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现代法学 2006年第06期杂志 文档列表

现代法学杂志本期焦点：WTO法律机制研究

中国的国家定位与应对WTO的基本战略——国际关系理论与国际法学科交叉之分析3-13

摘要：从“负责任的发展中大国”这一基本定位出发，以国际关系理论中“权力”、“利益”、“正义”、“观念”等要素分析中国应对WTO的战略，得出的基本结论是：首先，中国应积极参与WTO的“造法”活动，力争在其间发挥倡导者和组织者的作用；其次，对待WTO法律体制，中国应务实地处理“绝对收益”与“相对收益”之间的关系；再次．对于WTO中国际“分配正义”的诉求，中国应注意缓解“应然”目标与“实然”状态间的张力；最后，中国应利用自己独特的身份，重视在WTO中充当南北国家之间“桥梁”的角色。

论世贸组织法律救济的特性14-24

摘要：世贸组织法律救济，主要表现为其争端解决机制对因违反WTO协定的行为而受害的WTO成员提供的三种救济：终止违法行为、补偿、暂停关税减让或者其他义务。这些救济具有层次性、连贯性、预期性和非惩罚性。作为一套救济制度，世贸组织法律救济具有双重性：一方面有利于激发WTO成员善意、引导遵守和履行义务的积极作用，另一方面又容易滋生“屡犯屡改、屡改屡犯”的弊端。整个救济体制虽说制度上有所创新，但在理论与实践方面引发了争议，有待进一步研究与改进。

浅论单边贸易措施的适法性25-33

摘要：世界贸易组织的多边贸易制度凸现了在国际法中尚无法完全解决的单边贸易措施的适法性问题，但它的运行并没有终止诉诸于单边贸易措施的时代。本来国际法规制单边贸措施的漏洞，可借由世界贸易组织的多边贸易制度的设计特别是争端解决机制这个自足的法体系予以弥补，但世界贸易组织专家小组／上诉机构的报告在重申多边贸易制度固有的宗旨和纪律的同时为单边贸易措施的适法性留下了空间。如果不希望多边贸易体制仍然处于单边贸易措施的行为的永久成胁之下，就应采取措施确保世界贸易组织成员避免诉诸于有损于世界贸易组织的单边贸易措施。

国际投资与环境保护的法律冲突与协调——以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象34-44

摘要：经济一体化所带来的环境损害已成为国际社会关注的焦点问题之一。国际社会已开始尝试运用贸易投资杀约防范贸易投资自由化带来的消极环境影响。以《北美自由贸易协定》为代表的国际投资法立法新模式，在其投资章节中规定了环境条款，试图兼顾投资自由和环境保护两种利益需求。虽然实践表明，该协定仍然没有有效协调投资与环境保护之间的关系，并在执行上出现了诸多法律冲突，但该协议所彰显的贸易投资自由化不得以牺牲环境为代价的立法理念和原则，可能会成为未来国际经济法中重要的理念和原则，将会对未来国际投资法和国际经济法的发展产生重大而深远的影响。

现代法学杂志专题笔谈：中国法学向何处去（一）

中国法学的发展与世界结构45-50

摘要：2005年，邓正来教授在《政法论坛》发表了《中国法学向何处去》的长篇连载文章，对中国法学1978年以来的研究状况做了整体性反思和批判。文章发表以后，引起了学界关注，出现了一些对该文的评论或由此而派生对中国法学反思与前瞻的文章。不管您对该文的观点以及方法看法如何，但邓正来教授的“纠问”一定是中国法学研究的“问题”，成为中国法学界的一次学术事件。我们认为，邓正来教授对中国法学研究的思考仅仅是一个开始，他所给出的答案并不一定正确，他所提出的问题也不一定涵盖中国近30年法学研究的全部症结。鉴于此，本刊荣邀邓正来教授组稿，约请著名专家学者以笔谈连载形式就由该文引发的问题以及该文本身的问题、观点方法做更深入广泛的讨论。也希望关心这些问题的学者以及司法部门的专家参加到讨论中来，为中国法学的繁荣出谋划策。

为法理大辩论提供两个分析框架50-53

摘要：邓正来教授的连载长文《中国法学向何处去》，是2005年舆论的热点话题，在较大范围内激起了强烈的反响。也许它会成为一道分界线，标志着社会秩序形成机制的重心开始转移：从自在到自觉、从制度功能的发挥到人生涵意的处理。这也意味着公开宣告：类似伊壁鸠鲁幸福哲学那样的功利主义算术时代即将终结，应该把目的、正义以及品位当成法律思考的主旋律。

“何处去？”——再论邓正来《中国法学向何处去》53-56

摘要：这段时间以来，我曾多次被朋友告知，邓正来的《中国法学向何处去》一书，在国内学界引起了不小的反响。对此我并不意外。去年我曾写作了一篇长文——《“狼口”中的快乐，或“中国的主体性”》，在学理层面上已对该著作了一个细致的批判性分析。在今天的笔谈巾，我不打算重复已有的论述，而是对它进行一些新的分析。

法学中国化的夙愿56-59

摘要：一百多年前，在我所居住的城市——威海附近发生了甲午海战，号称世界第四强的北洋海军被我们视为倭寇的军队打得惨败。至此，我们再也不能用船坚炮利来搪塞失败的原因，事事不如人，处处不如人的观念随之产生。于是部分先进的中国人开始向西方从技术、制度到思想文化的全面学习。经过百余年自觉不自觉的演化，中国固有的法律传统开始瓦解，甚至出现了与传统法律文化的断裂现象。从法律形式到法学的教科书，基本上都变成了用汉字表述的西方法律或法学。面对西方法学在中国的这种情形，

