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现代法学 2007年第06期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

论发展权的法律救济机制3-14

摘要：全球社会迄今依然没能成功开发发展权法律救济机制的关键在于对发展权的可司法性缺乏应有的理论认识。发展权的可司法性无论是从价值、性状还是范围上，均可得到充分求证。而发展权侵权行为的界定则是进行救济的前提，其内在要素包括结构性侵权和个体性侵权，外在形式分为作为与不作为，尤其是从“具体性权利论”这一新理论出发，可以发现国家不作为侵权行为对发展权的重大影响。在“国际宪政关系”新视野下，发展权法律救济程序的权利义务主体及其相互关系之展开具有不同于普通人权的多元性和独特性，其互动的关系模式即权利救济机制的运行程序包括：内国的确权之诉及相关审查机制、请求国家赔偿的给付之诉，在国际上，可巧妙地将《发展权宣言》的抽象规定链接到现行国际人权公约的具体规范之中，利用现行国际人权公约设定的硬性机制予以实施。

国家调节权：第四种权力形态15-22

摘要：中国的改革已进入攻坚阶段，下一轮改革的关键是改政府。长期以来，我们的改革一直致力于“政企分开”，即国家行政管理权与国家所有权分开，却将国家调节权长期混同在行政权之中。国家调节权与行政权有明显的区别，是一种独立于传统的立法权、行政权、司法权之外的第四种权力形态。实现“十一五规划”政府职责的科学化目标，将改革深入下去，必须进一步分权，将国家调节权从行政权中分离出来。

中央与地方关系法治化之基本问题研讨23-30

摘要：对于中央和地方关系的处理，有必要采用理论创新和制度创新相结合之新途径进行分析，从探讨“中央与地方关系法治化”的命题高度出发，高屋建瓴对影响我国中央与地方关系的现实问题予以研究。在处理中央与地方关系中涉及的地方自治和垂直管理等问题上，应该通过宪法和其他宪法性法律坚定不移又循序渐进地推行和拓展地方自治制度，并严格控制垂直管理的设定，从而使我国中央与地方权力划分和关系处理中充分体现现代法治精神。

公民的司法参与权研究31-37

摘要：公民享有司法参与权是人民主权的有力体现，也是公民实现政治参与的重要途径。宪法和相关法律为公民的司法参与权提供法律依据，正当程序和司法民主理念则是公民司法参与权的法理基础。我国公民司法参与权的表现形式多种多样且范围十分广泛，但我们仍需要通过增加诉权的宪法保障、规范细化陪审制度和人民监督员制度等途径予以完善，以保障公民司法参与权的实现。

论清代的继子孙责任——以顺天府宝坻县刑房档为线索38-48

摘要：从宝坻县衙档案中的继书和案件看，清代继子孙对家庭的责任包括两大类：一类是对已故尊直系亲属的，一类是对在世家属的。前者包括主持已故亲属的丧葬和祭祀仪式，后者包括对尊亲属的赡养。通过个案分析发现，家业传承与“父债子还”是相联系的，承继是指整个家庭的所有内容向下辈移交；因此，继父母考察继子孙能否承继，不是就事论事，而是综合地考察继子孙的行为。只要继子孙有影响家业承继的不良行为，就可能导致废继，由此，我们认为，清代子孙的这些责任是综合的、整体的。

从单一干预到微观规制与宏观调控的辩证统一——政府干预经济的立法理念变迁49-55

摘要：政府干预经济的立法理念受到一国市场经济发展不同阶段特征的影响，从直接的微观规制到宏观调控的不断加强体现了立法理念追随制度变迁的轨迹。在世界经济日趋全球化的背景下，中国政府干预的经济立法理念也表现出从单一干预到微观规制和宏观调控的辩证统一发展趋势。新时期中国政府宏观经济调控的关键是尽快提升法律手段干预经济的地位和比例，力求对宏观经济从行政调控到法律调控的转换。

论中央与地方财政转移支付关系的法律调控56-68

摘要：财政转移支付是中央与地方财政关系的重要构成内容，它有效协调中央与地方的财政关系。从不同的角度分析，中央与地方财政转移支付表现出再分配性、无偿性、赠与性、间接调控性等多重特点。中央与地方财政转移支付的目标、形式、数额和附加条件，都是财政转移支付法调控的重点。我国正在制定《财政转移支付法》，应针对财政转移支付法调控的重点和我国中央与地方财政转移支付存在的问题，确立转移支付的目标，规范转移支付的形式，优化转移支付资金的计算确定方法和附加条件的设定。

现代法学杂志部门法研究

论劳动合同法的立法宗旨69-75

摘要：立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。

在意思自治与法律强制之间——关于物权法定原则的思考76-82

摘要：物权法定原则是物权法的一项古老原则，曾被认为是我国制定物权法立法过程中最少争议的原则。但一段时间以来，对该原则的质疑多了起来，有人认为物权法定原则造成了物权体系的封闭和僵化，限制了当事人的意思自治。客观地说，在目前，坚持物权法定比允许物权自由创设更符合我国的实际需要，能够更有效地保证交易安全和交易迅捷，有效地控制交易成本，从而提高资源的配置效率。

