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现代法学 2008年第05期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

纠纷解决与权力监督的平衡——解读行政诉讼法上的纠纷解决目的3-13

摘要：“纠纷解决目的”是行政诉讼法从民事诉讼领域引入的立法目的价值，旨在于扩张行政诉讼机制的纠纷解决功能，为行政诉讼的协调和解程序提供法理支持，但是，行政诉讼领域的纠纷解决具有其自身的特殊含义，而且与行政诉讼固有的“权力监督”之间存在着内在的紧张关系。通过调和“纠纷解决”和“权力监督”的这种紧张关系，可以反省行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的界限，设定行政诉讼协调和解制度的合法性边界，从而更好地确保公民权利保护的实效性。

论法律保留对“校规”的适用边界——从等与学位“挂钩”谈起14-28

摘要：大学并非一国之“租界”，因此，大学事务亦有法律保留原则适用之必要，但是学术自由内在要求国家法律只能是宏观性和方向性的“框架立法”，进而给大学自治这一制度性保障留足创制空间。大学“校规”与国家法律的关系，根据不同的“校规”类型有着很大的差异。对“学术性规则”而言，法律设定的“国标”只是学术的“最低标准”，为教育质量计，各大学的“学术性规则”可以在法律之上设定更加严格的学术条件。而对“行政性规则”，法律则是不可逾越的“上限”规范，只是就我国的法治实践现实观之，应破除“国家权力单一”的神话，确立“国家-社会”二元权力构造，进而给自治团体的自我型塑留下适当的裁量余地。当然，符合“法律保留原则”，仅在宪法审查之路上迈出了“形式上”的第一步，“校规”要满足合宪要件，还必须存在“实质阻却违宪事由”，这又要接受“比例原则”的合理性检验。

论国家考试立法29-37

摘要：中国是具有悠久考试历史和考试文化的考试大国。一直为社会关注焦点的部级考试，是国家认定人才、选拔人才和评价人才的基本制度，是维护社会公正和促进社会有序运行的重要机制，承载着促进人才流动以及人力资源的开发与配置的功能。目前，考试管理和考试环境存在的诸多问题，折射出考试法制建设的严重滞后和考试法律的缺位。规范考试管理，实行依法治考，由全国人大制定考试基本法，维护考试的公平公正与安全有序，已成为社会发展的必然要求。

论环境权的概念38-49

摘要：环境权是自然人享有适宜自身生存和发展的良好生态环境的法律权利。其主体限于自然人；其客体是环境生态功能；其内容是指向环境生态功能这一特定客体的利益群；其权能包括对良好生态功能的保有权、享受权等实体性权能和环境参与权、环境知情权、环境请求权等程序性权能，其中，环境参与权是核心权能。

罪责的客观化与期待可能性理论的命运50-58

摘要：当代刑法对风险控制与危害预防的强调，使得罪责概念的内容经历了重大的变化。随着对行为人的控制能力的强调，以选择自由为基础的传统规范责任论被废弃。期待可能性被从责任论中剥离出来，其重要性也日益呈下降的趋势。期待可能性理论在当代所遭遇的命运，折射出刑法任务观的重新定位对刑法体系中具体制度与理论的重大影响。

灰色地带：反腐败法律的文化分析59-68

摘要：法人类学对腐败和反腐败法律的分析做出了重要贡献。指出了法律界定为“腐败”的行为的社会根基以及腐败行为的两个规范框架：国家的法律和社会惯例；评估腐败问题时存在的双重标准：国际组织和西方国家常常认为“南方”和“东方”国家的腐败问题比“发达”国家更严重；反腐败与政治稳定常常难以求得平衡，媒体对腐败的报道带来了一系列棘手的问题，在处理反腐败问题时常常采用过于简单的两分法。法律人应当对这些卓识给予更多的关注。这对于理解英国的几个重大案件具有重要的意义。

现代法学杂志部门法研究

论行政立法回避制度——兼与杨建顺教授商榷69-76

摘要：行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中得以全面实施，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法性。为充分发挥行政立法回避制度的作用，必须从立法上予以完善，明确投标单位、被委托的专家或组织应具备的资质，并走政府规章制定的职业化之路。

公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考77-85

摘要：相较于1997年《合伙企业法》，修订后的《合伙企业法》在制度上有许多调整，公司可以参与合伙并可以成为普通合伙人即是其中较为重要的创新之一。但是，公司作为法人成为普通合伙人参与合伙企业经营和管理，毕竟与自然人以普通合伙人的身份参与到合伙企业之中有着很大的区别，可能对公司、公司股东特别是小股东、公司债权人等造成不利影响。在实践中，公司作为普通合伙人所带来的诸多问题并没有引起实务界和理论界的关注。而这些问题的解决，有助于公司在利用合伙企业的投资优势的同时，能够建立适中的风险防范机能。

财政转移支付制度及其对改革发展成果公平分享有何意义86-94

摘要：财政转移支付制度是有关政府间公共财政资源的分配制度，主要目标是公共服务的均等化。均等化目标意味着公共物品和公共服务的公平分享，也有助于区域经济、城乡经济协调发展。我国现行转移支付制度在许多方面背离均等化目标，不利改革发展成果的公平分享。

