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现代法学 2008年第03期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法3-11

摘要：运用科学的研究方法研究民法、商法、经济法的定位，是为了改善人们的视角，而揭示三法不同的定位并不意味着将它们之间的分隔绝对化。越是定位的不同越意味着需要交融，越意味着需要互动、互补，越意味着在准确把握三法特性的基础上充分发挥其在综合调整社会关系，解决社会重大问题上的作用。通过讨论它们的定位，发挥三法各自的优势，并以彼优势克服己劣势，实现三者交融、互补、互动，这才是根本目的。

试论农村习惯法与国家制定法的关系12-19

摘要：处理好农村习惯法与国家制定法的关系，对于推进社会主义新农村建设具有积极意义。农村习惯法与国家制定法之间，既有法的目的等方面的一致性，也在法的规范、法的实施、法的价值等方面存在矛盾和冲突，习惯法对国家制定法在调整范围、功能方面还有一定的补充作用。

析我国刑法的基本立场20-29

摘要：我国两部刑法典都是客观主义性质的刑法典，1997年对1979年《刑法》的修正只是立法技术的提升，并不意味着刑法基本立场有重大的转变。刑法首先是行为规范，其次才是裁判规范。纯粹的行为无价值论与结果无价值论都无法说明我国刑法的基本性质，只有将两者结合起来考虑才符合我国刑法的基本立场。法益侵害说存在缺陷，应同时考虑规范违反说才能正确解释刑法规范的性质。

刑事政策学范畴研究——考量因素与技术路线30-38

摘要：针对刑事政策学范畴研究的基础性理论创作工作主要涉及两个重大问题：一是遴选确定刑事政策学的基本范畴及其系统，二是恰当选择刑事政策学范畴研究的技术路线。，遴选确定刑事政策学的基本范畴及其系统，应当考量三个重要因素：一是刑事政策学必然以刑事政策作为自己的基本研究对象；二是刑事政策学必然以现代化命题作为学科建设的历史使命；三是刑事政策学的基本范畴必然以公共政策学的基本范畴作为参照物。刑事政策学基本范畴研究的技术路线，应当是从研究公共政策原理、分析公共政策基本范畴入手，总结刑事政策本身的特殊性，以准确概括出刑事政策的范畴体系，并通过对刑事政策基本范畴展开研究，探讨刑事政策的基本理论问题。

刑事司法的国民基础之实证研究——一项基于城市问卷调查的分析39-45

摘要：刑事司法体系需要国民的信任乃至信仰,从而形成真正的司法权威，才能赢得正当性基础，刑事司法改革也才能顺利井展。调查显示，我国城市普通民众对于公安司法机关及其工作人员的信任度有所下滑，认为司法不公和司法腐败并非个别现象，同时，民众的刑事诉讼人权保障意识大为增强，具备了参与刑事司法和监督刑事司法的意愿与能力。

现代法学杂志部门法研究

版权法上的公共领域研究46-55

摘要：公共领域是版权法的核心，它是保证作者得以有效运用各种创作素材从而使版权的其余部分得以良好运转的工具。公共领域具有开放性、有主性、不可撤销性和程序性等特征，它以保证作者的创作为前提，但却最终以自身的不断扩大和人类社会的文化繁衍为依归。公共领域在版权法上的生成既是历史的，更是逻辑的，没有公共领域的被承认，也就没有版权的正当性可言，因此公共领域和版权实际上是一同诞生的。公共领域不仅是一种制度存在物，它更是一种思想倾向和方法论，公共领域对版权具有评价和检视功能，它既是版权运行的重要前提，更是控制版权扩张和实现版权目的的重要手段。

市民社会的多样性与中国经济法学的选择——历史视角下中国经济法社会观的重构56-62

摘要：西方市民社会的历史多样性决定了中国经济法学借鉴市民社会理论存在选择问题，但是，学者们却在批判西方现代市民社会的基础上直接将当代市民社会作为中国经济法的社会基础，这会导致种种弊端。在历史视角下，我们会发现中国市民社会正在形成之中，而且西方现代与当代市民社会之间存在有机的历史联系，因此，中国经济法的社会观应该是中国市民社会，即立足于中国并借鉴和整合现代与当代西方市民社会特点的市民社会一

论抽签程序在经济法中的运用63-69

摘要：抽签程序在古今中外的社会生活中有着广泛的应用，但在法律中正式加以规定的却不多见。由于抽签是解决资源配置与利益分配的一种手段，当存在实体标准用尽、实体标准无效率或者不存在实体标准时，作为一种程序性安排，抽签可以引入法律制度之中，这也是近年来我国有关法律与司法解释引入抽签程序的原因之一。对于抽签程序，经济法在程序制度的建设中也可以适当予以引入。

农地管制中的财产权保障——从外部效益分享看农地激励性管制70-79

摘要：耕地抛荒现象暴露出我国现行农地管制制度中隐含的产权问题：农地农用所产生的环境生态、粮食安全等外部效益被简单地视为一种“公共利益”，并理所当然地归属于社会公众所有，而政府更以此“公共利益”为由理所当然地对农户的土地使用权施以限制。此种财产权界定虽然保障了公众的需要，却忽视了农户的利益和感受；严重的利益分享不公，导致农地管制制度所应当具有的保障并促进农地外部效益供给的功能无法充分发挥，使得管制效率低下。因此，有必要在农地管制中引入激励相容的理念，在禁止规范之外建构一套合理可行的激励机制，透过法律创设农地外部效益财产权，并对此财产权及农地使用权给予明确的界定与保障，由政府社会大众进行必要的补偿或财产权交易，以真正达成农地保护的目的。

