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现代法学 2009年第01期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

宪法审查的穷尽法律救济原则3-12

摘要：“穷尽法律救济原则”是各国宪法审查制度普遍采行的启动要件，它在集中式审查模式中主要存在于宪法诉愿程序中，而在分散式审查模式中主要体现为“穷尽行政救济”。然两类规范形态具有相通的双层结构规范内涵：在判断是否已穷尽相关法律救济之后，对于未穷尽者，进一步判断其是否属于具有普遍性意义或者会产生重大且无法避免之损害的例外情形，以谨慎决定宪法审查是否可提前。这既体现出宪法审查的备位性，也说明备位性须受到人权保障之价值目标的限制。

中国宪法诉讼存在论13-23

摘要：对于中国是否存在宪法诉讼，我们不能从严格的西方标准来回答，而应从中国实际出发来分析。在理论上，我国宪法并不排斥宪法诉讼，但是，即便最高人民法院出台不支持宪法进入诉讼的司法解释，在司法实践中宪法案件却仍然是存在的。而且，在建立宪法诉讼制度在我国还存在宪法政治化的观念、制度阙如、宪法依据不足等障碍，宪法诉讼功能也尚未发挥出来的情况下，宪法诉讼却已形成由普通法院审理、不存在违宪审查、无独立诉讼形式和以基本权利为诉求的特点。

行政法学研究应如何回应服务型政府的实践24-32

摘要：行政法学研究服务型政府问题，应当把“以服务行政模式履行政府法定义务”作为核心，兼顾服务行政和秩序行政两个领域，处理好服务型政府与法治政府、服务型政府与服务行政、秩序行政与服务行政之间的关系，关注服务型政府实践中出现的权力膨胀问题、成本增加问题、服务资源配置的公平性问题、服务资源的科学合理使用问题、服务效率悖论问题。应通过完善实体法、程序法、救济法，塑造一个“行政法之下的服务型政府”。

个体主义公共观：公共经济关系的宪政哲学取向33-43

摘要：个体与公共是公共经济关系的基本哲学范畴。就个体与公共的应然关系而言。组成公共体是个体的需要，是个体合作与沟通的桥梁。公共是为广大个体的权利服务的，公共是具体的、历史的，公共离不开个体，但又不为某一具体的个体而存在。公共并不必然优先于个体，个体是公共的逻辑起点，公共是个体间满足共同需要的合意，是个体间的联结．是一种社会机制和社会建构方法。个体并非绝对利己，是利己与利他的辩证统一；公共并非绝对利他，至少不必然普遍利他。在公共体内产生矛盾的时候，需要以宪政来控制公共体向社会和个体发恶的可能性。公共可能是一种福利，也可能是一种危险，公共经济行动必须接受宪政约束，公共的形成必须满足基本的宪政条件，必须支付必要的宪政成本。

现代法学杂志部门法研究

劳资契约安排的制度逻辑——无固定期限劳动合同的法律经济学重读44-52

摘要：无固定期限劳动合同引发了任何规则建构都必须依循其内在制度逻辑这一普适性的法理学命题。基于法律经济学的分析视角，无论是《劳动合同法》还是配套的《实施条例》，无固定期限劳动合同皆无法保护员工的职业稳定权，反而损害了同样值得珍视的就业权，引发了一系列影响就业数量、就业质量的利益再分配效应。缘于人力资本在监督、计量上的技术难度，企业无法就员工是否“不能胜任工作”等常规合同解除条件给出满足可观察、可检验要件的客观证据，无法满足司法治理机制的“外部视角”对于证据可观察、可检验的刚性约束，《劳动合同法》赋予企业的合同解除抗辩权不具有司法操作意义。在劳动力结构性过剩的背景下，以提升劳动者职业技能、降低其可替代性来提高企业解除劳资契约关系的退出成本，应当是更有助于激励企业保持稳定的劳资契约关系、节省执法成本的可行进路。

环境法律与环境政策的抵牾与交融——以环境侵权救济为视角65-74

摘要：环境法律实质上仅是社会悲剧性地分配资源的一种手段，市场、习俗、惯例和政策等手段都综合参与决定了资源的分配，在环境侵权救济中，环境政策是影响环境法律的重要因素。环境政策实施对于环境法律在环境侵权救济中的影响可以分为三个层面：公共政策的演进促进环境侵权法律责任机制内在机理的更新；专门的环境政策催生新的环境法律、更新环境法律机制；地方政府对于中央环境政策再界定过程，形成了多种类型的地方环境政策，对于环境侵权救济的影响也呈现出多种形态。

循环经济背景下水资源立法的健全与完善75-81

摘要：我国水资源及其开发利用现状不容乐观。从循环经济的角度审视现行水资源法律制度，不难发现我国水资源立法存在的几个主要问题。我们应根据循环经济对水资源立法的基本要求建立和完善与循环经济相关的法律制度、加强水资源保护的内容、重视水资源市场机制的作用；还应改进现行水资源立法在立法思路、立法机制、管理体制和法律制度等方面存在的不适应发展循环经济之处；应当调整立法思路、改进立法机制、健全水资源法律体系、完善水资源法律制度设计、充分发挥市场机制的作用，使我国水资源立法更好地适应和推动循环经济的发展。

论言词证据之禁止——以《德国刑事诉讼法》为中心的分析82-94

摘要：《德国刑事诉讼法》第136条a是在特定背景下，以德国基本法为根据而单独增加的条款。它采用列举和概括相结合的方式对禁止使用的讯问方法及违法取供的程序性后果作了明确规定。该条文的内涵在德国司法实践中不断得到扩展，目前已经成为德国言词证据收集与运用的基本法则。当前我国刑事诉讼中增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增设第136条a具有许多相似性，应当借鉴德国做法，构建适合我国国情的言词证据禁止法则。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