论担保物权的实行期间83-91

摘要：担保物权虽无适用于自身的诉讼时效，但在主债权诉讼时效完成时，无论由第三人或音债务人本人提供的担保物权，也不论是不移转占有或者移转占有的担保物权，都将因主债权时效完成而消灭。为了保护物上保证人以及担保物上的后顺序担保物权人与一般债权人，担保人可以和债权人约定担保物权期间，在主债权诉讼时效完成前，担保物权可因期间届满而消灭。

消费者选择权、消费心理与竞争法的逻辑——对“酒水不能自带”规定的思考92-98

摘要：饭店“酒水不能自带”的规定往往被认为是侵害消费者权益的行为而激起消费者的不满。但是，面对权利冲突时单纯从“消费者——经营者”模式来分析权益的优先保护并不能获得一个满意的结论。而事实上，通过对商品属性的分析可以发现，“酒水不能自带”的问题成为社会的热点在很大程度上是基于特定产品的特性，以及其所引起的消费者心理感受变化的原因。从宏观的角度来看，竞争法通过对竞争秩序的维护，可以在整体上为消费者提供更多的选择，从而实质性地保护消费者的选择权。

我国土壤污染防治立法研究99-107

摘要：我国目前在土壤污染防治方面不仅没有专门性单行法律、法规，而且在《环境保护法》等法律、法规中也只有些零散规定，防治土壤污染的法律基本上是一项空白，缺乏系统的、可操作性的具体法律制度。立法的缺乏直接导致环境管理权的缺乏，这与土壤污染的严峻形势及其防治的实际需要很不相适应，在土壤污染防治问题的原因分析中，几乎都将政策与法律的缺失问题作为最主要原因之一。为了使土壤污染防治有法可依，需要健全和完善土壤污染防治法律、法规体系，目前，最亟需制定的是一部综合性的土壤污染防治的法律，对我国土壤污染防治的目的、基本原则、管理体制和主要制度作出规定。

论民事诉讼当事人陈述的功能108-113

摘要：当事人陈述是在任何民事案件审理过程中都存在的一种诉讼材料。在大陆法系国家，当事人陈述可分为事实（主要事实）主张、自认和其他陈述三个部分，各部分具有不同的功能。在我国民事诉讼法中，当事人陈述仅具有单一的证据功能。但我国司法实践中，由于诉讼理念的转变，当事人陈述的功能逐渐走向了多元化，从而与大陆法系国家当事人陈述的功能趋于一致。在此背景下，仍有必要在审判实务操作中强调和重视当事人陈述的证据功能。

驳回行政复议申请决定方式研究114-118

摘要：驳回行政复议申请决定方式作为行政复议制度的一大创新，它具有一定制度价值，但同时也存在一定的立法缺憾，而对驳回行政复议申请决定的监督除了通过行政路径以外，还应当通过赋予这一决定可诉性的方式以强化对其司法监督。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

论环境收入税119-127

摘要：环境税主要包括收回成本型环境税、提供刺激型环境税和增加收入型环境税三种类型，而环境收入税是增加收入型环境税的主要税种。为贯彻“受益者付费原则”，我国在开征排污税、污染产品税等环境税的同时，也应开征环境收入税。环境收入税应以在我国境内从事生产、经营活动并取得销售（营业）收入的的单位和个人作为其纳税义务人，以应税收入为其计税依据，适用税率为比例税率。

法与经济学视野中的外部性及其解决方法分析128-135

摘要：对于外部性的含叉，学者们多从经济学的角度进行界定；而对于外部性的解决方法，学者们又多从制度的角度加以寻求。从法律视角即权利和义务的角度，也可以对外部性进行界定，并由此提出法律解决的方法。在解决外部性方面，经济法机制优于民法和行政法机制，但经济法解决外部性也需要注意一些问题。

现代法学杂志评论

文物的私法问题研究——以文物保护为视角136-146

摘要：文物作为一种稀缺的文化资源，面临着严重的危机。应对文物危机需要采取公法调控方式和私法调控方式，其中私法调控发挥着重要的作用。在文物保护视角下，文物私法关系的法律调整需要在遵守普通私法规范的基础上去契合“保护文物”这一最终目标的实现，因而文物保护在私法调整上呈现出一些自身特点，表现为对文物的私法规制主要通过对文物所有权的法律构造作出特殊的安排来实现。

原则与例外——清代民事证据制度的表达与实践147-154

摘要：清代的民事诉讼立法虽没有对证据法的原则做出明确规定，但从这一时期官方的表达与司法实践中我们可以归纳出民事证据运用所应遵循的原则。这些原则主要有情证兼用原则、关联性原则、直接言词原则、遵循伦理原则及尊重民事习惯原则。证据原则的非法定化特征导致其约束力不强，实践中有较多的例外情形。