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现代法学 2010年第05期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

罗马人的税赋——从起源到戴克里先登基3-13

摘要：本文力图开拓罗马公法之一的罗马税法新领域，分析了罗马人承受的公共负担的类型，他们承担的直接税和间接税，以及罗马法中国税和地税的划分，得出罗马人的税负不重的结论。进而探讨罗马国库收入的税外来源，最后质疑了罗马人“螺丝钉论”。

司法意识形态：能动与克制的反思14-24

摘要：能动司法在中国有多种意义，但其基本的含义是超于法律和职权进行司法活动。能动司法因与法治的基本要求不吻合因而不宜作为司法理念，只能作为法律方法层面灵活处理案件的姿态。能动司法不可避免，但对其不能放任，而应该约束。最近提出的能动司法得到了很多赞赏，接受程度很高，这是有历史原因的，当然也是值得警惕的。在依法治国建设社会主义法治国的进程中，能动司法会不会冲击这一方略是我们必须研究的。我国的法治建设刚刚起步，经不起能动司法的折腾。

艾滋病防治的世界性法律行动与中国的法律实践25-32

摘要：面对艾滋病对社会经济的巨大影响，国际社会和各个国家纷纷通过立法来找寻艾滋病防治的有效路径。近年来的相关研究业已表明，人权保护乃是艾滋病防治工作和艾滋病立法的重要内容。20多年来世界性艾滋病立法行动对人权保护给予了足够的重视。同时，在国际社会的指引下，中国的艾滋病防治立法中也有了更多人权保护的规定。

二元规范理论下的法律原则检讨33-42

摘要：当下法律原则理论的论争重心，已从“法律是什么”的概念分析，转向了司法实践中的原则裁判。自德沃金以来的“规则-原则”二元规范理论，对实际的司法裁判的解说力和作用力较为有限，也未能解决原则权衡这一关键性问题。“融贯性”命题和“籍由法政策权衡进行裁判”命题，是原则裁判理论的两大基石。但德沃金对融贯性命题的回答过于抽象，而阿列克希依比例原则和权重公式对权衡命题和原则理论的最新推进，却是一种不成功的自反性进化。这种自反性进化和理论反讽，表明作为一种“过度整合式”的裁判理论，原则裁判已然走到了穷途末路。

中国法官任用机制：基于理念的初步评析43-51

摘要：近30年来中国法官任用机制日益呈现出从干部理念向司法理念演变的趋势，当然迄今为止司法理念也未完全取代干部理念。当下，两种理念在演进、发展中微妙互动着，呈现出既各行其道又竞争互动的格局，使中国形成了一种任用标准国际化与任用程序本土化的独特的、二律背反的法官任用模式。对此，也许一种现代式的专业化与政治化兼顾且协调化的中国式理念与机制值得追寻，当然，其具体内容当有待通过实践来探索。

现代法学杂志部门法研究

去除时效制度的反道德性——时效制度存在理由论52-59

摘要：“权利消减”的时效构成背离了人类的一般道德情操和自然正义观念，而“公益”、“社会秩序”、“信赖保护”、“社会效率”、“不保护权利上的休眠者”等都不能使该构成正当化。将时效定性为“权利推定”的制度，克服真正权利人或已免责义务人的举证困难，将从根本上去除时效制度的反道德性，使其成为“人类权利的保护神”。

法律促进预算平衡之基本原理研究60-69

摘要：财政赤字和公债规模失控是现代国家的政府共同面临的难题。与静态的预算平衡相比，对预算为什么不平衡的追问以及使之重新趋于平衡的法律对策更加值得关注。法律控制不同类型的财政赤字的目标，都指向预算平衡：其法律意蕴应当由传统的财政收支平衡转为总体经济平衡，德国经济宪法中有关总体经济平衡的规定可以为我国提供最具参考价值的借鉴。至于通过专门立法促进预算平衡的典型，当属美国联邦的赤字削减型预算平衡规则。尽管其因为试图改变和突破联邦权力的分立制衡原则而经司法审查认定为违宪，然而，对促进型经济法的理论研究而言，仍不失为极佳的制度范例。

以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪70-81

摘要：从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。从交通肇事到生产经营非食品原料、“碰瓷”、偷窨井盖，危险方法行为犯罪行为方式可谓五花八门。以危险方法危害公共安全罪越来越显示出口袋罪的特征。产生这一结果固然有罪名本身的因素，但根本原因在于三个方面：一是对于刑事政策的不合理解读，二是对于社会效果内容的片面阐释，三是无视罪名的确定性内容。其实质是忽视了政策与规范之间的关系，过分关注结果的危害性而淡化了行为规范内容和主观心态。只有在司法中切实坚持罪刑法定原则，才不致使以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪。

英美两国刑事法官的证据调查权评析82-92

摘要：人们长期认为，英美法系的法官在法庭上一般是消极、被动地听审，却不能积极调查证据。事实上，英关两国的立法与审判实践却表明：法官可以询问证人、传唤证人出庭，或进行“庭外勘验”。尤其在没有陪审团参与的审判中，法官能更加主动地调查证据。这说明，英美两国的刑事法官并非完全消极、被动，特别是当庭审主体变为一元的职业法官时，他因对案件事实最终负责，而更加具有调查证据的天然冲动。由此可见，中国刑事法官在庭审中无需亦不能塑造成纯粹的仲裁者角色，而应保留适当的且受到法律合理规制的证据调查权。

