现代法学杂志

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Modern Law Science

  • 50-1020/D 国内刊号
  • 1001-2397 国际刊号
  • 2.73 影响因子
  • 1-3个月下单 审稿周期
现代法学是西南政法大学主办的一本学术期刊,主要刊载该领域内的原创性研究论文、综述和评论等。杂志于1979年创刊,目前已被上海图书馆馆藏、知网收录(中)等知名数据库收录,是重庆市教育委员会主管的国家重点学术期刊之一。现代法学在学术界享有很高的声誉和影响力,该期刊发表的文章具有较高的学术水平和实践价值,为读者提供更多的实践案例和行业信息,得到了广大读者的广泛关注和引用。
栏目设置:理论思考、本期焦点、观点回应、专题研究、评论、学术动态

现代法学 2007年第04期杂志 文档列表

法律社会学的定位问题:Max Weber与Hans Kelsen的比较-

摘要:德国社会学家韦伯(Max Weber,1864-1920)与奥地利法学家凯尔森(Hans Kelsen,1881-1973)对"法律社会学"(Rechtssoziologie,sociology of law)的定位存在异同。他们一个从社会学家的立场,一个从法学家的立场,探讨了"法律社会学"在19世纪末叶跟着社会学(Soziologie)一起诞生的时候,究竟应该如何对这新兴的学问加以定位的问题。他们两位都是法学家出身,同样受到当时哲学思潮新康德主义(Neukantianismus)的影响,主张划分"实然"(Sein)与"应然"(Sollen),也同样对促进德语世界法律社会学的诞生有积极贡献的"自由法学派"(Freirechtle-hre)与奥地利法律社会学家艾利希(Eugen Ehrlich,1862-1922)提出了批评意见,但是他们对于"法律社会学"这门新兴的学科,却还是有不完全相同的定位。

迈向贫富结构中的中国法学——读邓正来《中国法学向何处去》-

摘要:研究关于当下的中国问题,邓正来先生认为至少有三个限定:第一是城乡的二元结构,从新传统开始出现的实际上任何后现代化国家都会在转型的过程当中遇到的城乡二元结构问题,而不关心农村人的身份和城市人的身份的问题是解决不了这个问题的;第二是贫富结构的问题,这是1978年改革开放以后带来的一个新问题,在这个结构中,有些农村开始比城市富,有的城市还处于比较贫穷的状态。第三是世界结构的问题,中国已经不再是一个地理上简单的中国,而成了世界结构中的中国了[1]。我认为这样的分析是很有见地的。世界结构中的中国不仅应该是一个“主权的中国”,更应该是一个“主体性的中国”,以消解并结束受所谓的西方“现代化范式”——为中国法制/法律发展提供一幅“西方法律理想图景”——不断强制性支配的法学旧时代,进而开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的新时代[2]。而贫富结构(经由城乡二元)中的中国,不仅包括“命令”自己思考“中国法律理想图景”的知识分子与那些沦为只当然信奉“西方法律理想图景”之权威的“不思”的知识分子的知识与思想的富与贫,更包括当今贫富差距日益扩大的景况中“穷人的法学”的缺乏。一在中国的法学研究中,实际上是在中国的学术研究中,对三个结构问...

方法论个人主义与“中国法律理想图景”的建构-

摘要:在我看来,邓正来对“世界结构”支配下之“中国法律理想图景”的寻求,实际上最终走向了一种“社会行动理论”[1]。其中,关于“世界结构”、“特定时空”的论述以及当下中国社会秩序问题的开放,实际上揭示了“社会行动”所由发生的前提、出发点和条件,通过这一“社会行动理论”,邓正来既拒斥了提供一个具体的“理想图景”的要求,又把进一步建构的努力包含在对过程性行动的强调当中。然而,如何看待这一“社会行动理论”?在这样一种“社会行动理论”下,“中国法律理想图景”的建构,路在何方?对邓正来的这种“社会行动理论”,可能会存在这样的一种批判方式,这种批判方式见之于Kalir对特维宁建构的一般法理学所面临的困境的批评[2]。Kalir认为特维宁对一般法理学的具体建构的工作是不尽人意的,认为特维宁不过是小王子遇见的另一个点灯的人,因为他在《全球化与法律理论》中只是反复强调全球化时代需要一种一般法理学,却并没有构建这种一般法理学的框架与具体内容,没有描绘出这种一般法理学的图景,与小王子在第五颗行星上遇见的那位点灯者一般,只是知道命令“是夜晚点灯而白天灭灯”,却不知道命令源于何处,也不追问随着情势的变迁命令可否改变,甚至不知道命令的具体内容...