论刑事和解视野中的犯罪客体价值——对误入歧途的刑事和解制度的批判95-112

摘要：在目前国内有关刑事和解的理论研究和实务操作中，均存在着过度抬高被害人地位的问题，似乎只要被害人谅解犯罪嫌疑人，案件就可以无条件地适用刑事和解。而从本质上讲，犯罪嫌疑人和被害人之间的和解协议能否得到司法机关的认可并导致量刑上的从宽处理，既取决于被害人有无刑事实体处分权，也受到犯罪嫌疑人的人身危险性等因素的制约。因此，被害人的谅解并不是刑事和解的核心要素，应当重视犯罪客体在刑事和解中的价值，它决定着被害人刑事实体处分权的有无与刑事和解的适用范围。

国际法上的“强行法”规范初探113-119

摘要：国际法上的“强行法”规范是指由全体国际社会成员所公认且在缔约时不能贬损的那些国际法律规范，对此类规范的存在，国际社会已经形成普遍共识；其最初适用范围仅仅限于国家的缔约行为，但随后逐渐及于其它国家行为；国际法学说、条约及国际司法实践初步确认了某些具体的规则具有“强行法”规范的性质，但关于“强行法”的更为明确或具体的范畴问题，国际社会远未达成普遍共识，因而在“强行法”规范的识别及具体适用上存在相当困难；经过深入的国际法理论研究和有力倡导以及长期的国际法实践的推演，国际法上的“强行法”规范更有可能通过习惯国际法的方式加以产生；在条件成就时，再由习惯国际法规则演变或制定为条约国际法规则。

错误扣船归责比较研究120-130

摘要：错误扣船存在广义与狭义之分。各国对于错误扣船一般适用过错责任原则，但各国适用的归责规则差别较大；大陆法系国家主要坚持客观归责，根据事后实体裁决的不利结果，追究扣船申请人其先扣船行为的错扣责任；英美法系国家主要坚持主观归责，仅要求滥用扣船权利的扣船申请人承担错扣责任；我国有关错误扣船责任的立法及司法实践反映了客观归责的要求，但面临着许多理论和实践困难，应予修改，以便建立船舶扣押诚信机制。

现代法学杂志评论

法律职业中的女性131-140

摘要：女性参与法律职业的历史告诉我们，女性曾经被拒之于法律职业的门外。但是经过相当长时间的历史发展，现在女性人数在司法界快速增长，比例提高，女性在法律职业和法学研究中的地位不断提高，从而使更多的女性价值和女性经验得以实现。女性及女性思维给法律和司法带来了新鲜空气和变革力量，法律和司法的形象和理念也在发生微妙的变化。

改革开放30年的刑事诉讼法学141-149

摘要：十一届三中全会以来，我国刑事诉讼法学在理论研究、立法服务、组织建设、人才培养等多方面都取得了令人鼓舞的成就。在回顾、盘点我国刑事诉讼法学研究取得成绩的同时，总结其间的经验得失，有利确定今后几年我国刑事诉讼法学研究的重点。

《〈民事诉讼法〉修改决定》评析——兼论我国《民事诉讼法》的修改150-160

摘要：《民事诉讼法》修改是众望所归的事，但以《（民事诉讼法）修改决定》的形式通过却有点出乎大家的意料。《（民事诉讼法）修改决定》有其创新之处，但其暴露的不足也是显而易见的。应当尽快启动对《民事诉讼法》的全面修改程序，将其打造成一部既有前瞻性又有特色的能很好服务于民事诉讼的法律。

“禁止不利益变更”原则若干问题研究161-170

摘要：“禁止不利益变更”原则，作为大陆法系主要国家民事上诉案件审理的一项重要原则，其是仅适用于第二审程序中的一项规范法官裁判的规则；其中的“不利益”指的是有损于上诉人在一审判决中，已经判归上诉人的实体利益。应当将“不利益”的判断和识别标准扩大到判决的理由。将这一原则引入我国，有利于较好地贯彻和体现辩论主义．促进审判民主和防止裁判突袭，以及保障法官的裁判中立。

主观与客观之间——知识产权“信息说”的重新审视171-181

摘要：作为知识产权对象的信息不应是信息论意义上的信息，而应是控制论意义上的信息，即具有“同型结构＋意义”双重结构。这有其法学上的规范意义。具备“源于人、有价值、法定性”条件的信息即可成为知识产权的对象，其特点有主客观双重属性、与载体的可分离性、可复制性、可传递性、可共享性等。知识产权的诸多困境即源于信息的主客观双重属性。

有限责任的扩张与限制——以有限责任向中小企业的扩张为视角182-192

摘要：自1892年起，伴随中小企业投资者适用有限责任的强烈要求，有限责任开始向中小企业扩张：从适用于有限责任公司到一人公司，后突破法人和公司框架，再扩张到合伙企业。有限责任的扩张本质是社会经济发展的需要，在法理上，责任形态契约观、民主平等理论等也为其扩张提供了理论支撑。在有限责任积极向中小企业扩张的同时，基于中小企业信用客观较低、侵权责任属于民事责任、责任形态契约观对侵权之债不适用以及侵权法保护存在局限等原因，应当对有限责任进行一定的限制，即限制中小企业中有限责任对侵权责任的适用。

投稿须知193-193