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现代法学 2007年第02期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

在宪法与政党之间3-8

摘要：宪法与政党之间的内在关联是：一方面，宪法源于政党，宪法是政党活动的产物，不同文化背景之下的政党制度塑造了不同类型的宪法制度；另一方面，政党依赖于宪法，执政党的执政地位尤其依赖于宪法提供的正当性与合法性。在当代中国的语境下思考宪法与政党之间的关系，可以发现这样一个现实：中国宪法是中国共产党领导人民制定的，中国宪法是党的主张的法律化——这种判断，已经得到了承认，但是，中国共产党享有的执政地位对于宪法的依赖关系，却没有引起足够的重视；因此，应当认真对待“中国共产党依宪执政”这样一个重大的时代课题。

通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读9-17

摘要：人性是人基于生存与发展的天然的心理倾向。群体、组织、国家与法律是人性演化、冲突与调适的必然产物。在国家体制下，人性受到保护的同时也受到抑制。民法以排斥国家权力的方法，在国家体制下开辟了人性解放的新天地；经济法则是在国家体制下民法第一次解放人性的基础上，为克服民法于人性解放方面的某些不足而构建起来的规则体系，是国家体制下人性的第二次解放与和谐调适。因此，尊重民法与经济法是明智政府达成和谐社会的重要保障。

民事诉权制度：一种私权的公力救济18-23

摘要：民事诉权作为私权的公力救济路径集中展现了宪法的永恒命题，它涉入私权空间范围及其程度折射出私力救济与公力救济之间的辩证博弈；民事诉权介入私权空间的正当性源于私力救济的有限性和公力救济的有效性；民事诉权介入私权空间的程度决定于私力救济的有效性和公力救济的有限性；在宪法框架内私力救济和公力救济达致和谐的配比。

抵御外来物种入侵：我国立法模式的合理选择——基于国际社会与外国法律规制模式的比较分析24-31

摘要：通过法律规制外来物种入侵是各国防治外来物种入侵采取的重要手段之一。目前国际社会倡导和各国立法主要确立了“法律＋国家防治战略”的法律规制模式，既包括确立预防、早期监测和快速反应、控制管理评估等基本的法律制度，也包括以国家防治战略形式体现的灵活性对策措施。此外各国还建立了对外来物种入侵实施统一管理的行政体制。我国应当借鉴国外通过法律规制外来物种入侵的成功经验，尽快制定外来物种入侵防治法律并构建统一的防治外来物种入侵的管理体制。

影响环境资源法实施的障碍研究32-37

摘要：“十五规划”期间的环境资源状况说明，我国的环境资源法没有得到有效实施。当前环境法律法规实施不力的深层原因，在于开展环境资源保护工作在短期内既不符合地方政府的经济利益，也不符合地方政府的政治利益，还在于立法工作中的部门利益问题严重影响国家层面环境资源立法的质量。为了有效实施环境资源法，应当建立有利于环境资源法全面实施的机制，加强民主立法和科学立法，并强化环境资源法律和有关法律的执法、司法和监督。

论主要罪过38-48

摘要：在结果加重犯、结合犯，以及行为人对于结果发生难以预测的特殊犯罪中，要认定行为人究竞具备故意还是过失的罪过，可能比较困难。对此，刑法学界先后提出了复合罪过说、客观的超过要素概念等解决方法。但是，这些理论是否合理，还值得推敲。本文提出的新方法是：先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范”意义上确定在这些罪过中，哪一个是次要罪过，哪一个是主要罪过，最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式。“主要罪过说”的提出，有助于解决刑法学上一直存在的罪过难题。

现代法学杂志专题笔谈：中国法学向何处去（三）

认真对待实用主义——也谈中国法学应该向何处去49-53

摘要：有幸应邀加人关于中国法学向何处去的讨论，感到荣幸的同时也有几分惶恐，因为我一直自认是一个思维比较简单的“问题主义”者，一般只是将注意力放在眼前所思考的问题上，而不太关心不同流派的争论、理论范式（paradigm）的演变或未来的“理想图景”。尤其是我认为法学如果构成一门科学的话，它不只是书斋里的学问，而更应该是一门实用性的学问。毕竟，法学研究的最终目的不是为了使法学家获得孤芳自赏的资本，而是为了营造更好的法治，而法治的最终目的是为了社会更好地生活。作为一个实用主义者，我赞成胡适之许多年前“少谈点主义，多解决些问题”的提法。但是如果探讨问题的方法不正确或思路不清晰，那结果势必是缘木求鱼。虽然中国法学在近30年的发展过程中也一直强调方法论，但是严肃检讨和反思方法和方向的著述毕竟不多。因此，我认为现在提出中国法学的发展方向问题确实大有必要，并冒昧在此发表一点浅见。