走向一种“希望”的法哲学——试评邓正来先生的《中国法学向何处去》-

摘要:“理想图景”、“主体性”、“中国现实”这三个词,应该是理解邓正来先生的鸿篇巨制《中国法学向何处去》的三个最关键的概念。本文力图通过对这三个关键词各自的含义及其相互之间的概念性联系的梳理,来切入对邓文的分析和批评。邓文没有对主体性这样一个概念进行语义学的剖析,不过通读全书,说主体性这一概念乃是对近代主体哲学所强调的“主体—客体”这一对偶概念的借用和发挥,也不为过。法国哲学家笛卡尔著名的“我思故我在”这一命题,向来被看作是奠定了近代主体性哲学的基础。不难发现,在笛卡尔的这一命题中,主体性乃是与反思联系起来的。可以说,没有反思,就没有主体性。同时,主体的“思”在一定意义上也意味着主体对于主体之外的“客体”的独立和分离。而在笛卡尔之前,在古典哲学和宗教哲学那里,主体在一定程度上乃是依附于客体之上的,乃是上帝所创造的整全世界的一部分而已。邓先生在《中国法学向何处去》中强调中国法学要有自己的主体性,同样遵循了主体性的这两个含义。首先,中国法学的主体性,乃是一种以主权为基础的主体性。在国际政治格局中,拥有绝对的、完整的和不可侵犯的国家主权,乃是一个国家的独立和尊严的根本前提。主权乃是独立性和自主性的前提。但是“主权”这个概...

员工竞业禁止研究-

摘要:员工竞业禁止之理伦基础是普通法上雇员之默示义务及现代产业扩张、产业竞争压力增大而形成的客观环境。员工在职竞业禁止在普通法系中表现为雇用期间之约定俗成,即雇主忠心事主是其义不容辞的默示义务;员工离职竞业禁止制度的设计,需权衡用人单位利益与劳动者就业权之间的冲突。

论市场规制权-

摘要:现行法对于政府治理经济的职权定位仍然停留在传统的权力框架中,或者以类似"宏观调控"的表述加以笼统概括而缺乏明晰的界定、类型化的区分与配套的制度约束。适应现代市场经济的要求,政府的经济职权应重构为宏观调控权、市场规制权和公共投资管理权。其中,市场规制权以其内蕴的调整方法的直接性、调整内容的法定性和调整领域的特定性而自成一体。深入把握规制权的合法性问题并合理构建规制权的法律,不仅事关政府公共职能的适当发挥,同时更益于切实维护市场机制与私权。

知识产权强制许可中的反垄断法-

摘要:如何正确处理知识产权与反垄断法的关系,已经成为各国反垄断立法和执法的热点问题。2004年德国联邦法院关于Spundfass一案的判决,确立了知识产权权利人因违反反垄断法而被强制许可的两个前提条件:一是知识产权许可已经成为其他企业进入市场必不可少的条件;二是权利人的拒绝许可没有重大的合理性。知识产权的行使应当受到反垄断法的制约;解决知识产权与反垄断法冲突的方式是衡量知识产权给权利人带的经济利益和限制竞争对社会的影响。中国应尽快出台反垄断法,并尽快制定与知识产权相关的反垄断指南。

论非均衡经济制度下税法的公平与效率-

摘要:我国的非均衡经济制度创造了举世瞩目的经济奇迹,这得益于社会转轨时期两种经济模式并存,其制度资源新旧交替的溢出,令"效率优先,兼顾公平"的基本原则左右逢源;然而,贫富失衡的社会必须内生衡平的法律机理予以回应,作为转移支付实现社会财富公平分享的税法,其调节功能的非均衡构造和回应只有在特定的本土制度资源的基础上对症下药,以税负的实质性公平原则契合现实的不平衡状态,方能达到共富和谐的理想目标。

循环经济法的建构与实证分析-

摘要:循环经济法是一部环境友好型经济法,是具有可操作性的专项法,与现行其他法律互为补充。循环经济法的调整范围主要包括清洁生产、资源综合利用、资源的再使用、废物再生利用与处置、绿色消费等五个方面的内容。法律基本原则可以概括为减量化、再利用、资源化原则(3R原则);政府引导、市场调节、企业实施相结合原则;扶持与强制相结合原则;公众参与原则和鼓励技术创新原则。我国循环经济法的框架建议按照循环经济实施的过程予以设计,在各个环节中贯彻3R原则的要求。循环经济法可以确立规划制度,鼓励、限制、禁止名录制度,循环经济标准与指标体系制度,生产者延伸责任制度,经济扶持制度等五项基本法律制度。

