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现代法学 2010年第01期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

我国人民法院裁判文书援引《宪法》研究3-10

摘要：在我国司法实践中，产生了人民法院在判决书中援引《宪法》条文的实例，宪法学界和司法实务部门对援引《宪法》的性质和作用有不同的看法。作者认为，我国人民法院在判决中援引《宪法》，虽然不是适用宪法解决案件，但援引《宪法》条文仍然对法律适用产生积极影响。人民法院在必要的时候援引《宪法》条文，表明公民的某种权利是受法律保障的权利；或者表明人民法院选择法律适用的合法性。

论当前中国法律理论与民意的冲突——兼论现代性法律的局限性11-21

摘要：法律理论与民意的冲突，目前成了一种不容忽视的冲突。泸州“二奶”遗赠案反映了自由权利与社会责任的冲突；“刘涌案”反映了程序正义与实体正义的冲突；“死刑存废之争”反映了法律理想图景与现实正义观念的冲突。冲突的根源在于：现代性法律以个人主义和自由主义为前提预设，把人视为独立自由的平等个体，把错综复杂多样的社会关系剪裁成单一片面的法律关系，要求尽可能地限制国家权力，甚至主张以“人道”规范一切；但是，社会中的人却不是独立自由的，而是受到多种社会伦理规范的制约；国家职能和社会规范都是多元的；民意具有现实性和综合性的特点。现代性法律与中国民意的冲突，本质上是两种不同的国家社会体制的冲撞。现代性法律只能调整特定的社会关系、满足中国的部分需求。

当代中国捐会习惯法与关系——以浙江省慈溪市附海镇蒋家丁自然村为对象的考察22-31

摘要：作为农村经济互助的重要形式，捐会在当代中国农村社会仍然广泛存在。本文以浙江省慈溪市附海镇庙西村蒋家丁自然村的捐会为考察对象，探讨了捐会的成立、内容、形式、履行、变更规范与关系的内在联系，分析了当代中国债权习惯法发挥功能的信任基础和社会背景、文化因素。

司法之所以为司法的组织结构依据——论中国法院改革的核心问题之所在32-42

摘要：司法之所以为司法，在于其功能不同于立法和行政，更在于它有一种不同于立法和行政的组织结构来保障。组织结构决定了组织中人的行为的基本指向及其沟通和互动方式。中国法院以等级结构为主的组织结构，造成了所有进入法院的人的行为表现为以以垂直指向、纵向沟通和服从型互动为主；在审理阶段所有参与人的交流不积极，也不深入；判决权可能在法院内部被处于各等级结构的法官分享，也可能在法院以外被瓜分；还表现为“审”与“判”分离，判决书缺乏说理性，审判缺乏公开性、公正性和权威性等方面。中国法院改革的核心问题，就是将这种以等级结构为主的组织结构变为以同等结构为主，将法院内可与审判分离的等级结构因素从法院中分离出来，进行更加集中化、行政化和等级化的管理。

侵权构成要件的不法性功能论43-50

摘要：违法性是大陆法系侵权法保护范围的“调节器”、法律秩序的“信号灯”，并在规范层面对侵权责任形态多样化、特殊责任构成和违法性阻却有重要意义。对违法性要件之取舍，我国侵权责任立法应结合侵权法的发展趋势、价值取向和体系构成作出选择。

现代法学杂志部门法研究

当前中国《侵权法（草案）》之比较研究51-62

摘要：当下的《侵权法》立法准备工作，只能在已有《草案》的基础上继续前进而不能推倒重来，故对比研究这些《草案》的内容并提出完善方案具有重要意义。我国学者对侵权法归责原则存在不同观点，《草案》规定亦仁智互现，将来立法应确立过错责任原则与无过错责任原则。过错推定是过错的认定方法，不是独立的归责原则；公平作为法律价值，既是过错责任与无过错责任确立的基础，又是特殊情况下的损失分摊规则，但并非归责原则。针对具体的侵权责任方式，应适用不同的归责原则，即适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件；而适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。应当法定化的抗辩事由包括不可抗力、依法行使权利或执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、受害人过错、第三人原因。不可抗力是一般侵权责任的免责事由，但能否作为特殊侵权责任的免责事由，则应分别而论。受害人过错规则的适用范围应适当扩大，以涵盖“监护人过错”及“受害人方面的原因”。《侵权法》是“保护法”，故侵权责任方式不仅包括损害赔偿，还包括其他方式；但“消除影响”、“恢复名誉”不宜与“赔礼道歉”并列、“修理”不宜与“恢复原状”并列为侵权责任形式，“重做”、“更换”是违约责任形式，而非侵权责任形式。应当将危险物品和危险作业进行区分后各自设置相关规则。物致害责任均为无过错责任，责任人为物的实际管领者。侵权法上的动物致害，应当既包括饲养动物又包括野生动物。损害赔偿的趋势之一是在特殊领域承认惩罚性赔偿，侵权法在产品责任领域可以引进惩罚性赔偿制度，但惩罚性赔偿金额应限制在实际损失的两倍范围之内。

