现代法学杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

现代法学 2006年第04期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

我国现行法律解释与法治观念的冲突3-9

摘要：我国现行法律解释对于正确实施法律和弥补立法粗疏等方面起到了积极作用，但是由于复杂的历史和现实原因，现行法律解释在制度和观念等方面均与法治存在冲突。这些冲突主要表现在：法律解释的法律依据的规范性程度差；在法律解释主体方面存在立法解释和检察解释，行政解释权过大等。

论一国两制下特区司法管辖权的限制性与完整性——纪念香港回归祖国9周年10-25

摘要：在一国两制下，限制性是特区司法管辖权的基本特征，完整性欠缺是特区司法管辖权的现实状态。特区司法管辖权具有国家性、授权性、独立性、冲突性、限制性与完整性的统一等法理属性。特区司法管辖权的限制来自立法、行政、管辖权排除、基本法解释、特别情况、法院自我约束等方面。影响特区司法管辖权完整性的原因有制度建设滞后、法律冲突和协调机制不健全等。一国两制法治实践中出现的“管辖权僭越”违背了特区司法管辖权限制性原则，而制度和机制构建的滞后，也制约了特区司法管辖权完整性的实现。在现有特区基本法法律架构下，防止“管辖权僭越”和保证特区司法管辖权的完整性，应与国家法治建设同步，在既有制度建构中加以改善，需要首先解决一些比较容易解决、对一国两制可能的冲击和震荡较小的制度性、机制性问题，保护和保证特区司法管辖权的完整性，以期用较小的法律和政治代价，换取最大的一国两制效益。

治外法权与中国司法近代化之关系——调查法权委员会个案研究26-37

摘要：中国司法近代化与治外法权问题紧密相关，调查法权委员会及其报告书是近代中国撤废治外法权的一个阶段性标志。通过考证调查法权委员会组织的前后经过，对作为调查结论的报告书内容进行分析，可以认为：该事件强化了近代中国自学习西方法律和司法制度以来一直存在的为废除治外法权而改良法律和司法的论证逻辑；导致了在此之后发动民众，以运动的方式参与法律和司法事务的先河，从而对中国法律和司法近代化产生了深远影响。

论行政紧急权力的宪政基础及其规制——从“巴黎骚乱事件”说起38-43

摘要：行政紧急权力是国家紧急权力中的重要部分，是紧急状态法制的核心问题。为了更好地进行紧急状态立法，需要对行政紧急权力的宪政基础、宪法规范、宪法性质及宪政规制做深入研究。行政紧急权力在宪政上是必要的，但其性质不应具有“超宪性”，其宪法规范依据需要进一步健全和完善。对行政紧急权力需要立法和司法方面的宪政规制，特别是来自司法审查的制约。

人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力44-53

摘要：人格是特定社会的准入条件，因而生物人与法律人的分离，乃是法律人格制度的基本模式。这个模式中核心的要素，就是法律人格的“适格判断”的标准。在法律文明的早期，血缘、地域、财产等身份要素，充当着法律人格的判别标准，由此所引起的身份人格必然带有不平等的色彩。近代法律人格的基本特点，就是个人的伦理属性成为了法律人格的适格标准，由此奠定了近代法律人人平等的基础。《德国民法典》上的“权利能力”概念，是由实定法所界定的法律人格的适格条件，这一实定法上的概念，仍然是建立在关于人的伦理性判断的基础之上的。

企业促进就业社会责任立法研究54-61

摘要：促进就业是当前我们践行科学发展观、构建和谐社会的重要任务，也是企业承担社会责任的重要形式。承担促进就业的社会责任既是企业的道德义务，又是企业的法律义务，它主要体现在企业促进公平就业、促进雇员培训、促进就业稳定和促进失业人员再就业的责任等方面。我国应当加强企业促进就业责任的立法工作，促使企业更好地履行相关社会责任。

公物概念及其在我国的适用——兼析《物权法草案（征求意见稿）》相关条款62-67

摘要：公物是行政主体所直接管理的、用于维护与促进社会公共利益的财物，它包括公用物与共用物，前者是直接供诸行政机关及其工作人员执行公务时使用的物品，后者是直接供诸社会民众生活或生产时使用的物品。公物虽然由国家及地方政府、公共团体管理，但是其相关权利属于公法上的权利，与国家对于国有企业的权利殊为不同。我国现有《物权法草案（征求意见稿）》在一定程度上混淆了公物上所有权的法律性质。

现代法学杂志部门法研究

论表决权信托——以小股东利益保护为背景展开的研究68-73

摘要：公司控制权的存在，使控制股东可获得大于其股权比例的收益，转移、减少其相应的风险，实现其利益的最大化。表决权是争夺控制权的基本工具，中小股东的表决权往往只是一种抽象的存在，在控制权争夺中其表决权的作用不能充分实现，其利益容易受到损害。表决权信托通过对表决权的重新安排，为中小股东利益保护提供了一个较好的外部机制。

民事行为有效推定规则的构造及其运用——我国民事行为效力立法模式的检讨与重构74-81

摘要：我国《民法通则》一方面以民事法律行为要件的形式概括规定了民事行为的有效要件，另一方面又列举规定了民事行为无效、可变更可撤销的具体情形的立法模式存在严重的逻辑空白。这种立法模式有违意思自治，也与各国立法的普遍选择相悖。民事行为有效具有先验性，是不能被“证实”而只能被“证伪”的，立法不应从正面规定民事行为的有效要件。民事行为一经成立即应推定为有效，法律另有规定或当事人另有约定的除外。