再论环境侵权责任的“原罪”说-

摘要:一般侵权行为成立的前提是行为的正当性,而特殊侵权行为的特殊性在于特殊行为的潜在风险性。环境侵权行为也具有潜在风险性,但其更本质的特点是改变环境或给环境带来不利影响。这种行为从一开始就注定不可避免地而不是潜在地给环境造成不利影响,这是其"原罪"之所在。让环境侵权行为人承担责任不是基于过错或其他什么理由,而是以环境侵权行为的原罪为根据。

论商事仲裁的社会基础-

摘要:要了解和把握商事仲裁制度的发展趋势,离不开对商事仲裁社会基础的分析研究。商事仲裁的社会基础包括政治、经济、文化等基本层面。其经济基础是商品经济的需求;政治基础是政治国家的维护;文化基础是法律文化的发展。这些基本面与商事仲裁相互因应,促进了商事仲裁的发展,同时商事仲裁也影响了这些基本面。同时,这种因应的关系亦将影响商事仲裁发展的总体趋势。

权利之间的界限——以美国宪法第一修正案为中心-

摘要:表达自由与其他宪法权利的规范语句只是作为一种预设存在,它们在水平效力的延展上都是有限度的,彼此之间也是有界限的,所谓的界限主要通过对于权利范围的限制来体现,而在对权利作限制时,其核心部分不应受到憾动。在个案情形下,任何一方的胜出,都会对另一方构成限制,而任何一清晰的主张完全可能会被确认,也完全有可能会被驳倒,指望在两个权利之间划定一条什么固定不变的界限好方便断案是不现实的,权利之间的界限有赖于法益衡量。

关于刑法溯及力的两个问题-

摘要:我国刑法应支持建立溯及力可及于已生效判决的制度,即对"新法认为无罪且刑罚未执行完毕"的案件,即使已经作出生效裁判,仍然应当予以释放,不再执行;对由"罪重变为罪轻"的案件,只要还处在原判刑罚的执行过程中,也应允许依照新法予以改判。此外,刑罚溯及力中的"从轻"应理解为"最有利被告",当不同的有利被告人的情形分别出现于新旧刑法中时,应可以分别适用新旧刑法的有关规定,在行为时法和裁判时法之间存在中间法时,如中间法最轻,应适用中间法。

论立法理想——兼论政府为什么应当干预烧“二奶”-

摘要:立法代表着一种理想的生活图景,包含着人们对于其生活世界的公序良俗所抱之期望和向往,承载着人类追求健康和优良生活方式的使命,是人们通往优良生活之世界,并实现其美好信念、愿景和价值期望的最佳通道。对于政府而言,立法理想之核心在于谋求一种社会发展所必需、政治统治所必要的社会秩序;对于社会而言,其立法理想之最高指向无疑是实现社会公正;而对于普通公民而言,其立法之理想则在于实现自由。立法理想具有现实的规约力,它不仅主导立法的程序正义,引领立法的实体公正,而且牵引立法之终极关怀。

社会转型中的行政调处制度-

摘要:行政调处是一项十分中国化的制度,从理论上深入探讨和研究行政调处制度是社会转型的客观要求。作为各种纠纷行政解决机制的统称,行政调处存在着设定缺乏整体性等诸多不足。在依法治国的背景下,我们必须从基本原则到具体机制对行政调处进行全方面的制度变革,以适应社会转型的客观需要。

论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角-

摘要:在城乡分割的土地所有权双轨制背景下,我国工业化、城市化的历史进程不应受农民集体土地所有制和集体土地所有权的牵制,国家应垄断城市建设用地使用权的一级市场,独占城市建设用地高额级差地租利益,这才符合社会主义原则,才公平合理。因而在城市规范区内,我国应当继续坚持城市建设用地先征后用的原则。

精神权利的困境——两大法系版权立法比较分析-

摘要:经济进步与科技发展,为作者精神权利带来了严峻挑战。精神权利何去何从,已成为理论界热点问题。两大法系有关精神权利的立法进程及模式,可以带给我们启迪。应当摒弃英美法系版权法之"弱保护"模式,重视精神权利在财产方面的激励作用;还应当纠正大陆法系将精神权利作为纯粹人格权之立法模式,挖掘精神权利的财产属性。在融合中发展,在发展中完善,唯有如此,精神权利才能最终摆脱困境。

宽严相济政策对犯罪控制效率的兼顾-

摘要:宽严相济的刑事政策以促进社会和谐为基本价值目标,但这一政策对犯罪控制的效率可能产生一定的消极影响。犯罪控制效率同样决定着社会和谐的程度,因此,实施宽严相济刑事政策必须兼顾犯罪控制的效率。其主要对策是,借鉴《联合国反腐败公约》制定的反腐败策略,在立法和司法两个层面鼓励涉嫌犯罪者与刑事执法机关合作,并以现代侦查手段武装侦查机关,提高侦查、公诉机关揭露和证实犯罪的能力。