转型社会和关于法治中国想象的重组59-62

摘要：我们大体上都熟知的知识界绎久讨论的两个问题构成了本文的分析对象，一是我们当下所面对的中国处于一个经济和社会发展急剧变化的转型时期，如何在微观乃至中层的意义上考虑规则和制度的建构问题？这是重组中国的重要的知识努力；另一个我们始终沉溺其中的话题足那个肇端于19世纪40年代，并且以不同的面相出现在150多年来中同思想界的问题——如何认识中西关系并反思一个定义中国的问题。

从空间意识形态藩篱中突围——法律理想图景的“中西”辨正62-65

摘要：20世纪是中国社会发生转型的重要时期，也是中国法学发生、发展的时期。去岁正来老师的长文《中国法学向何处去》（现已由商务印书馆出版）一石激起干重浪，引发了学界无数的思考、论争。邓老师以“中国为什么会缺失自己的法律理想图景”诘问开始，以“必须结束这个受‘西方现代化范式’支配的法学旧时代，并在此基础上开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代”的呼喊为终。被邓老师作为“判准”的“法律理想图景”在“中国法学向何处去”的语境下该如何理解？笔者不揣浅陋，将自己的粗浅想法录于此，求教方家指正。

现代法学杂志理论思考

寻求“中道”——儒家之法的精神及其普世价值66-75

摘要：中国古代法是儒家之法。仁学“中道”思想是儒家学说之“道统”，亦是儒家之法的“法统”。仁学“中道”的法思想主要体现在“中正”、“中和”、“时中与权”三个方面，原始儒家在论析与处理德与刑、父子相隐与不隐于亲、人与法、讼与无讼等问题上都很好地运用了“中道”的思想与方法。在当今“全球性的战国时代”，儒家仁学“中道”思想仍有其普世价值，必将随中华民族的复兴而走向世界，在处理国际关系和制定国际法则中显示其积极的价值和作用。

我国宪法修改原则论析76-84

摘要：宪法不能一直处于变动之中，也不能一成不变，解决的办法是为宪法修改确立原则。在对我国宪法的修改过程中逐渐确立起修完总原则即修完指导思想和一系列具体修完原则——即只对非改不可的问题进行修改，可改可不改的问题不作修改，有些问题通过完法解释予以解决，这些修完原则对规范宪法修改活动、维护宪法的稳定性和权威性发挥了积极的作用。但修完的具体原则也存在标准不确定等缺陷。笔者认为，宪法修改应当遵循谨慎性、被动性、谦抑性、程序正当和公民参与等原则。

论必要性原则适用的困境及其出路85-91

摘要：必要性原则是一项重要的行政法原则，它以“最小侵害”作为联绍点，确立起一套相对清晰的审查标准，并把最终确定排他性手段的权力赋予司法。也正因为如此，必要性原则的适用引发了许多理论和实务操作中的困境。许多法治发迭国家在为这些困境深感忧虑的同时，逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法，对我国行政法学界而言具有一定的紧迫性。

现代法学杂志部门法研究

论经济法的社会本位理念及其实现92-100

摘要：社会本位是以社会整体为中心和起点，要求在个人与社会之间重新分配权利的一种法律思想。它将社会视为目的而非手段，坚持权利本位，但主要关注社会公共权利而非个人权利。私法因其奉行个人本位理念而难以容纳这一权利。社会公共权利的栖息地主要是经济法和其他社会立法。在社会本位实现过程中，国家的作用至为关键．除立法机关应以社会整体为中心配置权利和义务外，司法机关和行政机关应当成为实现社会本位的重要力量。

宏观调控权配置原则论101-106

摘要：宏观调控权的配置事关宏观调控的效果。要合理配置宏观调控权，就必须确定宏观调控权配置的原则。宏观调控权的配置包括横向配置与纵向配置。横向配置指宏观调控权在中央国家机关之间的分配；纵向配置指宏观调控权在中央与地方国家机关之间的分配。由于宏观调控是事关国民经济全局性的重大事务，因此，宏观调控决策权的配置应实行集权原则，由中央国家机关独享；而宏观调控执行权的配置应实行分权原则，由中央政府与地方省级政府在各自的职能范围内分享。

论最高法院在宏观调控中的角色定位107-113

摘要：最高法院对宏观调控的介入具有一定的可能性，但必须充分认识到其介入宏观调控所面临的制度障碍、知识障碍、工具障碍、观念障碍以及成本障碍。最高法院对宏观调控的介入只能是一种被动的消极角色，而且尚必须注重与其他社会系统充分的信息交流和对话，强调司法权的自我约束。

试论农民工社会保障权的法律保护114-121

摘要：农民工是指具有农村户口在城镇务工的劳动者，它具有农民与工人的双重身份。农民工为城镇的发展和建设作出了重大贡献。由于农民工与城镇居民身份的差别，带来了许多问题。这些问题集中起采主要是农民工社会保障权等问题。农民工社会保障权保护差强人意，不仅有观念上的原因，也有体制和法律上的原因。解决农民工社会保障权保护问题，必须从制度创新入手，加强农民工社会保障法律制度建设，建立健全农民工社会保障法律机制，把农民工社会保障落实到法治层面上。

矿产资源生态补偿制度探究122-127

摘要：矿产资源生态补偿不同于矿产资源补偿。矿产资源补偿强调的是补偿的经济价值，而矿产资源生态补偿除了经济价值外，还强调补偿的环境价值和公平价值。矿产资源生态补偿的理论依据在于矿产资源的价值论、资源耗竭性补偿理论以及资源的外部性理论。我国比较重视矿产资源补偿的经济价值，而忽视了补偿的环境价值和公平价值，因此，建立经济、环境、公平三位一体的价值补偿体系，是矿产资源生态补偿制度完善的现实要求。