财产归扣制度研究82-88

摘要：在共同继承中，为了达到公平的目的，不少国家的立法都明确规定了遗产分割中的财产归扣制度，以保护共同继承人的利益。我国《继承法》中有关与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分的规定，可以在一定程度上弥补没有财产归扣制度的缺陷。但这种补救不能起到真正的维护共同继承人利益的作用，难以实现继承法对平等、公平价值的追求，为此，在继承立法中设立财产归扣制度，无论是从理论层面上看，还是从现实层面上看，都是很有必要的。

论婚姻权利的法律限度89-94

摘要：婚姻权利是现代法的内容之一。婚姻权利是权利人依法享有的以结婚权、配偶权和离婚权为内容的。发生人身效力和财产效力的民事权利，是配偶身份利益的法律保障，是婚姻家庭制度的核心内容。婚姻权利的行使对于权利个体及社会都须有必要的限度。具体表现为：其一，为保护权利相对人的限度；其二，为保护公共利益的限度。只有对婚姻权利的限度有深刻的理解与认识，才可能实现法律设立的价值与目的，并充分发挥其社会功效。

诉讼保险制度再探95-99

摘要：诉讼保险制度是发达国家普遍采用的保障中产阶级接近正义，提高整个法治品质的社会制度装置。对于处在社会转型期的我国而言，有必要引入诉讼保险制度，以解决经济能力处于社会中等水平阶层的“维权难”问题。

刑事政策的理性架构——以法治为背景的思考100-107

摘要：法治的原则和精神要求刑事政策在防控犯罪时寻求与法律的和谐发展，不能超越法律的界限。我国目前的刑事政策因理性架构的缺失，阻碍着法治建设的进程，很有必要对之从宏观和微观上进行重构。就微观层面而言，须重视刑事政策要素内涵调整、机制与原则确立、渊与流的合理协调；就宏观层面而言，刑事政策理性架构的核心在于刑事政策要自觉地沿着法治化的道路运行，刑事政策的制定和运行要纳入法治的框架，在法治的大视野中予以把握。

案外情节与人身危险性108-113

摘要：犯前、犯后情节简单归属于人身危险性不只是语义缺损，而且违背法治原则。因为处罚未然之罪缺乏正当根据。从理论上讲，累犯、惯犯可罚性的根据是行为人蔑视、敌视法益的意志状态能被罪过归属；积极救助、赔偿被害人或者威胁被害人或因部分减轻犯罪侵害程度、或客观说明其犯罪意志状态和改变而可以影响刑罚轻重：行为人自首、立功从宽处罚在于他与法律合作的态度是其再社会化的基本要求。简言之，为安全适用刑法，所谓“人身危险性”在特定情况下可影响刑罚适用的综合评判标准，但不宜直接成为情节的定性根据。

裁判规范还是行为规范——对滥用职权罪的功能性考察114-121

摘要：刑法规范具有行为规范和裁判规范的功能。滥用职权罪应以行为规范功能为先，以“重大损失”作为构成要件限制了其行为规范功能；司法上的扩张解释虽然有助于实现该功能，却又危及罪刑法定原则。滥用职权罪之行为规范立足于规范的实质根据和价值取向，构造为义务规范，旨在保障职权的安全行使。立法和司法工作应当遵循行为规范功能，强化义务意识，预防优先。

刑事被害人的知情权探析122-128

摘要：被害人的知情权是被害人行使其他诉讼权利的逻辑前提，是诉讼民主的重要体现，亦有助于实现社会正义。国际公约及其他国际性文件和法治发达国家都对公民的知情权及被害人的知情权都作了明确规定，有的国家甚至将其上升到宪法的高度。我国刑事被害人享有一定程度的知情权，但权利告知规则仍不完善，被害人对案件的进展、诉讼结果以及刑罚的执行情况缺乏知悉途径，知情权的实现缺乏保障机制。立法上应对其作相应完善。

现代法学杂志国际法与比较法论坛

WTO国际责任的形式可否选择——法律权利与政策选择129-135

摘要：在WTO违法之诉中，违法成员的首要责任是撤销违法措施，违法成员没有任意选择不同责任形式的法律权利。实践中，违法成员可能选择给予申诉方补偿或宁愿承受报复而拒不撤销违法措施，这对WTO协议的履行会产生消极影响，但在非常情况下也会对成员主权形成一种保护。

基于TRIPS框架下保护传统知识的正当性136-141

摘要：对于在TRIPS框架内处理传统知识保护的问题，目前国际社会存在着严重的分歧，但是，反对方的观点并不能构成否定TRIPS框架下保护传统知识的正当性的充分理由，因为恰恰是TRIPS本身提供了在其框架内保护传统知识的根据。首先，TRIPS语境下的“私权”并非是个人化的权利，传统知识的群体持有并不构成在TRIPS框架下保护传统知识的理论障碍；其次，TRIPS确立的平衡各种利益的知识产权保护目标，体现了法律的公平原则，是传统知识寻求TRIPS保护的合法依据；第三，TRIPS将知识产权保护与贸易联系起来的实施机制，使之成为当今保护传统知识的最有效的形式。传统知识保护的国际协调，不是将TRIPS的现行规则推倒重来，而是在TRIPS框架下创造一种适应于传统知识特点的保护机制。