司法效率提出的欧洲理事会框架进行分析,发现三个评估体系都是从"薄"的法治概念出发,而且评估数据来自需求方还是供应方会影响评估客观性,而针对法治这样的复杂现象,任何评估都是基于"相关性"而非"因果性"来建构。论文反思了我国法治政府建设指标体系,提出三点改进我国法治政府指标体系的建议:增加薄的法治概念在指标体系中的权重;推动内部法治评估稳步向外扩展;增强考核和改善的联动机制设计,提升指标体系的整体质量。

论国有经济的主导力量定位——《宪法》第7条的规范诠释24-35

摘要：1993年修宪后,基于中共中央对于国企境况的论断,国有经济主导力量定位的基本内涵持续发生了积极的变迁。在近年来国有经济显著发展的背景下,应将国有经济制度与社会保障制度衔接,通过上缴国有资本收益更多用于民生事业等措施,突出主导力量定位中促进民生改善的首重和首要内涵,落实全民所有的宗旨和避免"与民争利"问题;而结合另一重要内涵,整体上,主导力量定位与社会主义本质形成完整对应,能在对公有制的体现这一根本意义上实现变迁后的回归。

我国食品消费者教育制度的构建36-48

摘要：消费者教育制度具有强大的功能,它通过增加消费者的知识,提高其谈判能力和决策能力,促使其作出正确决策,从而阻止'劣币驱逐良币'现象的出现,实现市场优胜劣汰;它在强化消费者主体意识的同时,也可以减轻执法机构的执法压力,在多个方面促进市场秩序的良性发展,从而实现公共利益。但这一制度在《消费者权益保护法》中没有被确立,《食品安全法》中的消费者教育制度也存在较多问题。由于我们对食品消费者教育制度功能的认识不足,且消费者教育的效果很难被准确、及时度量,成绩也很难在短期内显现,这一制度被重视的程度明显不足。因此需要基于我国国情和现有制度,借鉴国外的成熟经验,构建由政府主导、多主体参与、多层次的食品消费者教育制度体系。

食品安全企业标准备案的定位与走向49-59

摘要：《食品安全法》(2015)鼓励企业制定严于食品安全国家标准或地方标准的企业标准,且应当报省级卫生行政部门备案。该法对备案的性质和内容未作明确规定,已经在学界和实务界引起分歧。结合食品安全企业标准的制度史,以及修法前食品安全企业标准备案的两难境地,新法中的食品安全企业标准备案应该定位为对"更严型标准"的备案,且应进行必要的比对审查,审查要点在于文本规范性、内容完整性和标准更严性。当下的食品安全企业标准备案制是传统上"政府包干"到"适当放松加审查把关"的制度演变的残余,该制度在未来应考虑废除。

食品安全共治中的信任断裂与制度因应60-72

摘要：作为治理机制创新的缩影,共治模式意味着我国食品安全治理实践业已从监管中心主义适时转向协力互补的善治轨道,具有良性制度变迁的积极意涵。信任是共治模式中整合多元力量、凝聚各方共识的制度纽带,然而其在公众指向监管部门、科学社群、市场主体等方面相继发生断裂,表明食品安全共治在公权力执法、知识治理、市场规训等多个维度遭遇"失灵"。引发信任危机的深层次因素既关涉"运动式执法"不当取代法理型支配,也涉及科学社群无力塑造知识权威,同时与公众风险感知的社会属性息息相关。从整体主义视角看,应当以系统性的进路,改善监管部门的执法信息基础及其危机性风险交流方法、构筑科学社群的平衡约束机制、建立消费者认知教育制度,进而在普遍意义上稳定公众预期,重塑共治模式的信任纽带。

心意保留意思表示的效力——兼评三部《民法总则专家建议稿》的相关规定73-84

摘要：心意保留是指表意人客观上所表达的意思与其内心的真实意思不一致,属于故意欠缺真意之意思表示的一种,表意人原则上不得对相对人主张其心意保留之意思表示无效。在相对人明知表意人内心之真意保留时,应该就表意人对其为心意保留的目的之善意与否而做出不同规定,并将相对人应知表意人内心之真意保留在法律效果上与明知其内心之真意保留的情形同等对待。若心意保留之意思表示对双方当事人有效,则对第三人亦有效,相反,若其对双方当事人无效,则不得对抗善意第三人。我国三部《民法总则专家建议稿》对心意保留之意思表示效力的相关规定存在着一些缺陷,需要加以完善。

劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨85-96

摘要：被派遣劳动者在用工单位工作中存有未达到法定解雇程度的过错时,用工单位应当如何处理,立法并未作出规定,导致司法实践缺失相应法律依据。按照被派遣劳动者同样应受用工单位规章制度约束的理论依据,禁止用工单位参照适用《劳动合同法》第65条有关将被派遣劳动者退回的规定,而是应当赋予用工单位一定的惩戒权。用工单位对被派遣劳动者的惩戒措施仅限于精神性惩戒、奖金福利类的经济性惩戒和不影响工作内容和报酬前提下的工作地点调动惩戒。用工单位行使惩戒权应当遵循明文化与明确性原则、客观中立原则和时效性原则。与此同时,为维护被派遣劳动者的合法权益,立法还应当为被派遣劳动者建立相应的救济机制。

论环境税法的功能定位——基于对“零税收论”的反思97-109

摘要：环境税立法的难点之一在于功能定位。由于拘泥于过时的理论和经验,误判中国国情和各国立法趋势,否定环境税法收入功能的观点在一定范围内比较流行。然而,从加速发展方式转变的中国语境考虑,收入功能值得认真对待。环境税法应明确规制—收入二元功能定位,为环境保护以及发展方式转型、税制优化、分配公平提供制度性契机。这一考察有助于深化税法学中关于租税本质与功能的探讨。