论遗传资源获取与惠益分享中的事先知情同意制度80-91

摘要：为了应对遗传资源利用中的“生物剽窃”现象，对遗传资源的获取与惠益分享进行有效管制，1992年《生物多样性公约》借鉴其他领域的成功经验，引入了事先知情同意的程序制度，并为各国建立国家与利益相关者的双重事先知情同意制度确立了国际法框架。事先知情同意要求遗传资源获取申请者应在其生物开发活动开展之前的合理期限内寻求相关主体的同意，在这段时间内相关主体可以根据获取申请者以合理方式提供的信息做到全面知情，并以特定格式就获取申请者的获取与惠益分享安排作出明确的、肯定的授权。

关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考92-99

摘要：在确定网络犯罪刑事管辖权时，适用传统的刑事管辖权理论面临诸多困境。许多国家的立法以及《网络犯罪公约》都在尝试解决这一问题，而我国关于网络犯罪管辖权的立法明显滞后。为了惩治和打击网络犯罪，我国应根据可能、公正、方便及国际协调原则，分别确立网络犯罪的国内管辖权和国际管辖权。对网络犯罪的国内管辖，可适用刑法中的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的IP地址作为确定管辖权的依据。在网络犯罪的国际管辖权方面，建议确立以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则；同时，应通过参加或缔结网络犯罪刑事管辖的多边或双边国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。

推定在犯意认定中的运用——基于英美国家犯意推定的思考100-106

摘要：由于意识与意志的主观性，在刑事诉讼中，犯意的证明一直是困扰控方的难题。在缺乏被告人自白的情况下，犯罪的证明完全依赖于推定这一手段。但推定结论的或然性引发了人们关于犯意认定中推定运用可行性的怀疑；犯意推定的证据标准也无法与直接证明的标准一致；推定还可能导致证明责任分配上的争论。英美国家刑事诉讼中对于犯意推定形成了较为稳定的规则，可资借鉴。

侦诉协作机制的价值分析与制度构建107-113

摘要：建立侦诉协作机制，增强侦诉合力，形成“大控方”的追诉格局，对于保证刑事诉讼活动的顺利进行，具有重大的价值和意义。目前，司法实务部门对侦诉协作机制所进行的积极探索，为该机制的立法构建提供了有益的实践经验。在《刑事诉讼法》再修改时应当通过程序设计对侦诉协作机制作出明确规定，并完善相应的配套制度，推动该机制良好地运行。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

论电子商务法的基本原则——以全球电子商务立法为视角114-122

摘要：电子商务法的国际协调性和趋同性并未完全统一当前关于电子商务法基本原则的不同立法主张或理论观点。目前主张的原则大多属于与电子商务法的基本原则有关的立法指导思想、立法技术、具体原则及传统商法的基本原则的范畴，其中技术中立原则和媒介中立原则才属于电子商务法的基本原则。融合了公平原则、过错责任原则和技术局限免责理念的技术风险合理分配原则作为电子商务法的基本原则在立法中已有反映但未能在理论上得到重视。

WTO争端解决中的案例法方法123-133

摘要：判例法这一用语在不同的语境下具有不同的含义。判例法是普通法法律制度中的一种传统，该传统是经由长期的司法实践形成的，而非来自于立法的强制性要求。严格意义上，判例法的突出特点是遵循先例，案件相同裁决相同。在一般意义上，判例法具有指导作用。在WTO争端解决中，无论是上诉机构的观点，还是上诉机构和专家组的实际做法，都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普通法制度不同的是，WTO的案例都是依据wTO规则的解释形成的，并非独立于wTO协定的法律渊源。

现代法学杂志评论

公理法：构筑法学理论体系的重要方法134-139

摘要：公理法在构筑法学理论体系时具有重要作用。这是因为，与其它方法相比，公理法能实现法学理论的综合，能使法学理论体系更加严密，增强法学理论说服力；还能加快法学理论知识的发展速度。历史上，一些法学论著和法典都曾采用公理法构筑理论体系。在运用公理法创建法学理论或制定法典时，还需注意一些问题，如公理的数量越少越好；选择的法学公理在直观上应是有道理的，真理性不证自明；等等。

我国宪制发展中短期态势评估140-153

摘要：我国宪法确立了国家的基础性制度架构，内容包括若干基本宪法原则、公民宪法权利的范围及其保护、国家权力的横向和纵向配置，以及宪法的保障实施。我国宪制发展面对的课题可概括为以下几种：使政治、法律体制改革跟上经济体制改革的步伐；有效保障宪法确认的公民基本权利；实现执政党与国家关系的法治化；形成独立的有权威的司法体系；建立行之有效的违宪审查制度。我国完全可以在今后5—10年内实现一些具体的宪制改革目标，其中包括：初步实现政党以及执政党与国家机关关系的法制化；省、自治区、直辖市人大代表乃至全国人大代表由选民直选产生；修改选举法，容许人大代表选举实行竞选；实现不同职业选民的平等选举权；使司法机关相对于本级地方党委和本级地方其他国家机关有较大独立性；采取立法措施弥补公民基本权利法律保障方面的缺失；消除地方因权力过度集中于执政党的领导机构而形成的党的书记破坏法制、搞个人专制的问题；在全国人大内部设立宪法监督委员会作为设立宪法法院前的过渡措施；逐步终止地方国家机关正职领导人员选举和补选环节普遍违反法律原则的做法。

人才流动法律约束机制研究154-161

摘要：人才流动既是人的一项自由权利，也是人才这种人力资本作为资源的市场配置方式。但是，无论作为一项自由权利还是作为资源的市场配置方式，对其进行适当的约束都有其理论与现实的正当性，因此需要建立相应的法律机制。