现代法学杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

现代法学 2007年第03期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

清初绅士眼中的上海地方司法活动——以姚廷遴《历年记》为中心的考察3-21

摘要：清初上海人姚廷遴在其著作《历年记》中，记录了他的人生经历和当时上海的社会状况，其中包括了大量的诉讼活动。然而，由于作者的特殊身份与案件主体的特殊身份，《历年记》中所记载的案件数量，并不能证明清初上海地区的“健讼”风气，藉此引发我们重新对“健讼”问题进行思考。另一方面，《历年记》中记载的案件处理过程，也透露出一些被正史和档案所遮蔽的司法运作问题。

我国宪法文本中“受教育义务”的规范分析——兼议“孟母堂”事件22-28

摘要：从宪法学的角度看，“孟母堂”事件实际上主要涉及的是公民受教育义务的性质及履行。有必要在受教育义务与受教育权利关系的把握中，对受教育义务的主体、性质以及责任进行宪法上的规范分析。在此基础上，将会对“孟母堂”事件的解决提供一种宪法思路。

软文广告的形式、危害和治理——对《广告法》第13条的研究29-39

摘要：软文广告在目前我国的大众媒体中盛行，这缘于它在较多情形下比虚假广告更能激发受众的购买欲望，以及政府打击的不力、受害消费者权利主张的困难等原因。为抑制软文广告，有效的治理对策是必要的。制度的完善应该从广告标记、法律责任等方面展开。在广告标记方面，应该重视广告主体运用非语言信息规避法律的问题；在法律责任设定方面，由于软文广告的危害较长时间以来被严重低估，因此应该全面评估软文广告的对消费者、媒体的消极影响。应该加重媒体的行政责任，设定其他责任主体的行政责任，并增设责任主体的民事责任等。

董事补偿制度研究40-47

摘要：在现代市场经济中，公司的经营者面临着越来越严重的法律责任风险。对于那些恪守诚实信用原则、为公司和股东利益而作为的董事，有必要设计风险转移机制来分散其部分法律责任风险；董事责任保险、董事补偿就是比较有效的两种制度设计。其中，董事补偿制度是由公司所提供的一种激励机制。董事补偿包括法定补偿和任意补偿两类。为了激励董事为公司和股东的利益而努力工作，我国公司立法应确立该制度。

贪利性犯罪死刑正当性的犯罪学追问48-54

摘要：贪利性犯罪的死刑是现阶段我国在死刑控制问题上面临的一个突出问题。目前，理论上有关贪利性犯罪死刑正当性的思考，大多局限于法理或伦理上的一般性思辨，而缺乏从事实层面对“为什么对贪利性犯罪不应当配置死刑”这一核心问题的深入追问。基于死刑与贪利性犯罪的社会危害性特点具有不相容性、死刑与贪利性犯罪的原因具有不匹配性和死刑于贪利性犯罪无任何积极功效的分析，利用死刑与贪利性犯罪作斗争，在反犯罪策略上是一种缺乏事实根据的非理性选择。为此，在立法尚未改变之前，理性控制贪利性犯罪死刑的司法适用，是时代赋予司法者的政治和道义责任。

现代法学杂志专题笔谈：中国法学向处去（四）

关于“中国法学向何处去”的两个问题55-58

摘要：一、中国法理学的命运 改革开放近30年来，中国法理学界的许多长者前辈孜孜以求，为法学界解放思想，冲破禁区，革故鼎新，奉献了毕生心血；一批又一批中青年学者承前启后，继往开来，为中国法理学的创新发展，增砖添瓦。各位法理学同仁的共同努力，换来了中国法理学前所未有的繁荣昌盛，推进了中国法治艰难曲折的发展进步，但是，在国际法理学水准和中国经济社会文化发展这两个主要参照系的对照和诉求下，中国法理学似乎仍处在发展的“初级阶段”。

中国法学整体性理论的反思与重构58-62

摘要：邓正来先生的近作《中国法学向何处去》（以下简称邓文），对中国法学研究中的现代化范式进行了尖锐的质疑，鉴于作者的学术影响力和所论问题的重大，这个问题一经提出，立即引起了激烈的反响。笔者也曾应邀发表了一些粗浅的看法。对于邓文中所涉及的诸多问题，笔者深有同感，当然也有许多不同看法。

学术自主是中国法学发展的条件62-64

摘要：法学研究的自主性或日法学研究的学术自主性，是指法学研究者与现实法律、与政治权威自觉地保持一定的距离，以一种外在的、学术的观点来对法律及其权威进行客观的描述，并在此基础上进行客观的评价的研究姿态或学术自觉。一个失去自主意识的研究者不是合格的研究主体，一个失去自主性的知识体系是否可以称为“学术”本身是值得怀疑的，因为一个与现实同一的观念不具备学术应当具备的特质——创新性——是显而易见的。

对中国法学的反思的再反思65-69

摘要：一、对中国法学反思的历程与功能 邓正来先生的《中国法学向何处去》系列论文的发表在法学界又一次掀起了对中国法学的反思和批判热潮。在我看来，改革开放新时期的中国法学一直是在一种普遍的反思性的社会文化氛围和学术思考取向下复苏、推进和发展的。在20世纪70年代末80年代初，对“”的历史悲剧的各种面向和维度的反思与批判，几乎构成了新时期中国人文社会科学的全部知识生产活动的逻辑起点和理论“切口”，