怎样看待中国法学的“法条主义”54-57

摘要：一个时期以来，不少学者对改革开放以来的中国法学进行了回顾、总结、展望，当然包括批判。这样一种学术清理和概括虽然有着价值判断、学术旨趣的区别差异，但是总体来说是比较接近的，至少在某些方面达成了某种共识。从共识看，其中之一就是学者普遍感觉20多年来的中国法学存在着一种“法条主义”，或称“注释法学”、“诠释法学”。这种“法条主义”所对应的法学表征大致指向部门法学的基本法学操作。

“中国法律理想图景”的意义与困惑57-60

摘要：改革开放以来，我国的法学研究经过了20多年的恢复和发展，成就斐然。然而，在新世纪的中国改革发展进程中，会对法学研究以及法治建设提出更高的要求，这就需要对这20多年的法学发展进行必要的总结、评价和反思，进而进行前瞻性思考和探索。事实上，自1998年之后，学术界就开始对20多年来的法学研究和发展进行了深入的盘点和反思，这主要包括张文显教授等的《中国法理学20年》（《法制与社会发展》1998年第5期）、朱苏力教授的《也许正在发生：转型中国的法学》（法律出版社2004）等等。最近，邓正来教授又发表了《中国法学向何处去》的长篇文章（以下简称邓文），但所不同的是，邓文对26年来的法学研究进行了全面批评和检讨，并提出当下中国需要开启构建“中国法律理想图景”的新时代，这无疑会引起人们对法学研究和发展的重新思考，当然也包括对“中国法律理想图景”本身的审视和思考。

从“理想图景”看“社会秩序”的建构——评邓正来《中国法学向何处去》61-64

摘要：如何建构一种良好的社会秩序，这几乎是所有自然法学家共同努力的目标。而在学理上，这种自然法层面的反思之所以如此重要，其原因主要在于这种反思中所蕴涵的批判意蕴——即它始终着眼于如何改善现存秩序，如何达致一种更正当、更可欲的社会秩序的问题。在《中国法学向何处去》一书中，邓正来提出的“理想图景”或“中国法律理想图景”的问题也可以看作是在同样向度上的一种智性努力之尝试。但是，这里的“理想图景”与传统自然法观念的根本区别在于它是一个根据中国的具体观念——“‘中国法律理想图景’乃是论者根据其对中国现实情势所做的‘问题化’理论处理而建构起来的一种有关中国社会秩序之合法性的‘中国自然法’。”因此，我们可以认为，“理想图景”既是评判现存秩序正当性的标准，同时也为未来的秩序建构提供了某种观念层面的指引。那么，“理想图景”能否被建构出以及如何建构的问题就成了认识、评价与指引一种更正当和更可欲的社会秩序建构的关键。因此，本文将主要从对理想图景的两种认识误区所存在的问题出发，进而澄清与我们如何认识理想图景及其所欲求的社会秩序紧密相关的一些问题。

批判的“反讽”与“反讽”的批判——评邓正来《中国法学向何处去》65-68

摘要：我们身处自主建设法制和法学知识体系的新时代，我们比任何时候都更需要一个反思性的文本来观照自身，它不仅要提供有助于认识我们时代的总体性框架，更重要的是，它能够提出我们应当思考的时代问题，在使我们清醒把握自身限度的同时，开放出具有未来向度的可能性。邓正来先生的长文《中国法学向何处去》无疑就是这样的一个“标准文本”。在经过了两轮的批判之后再次阅读此文，笔者遽然领悟到了艾柯所谓“每一阅读行为都是读者的能力与某一给定文本为了能够得到简洁‘经济’的解读，人们假定它所具有的那种能力之间一种复杂的相互作用”这一告诫的严重性，由是以“反讽”这个分析性概念引导的批判，也必须同样要直面进一步的质疑与批判。