论税收之债的溯及变更和消灭95-105

摘要：税收为法定之债，于法律规定之税收构成要件充分时而发生，且在发生后原则上即具有不可溯及变更和消灭性。但在法定情形下，作为例外，对已经成立的税收之债可进行溯及调整。税收之债溯及变更和消灭的事由包括基础处理决定的作成、废弃或变更，法律行为的无效、撤销、解除、附条件的成就，形成权的行使，税收优惠条件的丧失，税收法律的溯及适用，强制执行的回转等。溯及调整税收债务，应遵循一般程序和特别程序的规定。

试论我国离婚经济补偿制度的存废106-112

摘要：我国2001年修正后的《婚姻法》增设了离婚经济补偿制度，集中规定在第40条，学界对此大加肯认，有学者建议应该修改完善。经过分析与考证后发现，其实不然，应该删除第40条的规定，将离婚经济补偿制度的价值和功能交由完善后的我国夫妻共同财产制予以彰显和实现。

民事判决中的证据失权：案例与分析113-122

摘要：以证据失权为核心的举证时限是《证据规定》设立的一项新制度，也是其实施过程中遇到最大阻力的一项制度。我国法院的审判实务表明，在《证据规定》颁布之初，一些法院对逾期举证采取严格的失权措施，但随着时间的推移，法院对证据失权采取了越来越慎重的态度。当逾期举证的当事人并无故意或重大过失时；或会造成一方当事人实体权益的重大损失时；或会使裁判结果与实体公正严重冲突时，即使按照《证据规定》应当失权，法院也会做出不失权的选择。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？123-134

摘要：在国际投资仲裁实践中，公平与公正待遇标准得到了最广泛的运用，并显现了极度扩张解释之势；同时，一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论，实际上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的“帝王条款”。但倘若如此，不仅将严重损害东道国管理外资的主权，而且，法理上也存在诸多疑点。公平与公正待遇标准对于国际投资条约的具体规定，并无“帝王条款”意义上的补缺、修正及解释之功能；同时，该标准应是“国家造法”，而非“法官造法”的产物，其与“帝王条款”的实质也不相符。我国应转而支持以国际习惯法的具体规则来诠解该项外资待遇的内容。

一国外汇储备大量增加是否负有调整汇率的义务135-145

摘要：汇率是调整国际收支的重要杠杆。从《IMF协定》第4条和《新决议》的相关规定来看，在汇率操纵、外部不稳定和汇率严重偏差造成一国国际收支出现大量盈余或赤字等情况下，该国和其它相关国家负有调整汇率以此调整国际收支的义务。但是仔细分析不难看出，这些规定概括模糊，缺乏可操作性，逆差国和顺差国之间的义务难以理清，且《新决议》中的多数指导原则缺乏法律拘束力。故当今西方声称人民币汇率导致了全球国际收支失衡，要求人民币不切实际地加速升值，是缺乏牢靠标准和依据的。我国应重视以上义务规定，同时用好这些规定，为人民币汇率改革提供法律保障。

现代法学杂志评论

作为基本权利的人格尊严及其规范意涵——以“女示众事件”为例146-152

摘要：人格尊严早已入宪，成为中国宪法上的基本权利，但其对政府行为的规制功能远未显现出来。结合深圳“女示众事件”，基于规范法学的立场，通过阐释我国《宪法》第38条的意旨与内涵——作为基本权利的人格尊严（一般人格权）所具有的规范功能，归纳出宪法上人格权保护体系之逻辑结构，即规定“人格尊严（一般人格权）＋某些具体人格权”应成为宪法对人格权进行调整的模式，以期对学界在此问题上存在的一些歧见予以澄清。

《物权法》实施对船舶物权立法的影响153-158

摘要：《物权法》实施后，其一般规定对船舶物权有适用的余地，但《物权法》对船舶物权采用不同于一般财产的变动模式，导致船舶物权在直接适用《物权法》时将产生制度上的冲突，对此，需要通过修改《海商法》和《船舶登记条例》，另行进行制度上的配置。

我国教育公益诉讼制度的建构探析159-166

摘要：公益诉讼制度是保障公共利益和实现法律权利的重要司法制度，也是我国司法制度改革的一项新任务。分析教育司法实践中存在的困境，借鉴国外教育公益诉讼制度，探讨我国教育公益诉讼的概念、主体资格以及适用范围和情形，可发现从立法层面建立健全教育公益诉讼制度十分重要，将有利于实现教育公平和正义。

刑事被害人国家补偿制度价值取向研究167-173

摘要：正当性是制度赖以发挥积极社会效用的基础，科学确定价值取向是制度赢得正当性评价的前提。确定价值取向，需要综合衡量制度所涉各方主体的利益需求。被害人补偿制度的价值取向具有独特的内涵，它不仅需要合乎刑事司法的价值目标，而且也需要保持与环境的协调，实现内部利益关系的和谐。我国被害人补偿制度应当充分体现“调谐国家与国民关系”、“均衡刑事相对人人权保障”和“促进社会主义和谐社会建设”等价值需求。