司法裁判中的隐性知识论纲93-103

摘要：作为现代认识论的重要课题的隐性知识论的价值不仅在于揭示了隐性知识的存在，更在于论证了知识的本质是隐性的。司法隐性知识问题在当代英美法系司法实践中得以显现并在相关法学著述中多有表述。在我国大陆，司法隐性知识也广泛存在于案件裁判的事实建构与法律发现诸环节中，并在司法判案中有它特定的位置。司法前见、一般推理、事实解释、图式加工、事实剪裁、经验参与、结果导向、观念辐射等都是对司法隐性知识的艰难表述。连接隐性知识与既定法律规范依赖于法律修辞，裁判凭藉判决修辞而获得形式正当性并为公众更好地接受。现代诉讼程序规则是激励与规制司法隐性知识运用的制度环境，司法隐性知识的研究对当前我国大陆法治文化建设具有特别重要的启示意义。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

世界银行与国际货币基金组织贷款交叉条件的法律分析104-111

摘要：世界银行与国际货币基金组织在为借款国提供贷款援助时，通过交叉设定贷款条件强化贷款条件对借款国的约束力。依交叉条件设置方式不同，可分为正式的贷款交叉条件与非正式的贷款交叉条件，其中世界银行在贷款协议中对国际货币基金组织贷款条件的交叉引用，使得国际货币基金组织非条约性质的贷款条件获得了法律约束力。中国应未雨绸缪，推动国际金融组织贷款条件的实体内容与设定程序改革，并采取必要的措施弱化贷款交叉条件的法律约束力。

TRIPS—plus条款的扩张及中国的应对策略——以药品的专利保护为视角112-120

摘要：近年以来，美国与欧盟等发达国家利用TRIPS协议的弹性规定，在与其他国家签订的自由贸易协定中大量加入TRIPS-plus条款。这些条款通过对TRIPS的拓展以及限制来提高知识产权保护标准，在药品的专利保护领域尤为突出。实践证明，TRIPS-plus条款严重影响了发展中国家药品的可及性。我国作为大量依靠仿制药品的发展中国家，在国内立法以及签署自由贸易区协定等国际条约时，应当对TRIPS—plus条款保持高度警惕，审慎引入专利链接制度，为数据独占保护设置限制条件，保留强制许可、平行进口等TRIPS允许的弹性条款，尽量为国内政策预留一些选择空间。

现代法学杂志评论

计算被征收不动产价值的时间标准——美国法上的情形及其对解决“潘蓉案”的启示121-129

摘要：被征收不动产的价值是变动的，征收补偿时，必须确定计算被征收不动产价值的时间标准。上海“潘蓉案”的重要争点之一就是应以潘蓉房产在何时的价值为补偿标准。美国法典没有对该问题的规定，部分州立法规定了计算被征收不动产价值的时间标准。美国法院一般尊重这些成文法，但如果在个案中适用成文法导致明显不公正，会援引《美国宪法第五修正案》中的公平补偿条款对时间标准做出微调。美国法的做法对我们解决“潘蓉案”有较大的启示意义。

通过参与的纠纷消解——作为行政纠纷消解创新机制的公众参与130-140

摘要：为回应转型时期特别是现代社会的复杂情势，现代社会必然由法治国家向行政国家迈进，而在此过程中积极行政的拓展与自由裁量权的扩张必然导致行政纠纷的剧增。为有效缓解社会转型时期行政所面临的合法性危机，预防和消解与日俱增的行政纠纷，必须转变传统形式法治下的治理模式，充分引入公众参与，在行政过程和司法解决过程中分别注入民主酵素。由于公众参与既具有功效价值更具有本体价值，因而其对于行政合法性的补强以及行政纠纷的防范与消解有着不可忽视的意义。欲使公众参与发挥积极功能，必须辅之以必要的配套机制和制度要素。

中国商事司法实践中的法律适用：困境与出路141-149

摘要：我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境，主要表现为“无法可用”的司法困境、“有法不宜用”的司法困境以及“有法不好用”的司法困境。为纾解这种司法困境，除应从整体上思考我国商事立法体系的完善方案外，还应认真探索我国商法的价值、理念、原则体系及其内在逻辑，以便为我国商法立法体系的完善及法律适用的规范化提供理论支撑。

对两大法系“缺席判决主义”本质之思考150-157

摘要：学界大多认为，“缺席判决主义”的本质是缺席就败诉。通过对两大法系一些国家缺席审判制度的深入考察，我们可以发现法官依然要对诉讼要件和证据资料进行审查。同时，在英关法系国家，法官同样须要经过审理才能作出缺席判决；一方当事人不履行审前命令的判决不属于缺席判决。因而，“缺席判决主义”的本质应当定性为单方审查。

请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿158-164

摘要：请求权竞合问题由来已久，产生于actio体制的分离过程中。为了解决这个问题，民法表现为两种态度，一者为直面之，并寻求规范适用上的先后；一者则径直加以否认，视之为基础或规范竞合。相反，在民事诉讼领域中，围绕此问题引发了旷日持久的诉讼标的论争，最后以德国采用二分肢说，日本采用一分肢说加以解决。我国实体法径直要求当事人起诉时作出选择的方法弊端丛生，诉的选择性合并理论可以提供一种最优的解决方案。

关于匿名诉讼的立法思考——拷问实名诉讼的缺憾165-176

摘要：不论英美法系国家和地区的民事诉讼规则，还是大陆法系国家和地区的民事诉讼法，都规定当事人以实名的方式进行诉讼。不过，崇尚实践理性的英美法系国家的法官，基于案件的实际情况有时许可当事人以匿名的方式进行诉讼。我国现行《民事诉讼法》有关起诉条件中应记明当事人姓名的规定已不能适应实践的需要。民事诉讼法应该规定当事人具有匿名诉讼的权利，法院应该按照一定的程序规则，在当事人匿名和公开其姓名之间权衡利弊以决定是否同意当事人的匿名诉讼申请。