现代法学杂志部门法研究

法人侵权责任能力的理论预设与制度设计——以法人本质理论为线索69-74

摘要：我国民法学界以法人实在说承认法人的独立意志为理由，论证了法人承担侵权责任能力的合理基础，继而对拟制说进行批判，而事实上法人承担侵权责任完全是基于特定利益衡量的立法构造，与其意志的有无没有必然的关联。法人的侵权责任是法人机关的侵权责任，从形式逻辑的角度而言，它与法人的工作人员的侵权责任是有本质区别的，但就立法构造而言二者区分并无实际价值，在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式。

商品住房担保贷款制度的法律建构——对按揭与抵押的重新审视75-83

摘要：在商品住房贷款中，借贷双方采用最多或最广泛的不是我国民事法律已经规定的6种担保方式而是“按揭”。“按揭”作为贷款融资担保方式和商品住房买卖合同的付款方式，在我国流行20余年，虽有争议，仍日趋兴盛，其作用甚至不止于商品住房贷款。随着建设部等九部委在有关住房贷款的行政规范性文件中正式使用“按揭”这一专用术语，其法律地位已趋明朗。正在制定中的《物权法》，应将按揭作为我国主要的担保方式之一。

竞争法对知识产权的保护与限制84-90

摘要：知识产权法对知识所建构的权利义务规范以及民法基本原则对知识产权的保护和限制存在着天然的缺陷。知识的私有性与社会性，决定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。反不正当竞争法着眼于侵权人，保护知识产权不受侵犯；反垄断法着眼于权利人，以便防范知识产权的滥用。二者弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。

辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考91-98

摘要：强调当事人自我责任的辩论主义是19世纪自由主义思潮在民事诉讼中的反映。辩论主义提供的只是关于民事诉讼基本构造的指导性法理，而不是彻底否定法院职权探知的理由。在辩论主义的百年变迁中，始终伴随着对其内涵的全面限制及法院协助当事人提供事实与证据义务的普遍强化。我国《民事诉讼法》在确立辩论主义原则时，应重视在诉讼资料收集层面当事人与法院的协作，强化法院的实体性诉讼指挥义务并赋予辩论主义新的内涵。

共同诉讼抑或群体诉讼——评我国代表人诉讼的性质99-104

摘要：我国《民事诉讼法》司法解释将该法第54条规定的代表人诉讼界定为共同诉讼是值得商榷的。如果按此推论，该法第55条确立的代表人诉讼又处于“休眠”状态的情况下，我国就基本上没有什么群体诉讼了，这显然不符合实际情况，也与法院每年处理几十万件群体诉讼案件的统计数字不符。从其产生所适应的条件、所借鉴的国外同类制度以及自身的特点和功能来看，我国《民事诉讼法》确立的两种代表人诉讼均已突破了共同诉讼的范畴，在性质上都应属于单一诉讼和共同诉讼之外的第三种诉讼形式——群体诉讼。

当前强制执行法律制度中亟待修改完善的几个问题105-111

摘要：强制执行法作为一个法律体系，是由许多制度构成的，它们是宏观的理论的支撑和辅佐。目前的理论对强制执行宏观论述已取得一定的成果，但对具体制度的构建却较少。笔者针对我国目前司法执行过程中存在的问题，根据执行理论，并借鉴国外和地区的有益经验，对于执行主体的设置，执行管辖，执行启动时申请执行的期限、执行通知书，执行进行中被执行人财产的调查、强制措施、执行援助，执行终结，执行救济和执行威慑机制等若干亟待修改和完善的执行法律制度进行探讨。

刑事诉讼普通程序简化审实证研究112-121

摘要：三个基层法院适用普通程序简化审的情况表明，普通程序简化审总体上符合其设立的初衷，减少了庭审时间，一定程度上缓解了案件工作量大的矛盾，但是应当在确保程序公正的同时，寻求效率的进一步提高。最大限度地简化程序是普通程序简化审的生命所在，而程序公正的获得则有赖于被告人的真实自愿和法官的全面告知。