《现代法学》国内外读者阅读最多的前10篇文章（TOP10）排行榜62-62

摘要：据《〈现代法学〉网络传播年度数据分析报告》统计，2008年9月1日至2009年8月31日期间，《现代法学》在“数字出版知名品牌”龙源期刊网站上，年度网络发行量达到22024人次。其中，国内外读者阅读最多的前10篇文章（TOP10）分别为：

侵权责任法视野中的生态损害63-73

摘要：“塔斯曼海”案的处理取得较为圆满的结果，而“松花江重大水污染责任事故”的处理却遭遇尴尬局面。这证明了行政处罚不能取代民事侵权责任，侵权责任法不应当对生态损害视而不见。侵权责任法虽然不能提供填补生态损害的直接依据，但能够利用生态损害与传统损害之间的重叠关系，在填补物（资产性的生态环境组成要素）之所有人的损害时兼顾生态损害。

消费者权的确立与演变——制度变迁视角的解读74-85

摘要：在消费者权的前时代，消费者作为具有平等性与互换性的民事主体，通过享有民事权利实现自己的合法权益。随着消费者保护运动的兴起和蓬勃发展，民法通过自身修正仍不能完全胜任对消费者权益的保护，消费者权在世界范围内得以确立并发展。考察消费者权的发展史，可知消费者权的确立与变迁是诱致性变迁与强制性变迁的结果。消费者权已成为经济法视域中的权利，应在我国《消费者权益保护法》中重新建构消费者权的法律概念体系，主要包括扩大消费者权的保护范围、消费者权外延的扩张、消费者权实现机制的创新．

亲子关系诉讼中的血缘鉴定之强制性86-96

摘要：在亲子关系纷争中，以血缘亲子关系是否真实存在为其主要争点，而这种真实性的确认通常需借助于血型或DNA等血缘鉴定等科学方式。然而，血缘鉴定需要相关当事人配合以提供血液或毛发等为科学鉴定之样本，如此就牵涉到当事人的人格权保护、血统真实主义、裁判公正需要等价值权衡下的选择、取舍。参仿国外并立足国情，以子女最佳利益保护为根本，适应诉讼上的真实发现与裁判公正之需要，对血缘鉴定于具体个案实践中的正当性与必要性两方面结合为考量，可以采用强度程度不一、具体方式多样对血缘鉴定对执行以灵活处理。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

国际海运业反垄断豁免的法经济学分析——从“THC风波”谈起97-107

摘要：国际航运组织自2002年起统一在我国大幅收取THC的事件，反映了我国国际海运业严重的垄断问题。是否给予国际海运业反垄断豁免，事关我国经济发展大局。从宏观经济学的角度分析，我国应当以保护货方利益为原则，不应对国际海运业适用反垄断豁免制度。运用法经济学分析方法对班轮公会、协议联盟和海运经营者集中等垄断形式进行研究，也得出我国不应当给予国际海运业反垄断豁免的结论。我国应当坚定货主大国立场，加强对国际海运业垄断结构和行为的规制。

诚信原则在WTO争端解决机制中的适用评析108-119

摘要：诚信原则作为各国民法中最重要的原则，已经成为国际法中的一般法律原则，越来越频繁地应用在WTO争端解决中。由于诚信原则存在明显的不确定性，难以在实践中适用，专家组和上诉机构在诸多案例中对诚信原则的含义及其解释法律和弥补法律漏洞的司法职能进行了确认，并成功地解决了不少争端。遗憾的是，上诉机构的司法限制制约了专家组的有益探索，过分谨慎。当前国际国内经济与法律的发展为专家组和上诉机构进行更大胆的探索准备了良好的条件，WTO争端解决机制应充分发挥诚信原则的司法职能，确立成员方诚信履行WTO实体法律的独立的义务，这将有利于弥补WTO的相关法律漏洞，迅速有效地解决争端。

