现代法学杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

现代法学 2006年第05期杂志 文档列表

现代法学杂志本期焦点：法学方法论

并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法3-12

摘要：每一个时代都有自己的独特的法律现象或法律问题，各个时代的法学必须针对这些现象或问题提出新的解释或解决方案。中国法学现今的问题是：对什么是法学之“学”，尤其什么是法学的性质和立场并没有统一而明确的认识；知识生产无序化的现象；法学不能为实践提供智力支持。针对上述问题，我们的对策是：一是让法学的知识兴趣从政策定向转向司法定向；二是使法学视角返归实在法；三是法学向方法的回归。法学方法论的研究，从一个侧面为我们的法学建构提供一种观照的镜鉴，一种特殊的精神气质和建立法学知识标准的某种进路。我们可以对一切缺乏方法论支持的所谓学术创造提出最低限度的质疑。

现代法学方法论的研究对象和范围13-18

摘要：法学方法论是法理学研究的重要内容之一，也是与法律实务最密切相关的部分。但是，中国法学界对其研究的对象和范围没有清楚的认识和界定。应当说，法学方法论的研究对象和范围包括法的渊源、案件事实的认定、法律解释、法律漏洞的填补、法的体系等。

习惯法／民间法研究范式的批判性理解——兼论社会控制概念在法学研究中的运用可能19-27

摘要：概念是进行科学研究的基本分析工具，同时具有促进和制约研究的辩证属性，因此需要对概念进行反思。“习惯法”、“民间法”这两个概念对于挑战和批判“法律中心主义”具有重要学术贡献。但是“习惯法”、“民间法”概念定义过于宽泛，使其作为一种研究范式不能很好地对不同性质和不同运作方式的规范进行必要的区分。从而导致这种研究范式具有局限性。在法学研究中，可以尝试用“社会控制”概念来弥补习惯法／民间法研究范式的不足。

初论民间规范对法律方法的可能贡献28-37

摘要：民间规范作为一种实际存在的“制度事实”，对法律方法有着什么样的意义？基于此种问题意识，对民间法可能对法律方法的贡献的研究，应该是有益的。由于司法活动中的法律方法多样，这里只对法律方法之于法律渊源、价值（利益）衡量、判例和判例法形成方式、法律论证的可能贡献做出了简要的描述。可以肯定，民间规范对其他法律方法也一样会有可能作用。对此，笔者将在后续研究中逐步探讨。

美国宪法解释方法论之辨思38-49

摘要：自美国宪法诞生至今，关于宪法解释方法存在着各种方法论流派，大致可以把它们概括为解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义、积极主义与消极主义、历史主义、德沃金主义和基础主义等。不同的方法，具有各自不同的理论体系。宪法解释方法论之梳理与辨思，在于揭示其内在法理及差异，为正确解释宪法文本提供理想之途。

法律技术的内涵及其范围50-58

摘要：法律技术是法学方法论体系中，围绕法律的适用所产生的技能、手段，它不同于法学研究方法，也无法涵盖法学方法论的全部内容。法律技术是传统性与正当性相结合、理性和经验相统一的具有专业性的法律适用方法和手段，既具有科学的特质，又体现人文的精神。在法律技术的范围上，可以分为“文本分析技术”、“事实发现技术”及“法律适用技术”三个层面。

现代法学杂志理论思考

中国传统的司法和法学59-67

摘要：近来祖国大陆的法学界流行着两种对于中国传统的批评：其一指责中国传统司法者不遵循法律和先例，仅仅就事论事，凭天理人情作成判决；其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。二者都与事实不符。第一，中国自秦汉时起，法律已极繁多，在有明文可以适用或有成案可以比照的情形下，司法者都乐于遵循，不会自找麻烦另寻判决的依据。如果没有法律或成案可用，任何法制里的司法者都该先仔细分析案情（“就事论事”），然后探索法的精义（“天理人情”）而作成一个合乎公平正义的判决；中国传统司法者的做法并非例外。第二，中国历代都有许多学者不仅以纯理性的观点和方法对于当代的法律加以注释、批详，并且从历史背景和社会经验中去深究其渊源、目的和效能，以及法与其它社会规范的关系、法的正当性，法律条文不足时应该如何补救等法学上的重要问题，留下许多著作，对于这些问题提出了精辟的见解。只因他们的观点、方法和所用的语言及陈述方式与近人习见的不同，所以被忽略了。中国传统法制自成一系，与世界另几个重要法系并立，各有短长。如要加以检讨，应该先对它作一番整体的、深入的研究；如果想用另一法系的某些规定作为他山之石以改善中国法制，则更须对那些规定甚至整个法系作一番同样的研究，看清了二者的优劣，慎为取舍，不可以轻易地将中国目前的问题一概归咎于传统，更不该盲目地仿效他人。

论禁止歧视68-75

摘要：歧视是指被法律禁止的、针对特定群体或个人实施的、其效果或目的在于对承认、享有和行使基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理的措施，即歧视的表现形式是在相同的情况下无合理理由而恣意取消或损害特定群体或个人平等享有权利的任何区分、排除或选择的措施。法律禁止歧视的目的是对少数群体或具备该群体特征的个人基本权利的保护以实现法律的公正。禁止歧视与平等在本质上是一致的，因为平等并不反对任何差别，但却反对没有合理依据的区别对待。如果差别有正当的理由并且是为了实现合法目的，则不构成歧视而是法律许可的合理差别。