中国法学知识生产的政治哲学发微——评《中国法学向何处去》69-71

摘要：“反思”下的“不思”——灯下黑 苏格拉底在《卡尔米德》篇中明确提出一种非同寻常的知识，这种知识既是关于它自身的知识，同时又是关于无知或缺乏知识的知识。这种知识就如同人的眼睛中的瞳孔一样，可以通过它反观自己，这是视觉中最完善的地方。同理，关于知识的知识应该是最具有奠基性的知识，它是其他知识存在的合法性理据。实际上这是一种反思性知识。

现代法学杂志本期焦点：WTO法律机制研究

WTO争端解决机制下私人诉权之审视72-78

摘要：WTO争端解决机制下私人诉权的制度模式从学理角度可分为私人直接诉权与私人间接诉权两种。前者包括狭义的私人直接诉权与WTO协议直接适用；后者的行使方式包括以传统外交保护为理论基础的国家诉权制度与作为国内行政调查程序的对外贸易壁垒调查制度。私人直接诉权模式不仅在理论上尚有争议，而且是很难付诸实践的。只有在坚持国家诉权的基础上，构建对外贸易壁垒调查制度，为私人间接诉权提供行政程序性制度保障，才是当前包括中国在内的WTO各成员方的最佳选择。

WTO争端解决程序中的举证责任79-89

摘要：世界贸易组织的相关协议对争端解决程序中的举证责任几乎没有规定，相关举证责任规则是由处理争端的专家组和上诉机构发展起来的。在世界贸易组织争端解决程序中，谁主张谁举证是举证责任规则的基本要求，其标准是初步证明（证据）标准，这种标准实质上是一种推定技巧，而非终局的证明标准。提供充分的证据并说服专家组是举证责任的内在要求。不同诉因、不同条款可能影响争端方举证责任的分配。争端方是否满足了举证责任的要求，由专家组最终评估、认定，专家组在这方面享有相当大的裁量权。

WTO贸易政策评审机制功能论90-96

摘要：国内外学者对TPRM性质和评审标准的认定存在分歧，引发了对TPRM功能的不同认识。TPRM基本功能应当是“三位一体”，即贯彻WTO的透明原则，落实WTO的监督机制和体现执行WTO的规则。它与DSM并驾齐驱。构成了多边贸易体制有效运转的两个监督体系。厘清TPRM功能对完善我国对外贸易政策与贸易法律制度具有重要启示。

现代法学杂志部门法研究

专利联营之反垄断规制分析97-104

摘要：由于“专利灌丛”问题，产业发展越来越受控于很多分散的、独立的专利权。专利联营解决了这一问题，它整合了互补技术，降低了交易成本，排除了专利间实施的交互限制，避免了昂贵的法律诉讼。但由于专利联营固有的“联合”特点，使其必然对联合体之外的市场主体构成限制竞争，具有“垄断”的先天嫌疑，而由于专利联营政策越来越被拥有较多专利权的跨国企业控制，特别是信息领域技术标准制定中诞生的专利联营，已经凸现出滥用市场支配力、防碍技术创新的趋势。因此，有必要制定专利联营的反垄断规则。

网络型公用企业竞争的法律规制105-111

摘要：规制法治化是网络型公用企业竞争的必要前提，以事业法和反垄断法规制为其主要内容。事业法规制包括市场准入与退出规制、价格规制、互联互通与接入费规制、禁止交叉补贴与普遍服务规制、不对称规制等，其价值取向为涵盖在位生产者、潜在竞争者、交易者和消费者的福利在内的经济效率与社会公平之间的均衡；反垄断法规制包括滥用网络优势行为规制、合并与拆分规制、联合限制竞争规制、行政垄断规制等，其价值取向为“有限竞争自由→适度竞争自由→充分竞争自由”的发展。就法律位阶体系而言，反垄断法应为“基本法律”，而事业法为“非基本法律”，反垄断法应优于事业法。

从松花江污染事故看跨界污染损害赔偿问题的解决途径112-117

摘要：假定松花江污染事故造成了跨界污染损害，就有了如何对待跨界污染损害赔偿的问题。在这个问题上，有国家赔偿、国际民事赔偿以及外交谈判和协商三种基本的方式。基于法律解决国家赔偿和国际民事赔偿的选择不是最佳的，基于外交解决的谈判与协商应是中俄双方应当采取的妥善的解决办法。

关于性别医疗变更行为的法律思考118-123

摘要：随着社会经济和医疗技术的飞速发展，性别变更医疗行为一方面给予了个人选择自己性别的权利的可能，另一方面也给社会带来了诸如性别证明、婚姻、亲属关系、就业、社会福利等一系列法律问题。目前，我国法律对变性手术实施的对象、法律条件、法律程序等缺乏明确的法律规定，如何让“变性”、法律、社会三者相互协调，既保证公民选择自己性别的权利，又保障整个社会的协调发展以达到个人与社会的双赢，是一个值得研究的问题。我国可以借鉴在考察外国相关立法，从性别变更医疗行为的范围、条件和程序诸方面进行规范。

旅游环境税的国外实践及其对我国的借鉴124-130

摘要：环境友好型社会的构建离不开绿色税收的支持。环境税作为绿色税收的一种，调节着社会经济活动的各个方面。旅游业作为一项新兴的经济活动，也纳入了环境税的调整范围。旅游环境税的征收源于旅游业无形成本的内化，但旅游环境税除了内化无形成本、控制环境污染外，还承载着更多的促进税收公平、实现税收效率、改善财政状况、增加劳动就业等目标。西班牙巴利阿里群岛生态税作为实施旅游环境征税的成功范例，充分地说明了运用环境税在促进旅游业发展中的作用，也对我国旅游业环境税制的建立从税种设立、征税范围、扣缴义务人、计税基数、税率、征税主体等方面提供了全方位的参考。