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现代法学 2011年第05期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

权利的时问性3-12

摘要：人的时间性决定了权利的时间性。权利是呈现于现在、根源于过去并指涉于将来的。作为权利体系的两大部类，财产权与自由平等权的时间性存在着差异。财产权立基于对过去事实或状态的继承，并以连贯的方式指涉于将来。自由平等权则立基于对过去社会秩序的反叛，并永恒地指涉于将来。近代以来，财产权的永恒性特征逐渐被突破，而其通过时间获得定义的特征更加明显。财产权的这种变化源于其功能的变化与改造。自由平等权不可逆地将来指向，为人类一切权利的衍生指明了方向并确立了原则。权利的时间性说明，权利是人与人之间的法律承认，而不是人的刻意创设。

法律规范与生活逻辑：失火民事赔偿责任衍进的本土叙事13-23

摘要：在中国传统社会，对于失火之法律责任，国家法律通常只明确了刑事制裁而无民事赔偿的规定；在民间的习惯法层面，失火人亦往往不担赔偿之责。不过在中国近代大规模继受西方民法的进程中，这一固有法的常态性规范渐被外来的侵权行为规则所排斥。中国近代的侵权行为立法，最终确立了失火行为的民事赔偿责任，且不对过失程度作出任何限定。不过社会实证经验又同样证明，失火毋需赔偿之固有法规范虽被旁置，但内嵌其中的社会文化性内容则在一定程度上被积淀下来，并以一种生活逻辑的形式潜移默化地影响着人们的思维，支配着人们的行为方式。

从设议院到立宪法——晚清“Constitution”汉译与立宪思潮形成考论24-36

摘要：在中国，英文“Constitution”一词早期曾被译为“国例”、“例制”、“国法”、“章程”、“国律”等中文词。中国近代立宪意义上的“宪法”一词，最早见于王韬和郑观应的著作，但他们只是一提而过，并未作深入的阐述。维新期间的康有为、梁启超也多次提到“宪法”一词，但他们只是把宪法当作一般的律法看待，并无立宪涵义的认知，更谈不上提出了立宪的主张。学界长期使用的史料、康有为《请定立宪开国会折》中“立宪法”、“三权鼎立”的内容是后来改窜添加的。戊戌时期康、梁的政治主张主要集中在兴民权、设议院上，并非如学界长期认为的那样，已经成为了立宪主义者。康、梁真正成为立宪主义者，要在逃亡日本、大量阅读日译或日著的宪法著作之后。在日本，“Constitution”早期也被译为“国宪”、“政体”等词。日本近代立宪主义上的“宪法”一词，最早出现在明治初年对西方宪法的翻译中，后经立宪进程的推展而成为公定用语。中国近代对宪法概念首次展开深入分析的，是流亡日本后的梁启超于1899年撰写的《各国宪法异同论》一文。英文“Constitution”和具有立宪主义涵义之“宪法”概念，正是经“同文同种”之日本学者的翻译、梁启超以及留日学生的转述而在中国真正广泛传播开来。随着日俄战争中日本取胜，“立宪救国论”随之而起，中国立宪的进程才真正得以开启。

现代法学杂志部门法研究

论商业信托法律主体地位的确定37-44

摘要：商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。关国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。

论行政立法不作为违法——基于法律文本的解析45-55

摘要：行政立法不作为既是行政不作为的新形态，也是行政立法违法的主要类型，其不作为违法之构成除应当具备立法义务之外，还必须客观存在着怠于履行立法义务之不作为状态，且已经逾越法定或合理期限。以法律文本为素材，深入解析行政立法不作为之违法构成要件，对于推进行政不作为的类型化研究以及限制行政立法权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。

贞查期问合理限制律师会见权研究56-65

摘要：平衡侦查权与会见权的冲突、生命权与自由权优先于会见权、会见的秘密性与谈话内容的难以证明性是侦查期间合理限制律师会见权的理论根据。侦查期间合理限制律师会见权的界限是：只有在会见可能妨碍侦查机关收集证据或者可能给他人生命与自由带来紧急危险时，才能适当推迟律师与犯罪嫌疑人的会见。以合理限制为标准，我国新《律师法》不受限制的会见权之规定和《刑事诉讼法》等有关严格限制会见权的规定均值得检讨，我国侦查期间律师会见制度亟待重塑。