论物权法中车库的归属及相关法律问题76-86

摘要：车库的归属是建筑物区分所有中的一项具体制度，该制度的设计不仅关系到广大城市居民的权益保护，也关系到整个小区的和谐。在现有的各种解决方案之中，《物权法（草案）》的设计虽然仍存在着缺陷，但相比较而言，是更合理的制度设计，因而应当在物权法中继续予以坚持。

宏观、微观经济法理论及体系完善87-94

摘要：随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深入，加入WTO后我国政府职能的转变，在新的历史条件下，我国经济法理论需要新的发展。需要从经济法调整宏观经济关系和微观经济关系着手，建立宏观、微观经济法的理论及体系。

现代法学杂志部门法研究

关于“公共利益”的界定模式95-102

摘要：宪法关于“公共利益”的规定，需要在国家权力运行活动中具体化。如何将“公共利益”具体化呢？学界和实务界提出了三种基本模式。第一种是人大以“一事一议”方式界定“公共利益”，第二种是由司法承担对“公共利益”的最终界定，第三种是人大以列举式立法模式将“公共利益”具体化、固置化。第一种模式正确认识到界定“公共利益”属于权力机关的权限，但具体方式却不可行；第二种司法决定模式既缺乏实质合法性，又没有技术可行性；第三种模式在立法上虽有一定困难，但也有其他国家和地区成功经验可资，是实现宪法“公共利益”规定对公民权利保护和对国家权力制约的惟一现实可行之路。要在国家权力运行上界定“公共利益”，还必须解决目前我国“公共利益”泛化掩盖下的许多具体矛盾。

论建立夫妻间侵权责任制度103-110

摘要：夫妻间侵权责任具有与一般侵权责任不同的特征。我国建立夫妻侵权责任制度既有必要又有可能。构建我国夫妻间侵权责任制度，需要一般侵权行为法与亲属法、婚内侵权责任与离婚侵权责任相结合，明确侵权行为范围，合理确定侵权行为造成的损害，建立以赔偿损失为主要方式、财产责任和非财产责任相结合的责任体系，正确界定侵权责任主体和请求权主体，限定请求权行使的期间。

劳动权保障与制度重构——以“农民工”为视角111-118

摘要：劳动权是我国宪法赋予劳动者的一项基本权利。在改革和发展背景下，重新定位并依法确立“农民工”劳动权主体地位既是切实保障他们利益的前提条件，也是他们公平分享改革发展成果的重要依据。应当依法确立“农民工”平等的劳动者身份。劳动权的实现主要有赖于政府法治，具体路径选择应当是从立法、执法与司法层面重构劳动权保障法律制度，以规制“失范”的“农民工”劳动权保障制度，依法切实保障“农民工”各项劳动权利。

刑事自由裁量权与刑法基本原则关系研究119-129

摘要：刑法基本原则不但是制定、解释和适用刑法的准则，而且体现了刑法的基本精神。刑事自由裁量权是刑法适用过程中普遍存在的一种权力。罪刑法定原则并不排斥刑事自由裁量权，罪刑法定原则认可以严格规则为主、以自由裁量为补充的立法模式。自由裁量权对适用刑法人人平等原则有一定的冲击，所谓的适用刑法人人平等实际上是包括了自由裁量因素在内的相对意义的人人平等。罪责刑相适应原则，在本质上确认法官的刑事自由裁量权，罪责刑相适应原则与法官的自由裁量权具相辅相成性。

商业贿赂犯罪构成的若干新问题研究130-136

摘要：商业贿赂犯罪是指单位或者个人为了购买或者销售商品，给予对方单位或者个人以财物的行为。但是在目前的刑事立法中，涉及商业贿赂犯罪的罪名过于分散，而且主体和对象界定都存在一系列问题，因此，建议在《刑法》中增设商业受贿罪和商业行贿罪，同时明确侦办权限，以构建科学的商业贿赂犯罪预防与治理机制。

司法经验整合及其抽象化问题——从私人背景步入公共领域的法官经验137-142

摘要：司法经验本身强调的不是个体的独特性，而是与群体不可分割的整体性。在司法实践中，现有非正式的“内部请示报批”和“执行规范性文件”制度共同构成了我国独特的司法经验整体化机制。但其抽象化的过程和结果，难以释放经验整体化的功能。我们应充分利用司法裁判本身所具有的规则和经验价值，形成社会可资共用的法律智识资源，以一种迂回的方式实现司法经验的整体化。

非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供辩护为例143-149

摘要：中国三个地区法院处理刑讯逼供辩护案件处理情况的调研结果表明，非法证据排除规则在司法实践中处于尴尬境地。其中有立法技术方面的原因，也有司法制度和价值观念层面的原因，因此，在完善非法证据排除规则上．不能仅限于证据规则层面的努力，而应该在更广阔的视野中进行改革，以推动相关配套制度的完善。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

论我国《海商法》修改的基本原则与思路150-156

摘要：《海商法》的修改问题是我国学术界讨论的热门话题，但是，对《海商法》应该如何修改，学者们的认识并不统一。我们应从我国的现状出发并借鉴国外先进经验，对《海商法》的修改时坚持“中改”与“小改”相结合的原则：力求本土化并兼顾与国际接轨的原则；及时与审慎的原则和协调原则，使修改后的《海商法》既能跟上时代的潮流．又能适合我国航运经济和司法实践的发展，在我国的法律体系中发挥其应有的作用。