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现代法学 2009年第02期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

论中国在建立国际经济新秩序中的战略定位——兼评“新自由主义经济秩序”论、“WTO宪政秩序”论、“经济民族主义扰乱全球化秩序”论3-18

摘要：1980年代以来，国际社会中力图阻挠或扭曲建立国际经济新秩序（NIEO）历史潮流的各种学说层出不穷，诸如“新自由主义经济秩序”论、“WTO宪政秩序”论、“经济民族主义扰乱全球化秩序”论等等。这类学说虽然激发了一些新的有益思考，却确实造成了一系列新的思想混乱。建立NIEO乃是1950年代以来全球弱势群体数十亿人口争取国际经济平权地位的共同奋斗目标，当代中国人应当全面、完整、准确地加深理解邓小平的“韬光养晦、有所作为”方针，将中国在建立NIEO历史进程中的战略坐标和基本角色，定位为旗帜鲜明、言行一致的积极推动者。中国理应进一步发扬传统的具有独特内涵的中华民族爱国主义，通过BRICSM类型的“南南联合”群体，成为建立NIEO的积极推手和中流砥柱之一。总之，中国人务必保持清醒，谨防落入上述各种“时髦”理论的陷阱。

促进稳定发展的法律类型之比较研究19-28

摘要：现代国家的治理，主要仰赖政策与法律。促进经济与社会稳定发展是政府不可推卸的责任，由此，也促进了法律的发展，法律对促进经济与社会稳定发展有着独到的优势。现代性法律中具有促进型结构的规范类型的集合，可以概括为“促进型法”。英美法系限制干预型立法以“稳定”促进发展，大陆法系国家依法调控型立法以“鼓励”促进发展。“促进型法”具有内在的促进发展的特定规范结构，是专门促进经济与社会稳定发展的抽象性、类型化的规范概念，既有核心内核和中心体系，又有边缘结构。

宪法的稳定性与稳定性的宪法——以中美宪法文本的比较为视角29-38

摘要：宪法的稳定性既是维持宪政秩序有效运行的基础，也是宪法作为根本法的原则性和作为法律的规范性的具体要求。美国宪法具有较强的特定性，它是通过民众对宪法精神的敬畏与信仰，以及宪法文本的独特品质与最高法院的宪法解释等途径实现的。探索《美国宪法》稳定性的深层背景，检讨我国《宪法》文本的缺失与不足，对于我们如何处理宪法的稳定性与适应性的关系，完善我国的宪法解释与宪法修改制度，都具有十分重要的借鉴意义。

区际贸易障碍的法经济学分析与宪法规制39-45

摘要：区际贸易障碍是国家内部贸易自由、统一市场形成与功能发挥的最大障碍之一。区际贸易障碍产生于公权力配置的非科学性和公权力行使的异化。区际贸易障碍直接导致市场经济结构受损、区域经济差异拉大和社会福利净损失生成。考察美国规制州际贸易障碍的经验和我国《反垄断法》的规定可知，在我国有效规制区际贸易障碍的路径既不是选择私人诉讼，也不能依赖行政管制，其根本解决之道只能是凭借宪法性规范的完善。

包容性刑事法治国之构建与提倡——刑事法治国基本模式之冲突与出路46-55

摘要：刑事法治国包含形式的刑事法治国与实质的刑事法治国。两者的冲突体现为刑法规范的可预测性或安定性与刑法规范的妥当性之间的对立，并在中国的刑事立法与司法两方面展开，成为法治国建构中的最大难题。对于形式的与实质的刑事法治国的取舍问题，不可过于置重其一，而应采取以形式法治国为主、实质法治国为辅的两者兼并吸收的包容性刑事法治国模式。在坚持形式正义优先和形式合理性的前提下，以实质正义为价值基础对刑法规范进行合目的性的实质解释，以此为基点，在中国的刑事立法与司法层面展开刑事法治国的建构。