刑法类推解释如何得以进行——刑法演绎推理中的类推解释66-76

摘要：类推是重要的法学思维方法，罪刑法定允许类推解释，但是禁止作为法律漏洞填补方法的“类推适用”。类推解释以不法类型为指导，在三段论演绎推理的逻辑外壳下得以进行。类推解释的关键在于就问题案例与概念核心中的特例进行比较，衡量它们在语义、目的上的相同点的重要程度，作出等值评价或反对解释。类推解释有助于解决实践中争议很大的存疑案件。

事后不可罚行为研究77-84

摘要：事后不可罚行为是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。法益侵犯说基础上的构成要件解决理论是事后不可罚行为的理论根据。事后不可罚行为是与法条竞合并列的一种本来一罪的类型。只有在正确把握上述基本理论的基础上，实践中才能正确认定和处理事后不可罚行为及其司法适用问题。

多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径85-94

摘要：法律效果是构建证明妨碍制度的关键环节。诉讼实务操作的多样化和诉讼理论见解的不统一导致关于证明妨碍法律效果的讨论由一元化走向多元化。根据多元化观点．不宜采取划一性的方式制裁妨碍者，法院应当本着诚实信用原则，仔细斟酌妨碍者的主观心态、实施方式、可归责程度及被妨碍证据的重要性等因素，在结合其他证据的基础上采取自由心证的方式对事实作出认定。法院可以选择推定举证人的主张为真实、或者直接认定妨碍者拟制自认，或者针对该等事实降低证明标准，甚至在必要时转换证明责任，或者采取罚款、拘留或直接强制等强制措施。

特困刑事被害人救助实证研究95-109

摘要：我国特困刑事被害人救助的实践大致经历了初步探索、逐步规范与地方立法等阶段。实地调查显示，各地检察机关开展救助的初衷有所不同，但都收到了较好的法律效果和社会效果：保证被害人及其家属的基本生活和保障公民的基本权利；化解加害人与被害人的矛盾，修复被破坏的社会关系；防止被害人的二次被害和向犯罪人的转变；维护司法权威与社会和谐等。问卷调查显示，社会公众对被害人救助的知悉度并不高，却有很高的认可度；普遍认为不宜以犯罪类型作为确定救助对象的标准，而应在遵循救急原则的基础上，根据被害人的实际情况确定是否救助；大多数被调查者对是否给予被害人精神性救助持肯定意见。

论证据申请及其裁决110-120

摘要：证据申请是当事人一项非常重要的诉讼权利，但现行《刑事诉讼法》及相关司法解释为当事人行使该项权利，设定了过于严苛的条件，且法官对于该申请的裁决亦仅凭一个预断性标准恣意为之，更有甚者，对法官这样一个恣意而为的裁决，现行法律中不存在任何上诉审查的可能性。凡此种种均造成当事人的证据申请权名存实亡。正确的解决之道应当是，降低当事人证据申请的条件，明确规定法庭对证据申请进行裁决的具体标准以及预断禁止原则，并且通过解释论与立法论两方面的考量，探索实现上诉审对原审裁判展开事后审查的可能性。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

国际投资仲裁中的精神损害赔偿研究121-131

摘要：国际公法领域的精神损害赔偿具有悠久历史，但在国际投资法领域，精神损害赔偿则是一个新兴话题。鉴于投资条约的特殊建构，投资者固为投资者一国家仲裁体制中的申诉者，因此，申诉者成为国际投资仲裁中精神损害赔偿请求的最常见主体。但这并不意味着，固为被申诉方的国家没有寻求精神损害赔偿的可能性。晚近以来的国际投资仲裁实践均表明，这两种类型的精神损害赔偿均有发生的可能，为此，有必要结合已有案例，研究国际投资仲裁中精神损害赔偿的合法依据，并在此基础上对相关未决问题进行尝试性解释。