现代法学杂志评论

中国经济法学30年高影响论文之回顾与反思——基于主流数据库（1978—2008）的引证分析120-133

摘要：以引用数据库CSSCI、CNKI和文摘数据库《新华文摘》和《人大复印报刊资料》为依据，采用引用率和转载率两项指标，聚焦中国经济法学高影响论文。通过数据分析，提炼中国经济法学30年的研究热点和焦点，从而试图为该学科的未来发展形成一个基本文献基础。回顾经济法热点，集中在经济法基础理论、竞争法、财税法、证券法、消费者法、劳动法和社会保障法和环境资源法8个方面，但已有研究思路值得反思。

WTO体系中的双边主义路径评析134-147

摘要：世界贸易的自由化，一直存在着多边主义和双边主义路径的争论。WTO作为全球最大和最重要的国际贸易组织，一直以来被认为是典型的多边性合作机制。但作为国际合作的高级形式，WTO体系仍然保留了双边主义合作的特性。区域性贸易协定、互惠性原则、相互认可制度以及争端解决机制等制度都充分说明了在推进全球贸易自由化的进程中，作为多边主义合作组织的WTO并不排斥双边主义的路径，甚至在一定程度上对双边主义存在着强烈的路径依赖。因此，就目前陷于僵局的多边贸易谈判而言，问题的关键不在于多边主义和双边主义的相互替代或位序选择，而在于如何促进二者在WTO体系内外的协调与统一。

论错误拍卖第三人财产的法律效力——兼评《民事诉讼法》第204条之相关规定148-158

摘要：依据不同的强制拍卖性质学说，错误拍卖第三人财产的法律效力有所不同。从拍定人与第三人之间的利益权衡来看，“私法说”和“公法说”均有所失衡。强制拍卖的性质上应采用“公法说”，拍定人系原始取得拍卖物的所有权，这是维护公益、保障拍卖公信力之所需，但是，全面采用“公法说”并不符合我国国情。它有过分保护拍定人利益而牺牲第三人利益之虞。我国应当在坚持采用“公法说”的前提下，对“公法说”进行局部修正．以合理协调拍定人与第三人之间的利益关系。

现行犯罪构成理论共性比较159-169

摘要：犯罪构成理论，是刑法理论对刑法规定的犯罪成立必须具备的基本条件进行系统归纳和分类的结果。由于对犯罪成立条件的归纳和分类方法不同，各国犯罪构成理论的体系结构和表述方式有很大差异，但这些理论的内容没有实质上的区别。它们都包含了不少合理的因素，也都存在一些根本的缺陷。犯罪构成是犯罪成立基本条件的理论概括，具有指导司法实践正确理解相关法律规定的作用，但不应以其代替法律作为司法实践中认定犯罪的标准。

国际刑事责任的多元主体及其启示——以国际刑事责任原则的崭新进展为视角170-178

摘要：国际刑事审判的展开与国际法律文件的增加，直接推动了国际刑事责任原则的日益丰富和深化。尤其是新近的审判实践，使国际刑事责任的主体呈现出多元并存的变化特点，该原则的责任模式也从个人型转向多元主体型。国际刑事责任主体多元化的发展趋势不可逆转，但其进程取决于国际刑事责任主体的内生力量与外部环境之综合作用。探讨国际刑事责任多元主体的未来发展，对于审视国际刑法的体系完善、犯罪惩治及其与国内刑法的关系衔接有一定的裨益与启迪。

美国法上的行政协议及其启示——兼与何渊博士商榷179-185

摘要：行政协议是现代行政领域解决跨部门与跨地区行政合作问题而出现的新形式，为世界各国所采用；但其法律性质是什么，各国理论界与实务界的观点并不太一致。美国对行政协议的关注旨在探究行政协议的本质及其制定如何能够合法，而中国则侧重于强调其契约性，并未对行政协议的内容进行程序性规制。那种认为行政协议就是行政契约的观点值得商榷，该观点并未全面揭示行政协议的本质，这对于从法律上规制行政协议，使其充分发挥功效是不利的。