现代法学杂志部门法研究

论地方政府决策中利益代表参与模式的法律建构56-62

摘要：地方社会利益诉求多样化的现实导致传统的“传送带理论”无法圆满解释地方政府决策在利益取舍上的合法性。利益代表参与地方政府决策的模式将有助于缓解目前的“合法性缺失”以及相应的“决策失败”的困境。在利益代表参与模式下，参与者以“价值与技术”的基本区分为基础来确立利益代表参与的广度和深度，以资格界定和参与方式作为制度构建的核心。针对目前我国“专家理性”仍居主导地位的现状，有必要从现有的咨询专家委员会入手，将成员资格扩展至以相关利益主体构成的临时性代表，形成包括利益代表在内的咨询委员会制度，以此建构利益代表参与地方政府决策的制度端口。

国家教育考试机构法律地位研究63-68

摘要：国家教育考试在社会生活中具有十分重要的意义，然而人们对国家教育考试机构法律地位的认识并不明确。从国家教育考试机构的起源来看，它的设立与运行具有正当性的权利与权力基础，它的法律地位应定位为管理者、被监督者、服务者和契约主体。国家教育考试机构的发展方向应当是在实现行政化与社会化相结合的同时，注重考试管理权与实施权的适当分离。

合伙企业有限责任否认与非自愿性债权人保护69-75

摘要：20世纪后半期以来，有限责任发展的路径是向合伙企业的迅猛扩张，但在有限责任全面松绑的情况下，如何运用有限责任否认法理来保护债权人特别是非自愿性债权人却是个新问题。合伙企业有限责任否认分有限责任滥用与未滥用两种情况，但应注意：在有限责任未滥用的情况下，非自愿性债权人纯粹承受有限责任的负面价值极不公平，应在一定条件下否认有限责任；在有限责任滥用的情况下，适用法人人格否认的典型情形对合伙企业也不能简单适用，合伙企业的有限责任否认有自己的特殊之处。

论中国股东权制度的立法完善——以公司契约理论为视角76-82

摘要：公司契约理论的契约自由精神在我国新《公司法》中得到了一定程度的体现。《公司法》提高了授权性规范在条文中的比例，一定程度上扩大了股东及其他公司参与者的自由空间。然而，从公司契约理论的视角来看，我国股东权制度仍然存在一些问题，由此，建议《公司法》修订中应使用规范用语、正确区分强制性规范与任意性规范、进一步减少强制性规范、进一步完善股权转让权制度以及表决权制度。未来的股东权制度有待于建立《公司法》的动态适应机制，以保持《公司法》的高度适应性。

联合创新的经济分析及反垄断法规制83-93

摘要：联合创新已经成为当今各国广泛运用的技术创新模式。在高科技领域，这种广泛联合的背后具有其经济合理性。联合创新可以提高研发投资的效率、产生较高的社会福利，尽管联合创新也会提高合同执行成本、监督成本并导致信息不对称。同时，从竞争法角度看，联合创新可能限制竞争，但它带来的经济利益可能超过限制竞争的影响。因此，许多国家和地区对联合创新采取宽容甚至激励的态度。我国的高科技企业规模偏小、技术创新能力偏弱，立法应当借鉴其他国家和地区的经验，对联合研发实行广泛的豁免，从而给联合创新提供一个宽松的法律环境。

环境规制与财产权保障的冲突和协调94-100

摘要：环境保护应当协调好环境规制与财产权保障之间的关系。德国《宪法》尽力协调私人财产权的自由保障功能和社会公正功能之间关系的做法值得我们借鉴。在环境规制行动中，要分清对财产使用的负外部性的规制和特殊贡献两种不同情形，贯彻好比例原则和平等原则。

生态人与法的价值变迁101-108

摘要：人性处在不断变化、不断发展和完善之中，人性的进化必然同时带动了法的价值变化。生态人代表了人性在环境时代的一次全新展现，它意味着“自我”认同继续深化成为人与自然一体的“大我”，意味着利他精神不仅向后代人扩展，而且还超出了人类范畴而惠及到自然界内的其他生命物种——而生态人所代表的人性在环境时代的种种变化，必然最终带来了法的安全、平等和自由价值的变迁。