为自己作证的权利及其真实义务——论英美法被告人作证权制度及其对大陆法系的影响132-141

摘要：被告人作证权制度是英美法特有的一项制度，是在十九世纪中期边沁功利主义思想影响下确立的。在英美法国家，被告人如果要在法庭上陈述事实就要像其他证人一样，走上证人席，宣誓作证。被告人作证时不受不得强迫自证己罪原则的保护，对控辩双方的提问必须如实回答，故意虚假陈述将构成伪证罪。二战之后，部分大陆法国家或地区在改造职权主义庭审方式时，都不约而同地借鉴了被告人作证权制度，形成了相对独特的调查被告人程序。我国也不例外。但我国的调查被告人程序不符合无罪推定原则、控辩平等对抗原则和证明责任分配原则的精神，有待进一步的完善。

全球化语境与行政法国际化142-150

摘要：在全球化的深入发展中，传统上属于国内公法的行政法也呈现向域外扩张的趋势，行政法国际化已经不再仅仅流于纯粹理论上的探讨，而是在实践中已经有某些迹象可循。行政法国际化分为两种实现方式，其最终结果就是作为相对独立意义上的国际行政法体系的产生。因为私人主体一方的参与，新兴的国际行政法体系是对传统国际、国内二元对立结构的颠覆。中国应该积极参与到行政法国际化的进程中去，避免在其中话语权的旁落。新兴的国际行政法必然会催生我国的国际行政法学科产生，至少首先会在行政法学领域产生相对独立的研究领域，我国学界应当对此引起重视。

现代法学杂志评论

书证搜集裁判：模式比较与本造151-160

摘要：引入两大法系共通的书证搜集裁判，有利于解决我国当手人提交书证能力不足的现实问题。在裁判模式上，大陆法系和美国在基本问题上达成共识，其书证搜集裁判的适用范围大致相似，并且裁判本身都在解决纠纷过程中发挥决定作用。在裁判效果上，妨碍书证搜集的一方应当在不同情况下分别于证据、事实、请求和程序层面承担不利后果。从现有制度出发，法院依申请取证制度应当引入比较法上书证类型的共识并且区分法官的裁判义务事项和自由裁量事项，同时从条件和过程两方面控制法官的裁量权，强调以裁判的形式加以保障。我国《证据规定》第75条正是书证搜集裁判的现行法基础，有必要重塑和细化其规范要件，并且建构层次清晰的裁判效果体系。

我国民事专属管辖制度之反思与重构——以大陆法系国家和地区的一般规定为参照161-173

摘要：大陆法系国家和地区的民事专属管辖一般包括职能专属管辖、事物专属管辖与地域专属管辖三个方面。而我国的专属管辖则从属于地域管辖之下。依据大陆法系国家和地区的理论解读我国的专属管辖制度，不难发现我国的专属管辖概念过于狭窄，一些重要事项被排除在专属管辖之外，而现有内容也存在诸多问题。我国应当考虑接受广义的专属管辖概念，并在此基础上合理设定专属管辖案件的范围、调整专属管辖与其他管辖之间的关系以求充分发挥专属管辖的作用。

突破与超越：《侵权责任法》产品后续观察义务之解读174-183

摘要：《侵权责任法》第46条确立了我国产品的后续观察义务。这一制度的确立符合社会安全和公平正义的理念。然而，由于缺乏相关的解释，该条在适用中将与产品质量法中的发展缺陷免责条款存在冲突，第46条可以认为是对发展缺陷免责条款的修正。另外，违背后续观察义务所产生之产品责任应遵循无过错责任原则，侵权责任范围不应包括惩罚性赔偿。

公共政策、医疗行为与责任配置——关于医疗损害责任制度绩效的观察和评论184-193

摘要：从法政策学的角度对侵权责任的制度绩效进行观察和验证，是后侵权责任立法时期中国民法学的重要学术使命之一。本文以医疗损害责任为分析对象，竭力展示公共政策与责任配置之间的微妙关系。研究表明，现阶段公共卫生政策的实质是通过加强管制约束来提高医疗服务的质与量。在此背景下，医疗损害责任的功能定位只能是激励而非补偿；且由于医疗服务自身的特性，相关责任配置的隐性激励作用更加突出。我国现行医疗损害责任在归责原则、责任形态和损失分摊方面分别存在激励不足、不当管制和风险无关的缺陷，极有可能导致制度失灵、立法目的落空，亟需加以改进。