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现代法学 2005年第04期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

事实的推导、预测与发现——经济人假设作为一种信息的限度与陷阱3-11

摘要：在立法过程中,经济人假设对立法事实的发现有一定贡献,但只有在经济人拥有相同程度的理性或拥有同样的利益结构,且其利益构成的权重相同的情形和前提下,运用经济人假设对众多经济人的行为进行社会整体的评价和推测才是可行的,而由于经济人个体之间的巨大差异,这一前提在实践中并不存在,因此运用时须避免误入陷阱.

比较法学的目的和方法论12-19

摘要：比较法学的目的和方法论是比较法研究中存在诸多争议的论题,在比较法发展的不同阶段对此有不同的认识.风行一时的功能性比较方法存在许多缺陷和盲点.比较法的方法应当是比较不同法律制度的客观存在的异同点,其目的在于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法律制度,而不是移植外国法律.比较法学的研究应当紧密结合本国的社会经济条件、文化传统和历史习惯.

哲学的方法与后现代法理学20-26

摘要：当代西方法学的理论与实践呈现出明显的后现代转向,这种转向深受后现代哲学方法的影响.后现代法理学主要借鉴了解构、系谱学与新实用主义三种方法或理论.这些方法虽有很大的不同,但在理论指向上具有很大的一致性,由此导致后现代法理学外部视角的批判与反基础主义两大理论倾向.

法的渊源意识的觉醒27-34

摘要：迄今为止的法律学说在很大程度上是环绕着法的渊源展开的,法的形成和法的应用甚至以法的渊源为立命的前提性基础;然而法的渊源意识的基础和依托至今仍然殊为薄弱.奥斯汀固然奋力呼吁人们革除法和法的渊源研究方面的弊病,把法和法的渊源从散漫、驳杂和喧闹不已的"超市"中引领出来,却又失之于将其禁锢在一个狭隘的天地.奥斯汀身后的法律学人在探讨法的渊源方面亦有努力,但这种努力并未达致较为成熟的程度.实际的情形表明,如欲转变长期以来未能深究法的渊源因而总是被动地同法的渊源发生关联的情境,俾使法的渊源、法律学说和法律实践三者的融合处于和谐状况,促动法的渊源这种宝贵的资源、进路和动因在良法美制的形成方面展现上佳作用,很显然需要法律人形成自觉且科学的法的渊源意识,需要有普遍的法的渊源意识的觉醒.

我国宪法的制定、修改与社会法治化转型35-41

摘要：中国向法治社会的转型是通过社会内部自身变革的方式在政府主导之下得以实现的.转型的轨迹可以描述为:思想解放运动使全党全国人民在新的时代条件下重新认识了马克思主义,在彻底否定和不断排除影响中国发展的"左倾"、"右倾"思想和观念的同时,人们的现代文明思想与理念也得到了全面提升并不断加深修养;在正确认识社会基本矛盾和主要矛盾的同时,开始了改革开放将马克思主义与我国社会主义具体实践相结合的发展探索道路.民主法制的重建和不断完善,经济体制和政治体制改革不断深入在实现了市场经济制度的前提下,最终实现了社会向法治化的转型.

国家赔偿制度发展的宪法支撑研究42-50

摘要：国家赔偿取得权、人权保障和政治文明分别是宪法支撑国家赔偿制度发展的"一体"和"两翼".国家赔偿取得权是公民的基本权利,国家赔偿制度的发展应当以保障国家赔偿取得权为重点.第四次修宪特别突出的"人权保障"和"政治文明"分别对国家赔偿实体和程序制度的发展提供了宪法支撑,国家赔偿制度的修改必须体现这些宪法精神.

现代法学杂志观点回应

刑法面前人人平等原则——对《刑法》第4条的法理解释51-56

摘要：平等,在本体论意义上是一种作为个体的人认识到自己与他人的共同性之后激发的一种本能性需要;在法学意义上是一种以法律的手段来确认、平衡现实生活中那些反映历史必然的以实质不平等为内容的平等;"对任何人犯罪,在适用法律上人人平等",这是宪法规定的"法律面前人人平等原则"在刑法适用中的具体体现.