明知与刑事推定109-118

摘要：对于明知，通常应在行为人具有这种认识的情况下，司法上去认定该明知是否存在，而不是在行为人缺乏认识时，司法上推定其存在明知。主观上的认识因素，存在“确知”（肯定知道）和“确实不知”两极。在这两者之间，根据认识程度的由强到弱，还分别存在“实知”（事实上知道）、“或知”（可能知道）、“应知”（应当知道）3种类型。这些认识因素，绝大多数与推定无关。在司法解释中，大量使用“应当知道”一词，但其中多数属于行为人“实知”的范畴，基本不涉及刑事推定问题。今后，在进行司法解释时，可以把“明知”解释为确知或者实知。只有在个别明显属于推定的场合，保留“应当知道”的表述。对明知进行分级，将其内涵进一步细化，充分考虑了刑事证明责任的负担问题，也有助于司法解释的精确化，其意义不可低估。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

由承托双方的正义到公共的正义——由船舶适航性的演进看海商法的发展趋势119-126

摘要：船舶适航性问题由来已久，其历史实质也代表着整个海商法的发展史，回顾船舶适航性的古老历史与新近发展进程，船舶适航性演进的内在路径是由追求承托双方之间的正义逐渐延伸到更广泛的公共正义，而这一规律同样也是海商法的发展方向。

以基本权利为核心的贸易与人权一元论——评彼德斯曼对贸易与人权关系的理论建构127-137

摘要：贸易与人权的关系问题是贸易关联问题研究的重要组成部分。与从国际贸易法和人权法的二元规范关系角度进行探讨有所不同，彼德斯曼的WTO权利宪法论以内涵扩张的基本权利为核心，将其建构为贸易权与其他人权在权利谱系中的一元关系问题。这种一元论依托于实质意义的立宪意义上的宪法观念，即宪法的最优异特征是确认和保障公民的基本权利。一元论在理论上的不足，显现在贸易权的宪法性质不明、公共利益条款的扩大解释自相矛盾、WTO实质宪法的基础规范缺位以及权利谱系欠缺发展权等4个方面。目前在多边贸易体制的国际层面，贸易权与其说是一种基本权利，毋宁说是一种基本权的制度保障。

涉外继承案件专属管辖考138-146

摘要：涉外继承案件是否属于专属管辖范围，从我国《民事诉讼法》的规定看，答案似乎是肯定的，但理论上存有相当大的争议，且实践中，这样的理解也难以变成实际操作。纵观大陆法系德日法等国家立法，将涉外继承案件列入专属管辖范围实属罕见。就国内层面而言，专属管辖可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要；因此，有关不动产物权、法人清算或破产、知识产权诉讼等专属某国法院管辖的观点和做法，日益成为各国普遍认可的事实。从这个角度来看，我们更应审视我国现有规定，从而为涉外继承寻找出合理的法律地位。

现代法学杂志评论

汉律中的县道官“断狱”权探析147-152

摘要：县、道是汉代地方郡县二级制下平级的基础政区，县道官是县、道的行政司法长官，有广泛的刑事司法权，“断狱”权是县道官刑事司法权的核心部份。县道官“令、长、丞”有“断狱”权，他们对“死罪”、“过失杀”、“戏而杀人”案件有初审权，对非死罪案件有终审权；县道官“断狱”的法律程序包括“传《爰书》”、“讯鞫”、“论当”等部分；县道官“擅移狱”、“鞠狱故纵”、“不直”、“弗穷审”须承担刑事责任。汉代县道官“断狱”权的法律规定呈现出权责分明的总体特点。

“讨价还价”的背后——对现行市场销售模式的法理批判153-161

摘要：当今，讨价还价已经成为市场销售的主要模式。讨价还价虽然与自愿和公平有联系，但并不反映自愿与公平；相反，讨价还价与欺诈联系在一起。从效率的角度看，讨价还价也不能反映真实的市场供需关系；相反，它极大地增加了市场的交易成本以及政府的决策成本和管理成本，也抑制了供应商的生产积极性。商品的价格不只是人与自然的关系，更反映了人与人之间的关系，因此，商品价格的确定就不只在于效率，更在于公平。商品价格的公平性就在于成本加合理利润，因此，成本与利润信息的充分披露可以保证消费者在讨价还价中免于欺诈。集团购买以及标准合同也在一定程度可以弥补消费者讨价还价能力的不足。而作为消除讨价还价的销售模式最为有效也最为现实的办法，莫过于以明码实价的方式代替明码标价的规定。对此，政府的价格调控措施必须有所作为。