论我国刑事拘留的紧急性要件110-120

摘要：学界通说认为刑事拘留是紧急状态下的临时强制措施。1996年《刑事诉讼法》修改后,刑事拘留不再以紧急性为要件,实践中其系逮捕的常规前置程序,成为非紧急羁押措施。然而,刑事拘留定位为紧急强制措施才符合宪法精神,否则会扩张警察权力,架空检察机关批捕权,损害犯罪嫌疑人权利。未来的改革应使之回归紧急强制措施,取消需要拘留证的规定,缩短刑拘期限,弱化对逮捕的程序控制,并以事前证明标准、事后权利保障防止刑事拘留权滥用。

论刑事司法中的人权保护121-132

摘要：2012年"人权入法"是我国人权保护工作的又一里程碑。但当前我国刑事法学理论界和刑事司法界均存在这样一种认识误区:将刑事法律当成"被追诉人的大宪章",过于强调保护被追诉人的人权,有的甚至提出了"宁可错放,也不错判"的主张。这种观点不但与"三大人权公约"冲突、自身存在逻辑矛盾,而且有碍司法公正。事实上,无论是从犯罪的本质、刑罚的根据、刑法的调整对象看,还是从"两法"的目的与任务看,刑事司法中保护的都应当是包括被害人、被追诉人在内的全体公民的人权。保护方式有三种:通过打击犯罪、消除犯罪对全体公民人权的威胁来直接保护;通过限制刑罚权,防止其对犯罪人人权的过度侵害来间接保护;通过限制刑罚权,防止其对无辜者的侵害来间接保护。将刑事司法的目的与任务定位为保护全体公民人权有利于促进司法公正。

环境公益诉讼激励机制的法律构造——以传统民事诉讼与环境公益诉讼的当事人结构差异为视角133-143

摘要：当事人结构对诉讼激励的法律构造有着决定性影响。诉讼当事人结构有表层结构和深层结构之分。在民事诉讼中,表层结构以当事人之间的对抗为其基本特征,决定着诉讼收益的有无;深层结构则表现为当事人在功能上的"三位一体",决定着诉讼收益的归属。二者共同作用,使得民事诉讼的激励机制内嵌于诉讼制度本身,激励着当事人的全部诉讼行为。环境公益诉讼当事人结构的差异,不仅表现在表层结构上从对抗走向协作,而且表现在深层结构上"三位一体"的破裂,从而形成社会公众、环境公益诉讼原告以及原告律师三者之间的双层委托关系,环境公益诉讼的激励困境由此产生。双层委托关系中高昂成本的存在决定了原告律师应成为环境公益诉讼的激励对象,而"败诉方负担规则"因同时具备正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能而成为激励律师的最佳举措。

论国际投资仲裁中非排除措施“必要性”的审查144-155

摘要：基于国际社会在投资条约内非排除措施条款的自我判断性质认定上的严重分歧以及在"即便是自我判断性质的条款(包括明示的自我判断条款与默示的自我判断条款),也不能全然置身于争端解决机构的审查范围(包括实体与程序方面)之外"问题上的大致共识,建议淡化非排除措施条款的自我判断性质区分。国际仲裁庭应在非排除措施的"必要性"审查事项上采纳合理的"最少限制方式"或遵从的"最少限制方式"审查标准。

美国论文开放存储的推动及其启示——基于法律视角的研究156-166

摘要：论文开放存储所面临的核心法律问题在于,作者或他人是否具有将论文存档传播的权利基础。针对该问题,美国《Sabo法案》以及美国NIH、哈佛大学与麻省理工学院的开放存储政策及其实施向我们展示了不同的应对努力。分析这些典型或较具影响力的法案与政策实施,可以窥视论文开放存储推行中核心法律问题产生的根源、涉及的利益关系以及解决的可能与方向,并对我国机构开放存储政策的与实施提供有益的经验启示。

刑法私法化:现实图景与理论空间167-182

摘要：大体上,刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法,以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化。刑法私法化在刑事立法和司法中均有显性体现,其蕴涵了恢复正义、经济效益等价值追求,如此现象的产生既有刑法之内的原因驱动,也有刑法之外的因素使然。尽管刑法私法化在一定程度上冲击了传统刑法理论及其适用范式,但其并未走向真正的对立面。传统刑法理论中犯罪的法益侵害性、消极的责任主义原理以及罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则,均为刑法私法化提供了充分的理论空间。

“互联网+”背景下的司法信息公开研究——以最高人民法院“司法公开示范法院”为对象183-193

摘要：以最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(法释〔2013〕26号)的实施为标志,司法信息的网络公开成为"互联网+"时代的潮流。司法公开是宪法和法律规定的一项基本原则,是实现公民基本权利、增强司法公信力的重要举措。各地人民法院按照司法公开的六项内容和标准,采取网络平台、社交媒体等创新方式,以适应司法公开的现实需求。本文根据最高人民法院确定的100所示范法院(包括高级、中级、专门和基层人民法院)网络信息平台建设情况,分析比较了各地平台模式的差异,指出了目前存在的一些问题,如平台功能重叠、冲突,法院政务网站未实现全面覆盖;以及公开信息内容不够全面,尤其是行政类、执行类文书公开率远低于民事类、刑事类文书,动态信息之间缺乏有效整合等。为适应"互联网+"时代信息公开的需求,提高司法信息公开的质量,应进一步细化司法公开的操作规程,建立健全司法信息公开的申请和反馈机制,增强平台的整合性功能。