试论和谐社会构建中的预防犯罪机制——内外三元结构动态预防论57-66

摘要：预防犯罪是整个社会系统中具有特殊功能的一个子系统.在提高构建社会主义和谐社会能力的过程中,如何最大限度地合理发挥预防犯罪的功能不仅是一个实然问题,更是一个应然问题.从规律研究的角度出发,预防犯罪应形成一种机制.这种机制是受其内在规律及特定社会环境影响的;因而,在现实预防犯罪活动中,预防犯罪机制应遵循内外三元结构动态预防的基本思路.在我国现阶段,提高构建社会主义和谐社会能力的需求决定了对现有的预防犯罪机制必须要在预防犯罪目标、预防犯罪结构和运行保障方面进行梳理,尤其要从社会发展的角度深刻认识"打防结合、预防为主"的社会治安综合治理方针.

传统刑法与以人为本67-73

摘要："以人为本"含有人道主义、人本精神、人性、人权的丰富内容."以人为本"的说法最早出自先秦法家管仲之口,是中国传统法律文化的精华,在历代刑法思想、刑法制度,以及刑法条文中都有深刻的反映和具体的体现.在构建和谐社会的实践中,值得我们借鉴.

再议“合一论”与“复合罪过说”74-78

我国行政复议与行政诉讼程序衔接之再思考79-86

摘要：受具体国情的影响,各国立法有关行政复议与行政诉讼程序衔接的设置存在较大差别,并在总体上呈现出三种各具特色的模式;同时,公民权利有效救济的基准、司法与行政比较优势的发挥以及司法最终原则的贯彻也是各国制度演进所表现出的共性规律.我国行政复议与行政诉讼程序衔接的设置缺乏统一标准,既无助于行政纠纷的及时化解和公民合法权益的有效维护,甚至还会引发行政权与司法权的相互侵蚀.应当在借鉴域外模式经验的基础上,逐步取消行政复议终局型、重新设定行政复议前置型、严格限定迳行起诉型并大力推行自由选择型.

审判公开思想与修订《民事诉讼法》的几个基本关系定位87-92

民事被告答辩制度的实证分析93-99

摘要：民事被告答辩制度的完善,应当以答辩是被告的诉讼权利为基础.答辩所反映的被告与对方当事人、法院之间的诉讼关系,是答辩制度的本质所在.我国民事诉讼答辩制度应以答辩方式、答辩内容、不答辩的法律后果、答辩的救济程序等具体内容的完备为核心进行重构.

论录像证据可采的基本法理100-104

摘要：录像材料再现案件事实能力的优势和劣势都同样明显,这决定了录像证据有着较为特殊的可采性规则.美国、英国、加拿大和日本的立法例表明,录像证据可采有三个基本法理,即录像证据与录音证据的可采性规则不一致;影响录像证据可采性的特定因素是形式真实性要件;不同表现形式的录像证据可采性规则不同.我国有关录像证据的规定存在诸多问题,应当按照上述法理加以完善.

民法动机错误论考——从类型论到要件论之嬗变105-111

摘要：严格区分动机错误与表示错误、原则上将动机排斥于法律评价之外,唯有表示于外的动机始受保护的传统的"类型论"观点日益露出其破绽,将动机错误与表示错误一元化并构造统一法律要件的"要件论"思想渐次成为今日"错误论"之主流,而统一的"错误要件"如何最大限度地保持合理性,仍在继续的探索与求证之中.

现代法学杂志专题研究

论合作社的法律地位112-121

摘要：合作社是自愿联合起来的人们通过共同所有与民主管理的组织以实现其共同的经济、社会与文化目标与抱负的自治联合体.合作社的基本价值是自助、民主、平等、公平和团结;合作社社员信奉诚实、开放、社会责任与关怀他人的道德价值观.合作社的原则包括社员资格的自愿和开放、社员民主管理等七项.合作社与集体制是两种极易混淆,但实存重大区别的制度.由于合作社类型的多样性,规模大小不一,因此不宜将合作社的主体地位统一确定为法人,而应由合作社发起人自行选择.既可以选择为有限责任性质合作社、股份合作社等法人形式,也可选择为合伙组织、合作社分社等非法人组织形式.

论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考122-128

摘要："以人为本"理念和科学发展观的提出,为经济法的进一步发展提供了良好的契机.经济法的主体可以概括为消费者、经营者和管理者;消费者是经济法主体的核心.消费者的保护需要经济法,经济法是消费者保护的主要法律部门.我国应以消费者保护为中心,构造经济法的体系.

论市场经济的效率价值129-135

摘要：效率概念在不同的历史时期和思想理论中具有不同的道德合理性内涵.在现代市场经济条件下,我们应提倡综合的效率观,即突出和强调人们的物质生活、精神生活、社会生活等方面的综合提升和改善.市场经济的效率取决于行为主体的结构效率、制度效率和行为效率;效率实现的客观结果还受到经济体制、产权制度、政府行为等因素的综合影响.