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现代法学 2005年第03期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

试论土著民的环境权3-7

摘要：土著民的环境权的提出与论证,对现代社会的权利网络形成具有重要意义.土著民在近代民族国家分析框架中处于"少数人"与"受歧视"的位置.环境正义论与生态智慧论的提出,使我们超越民族国家框架,对土著民环境权的正当性进行评论,然后超越"现代性"重构土著民环境权;对土著民之权利,实施国际法的救济模式;在国内法的制度安排中,以"本土参与"为社会参与机制的核心,确保土著民之环境的"自治权".

私人自治与法律行为8-17

摘要：私人自治在民法中居立龙头之地位,而法律行为乃实践私人自治的工具.由于我国对法律行为的这一思想基础与价值内核认识得并不深切,因此,在理论、立法与司法诸层面上都肇致了明显的弊端.私人自治虽非包治百病的灵丹妙药,私法亦应诉诸自治外的其他法律价值以使自己能顺应社会发展与时代变迁,但私人自治构成私法的公理性原则却属无可动摇的既定事实,执掌权柄者时刻都应毋忘"自由主义的剃刀".在我国,就法律行为制度的应然状态而论,目前最主要问题并非其"私人自治"的烙印过深,而是"私人自治"的色彩还太过薄弱.立法者应在真正理解私人自治精神的基础上,本着捍卫私人自治的信念来从事民法典中法律行为制度的具体构建与设计.

物权变动的公示主义18-30

摘要：物权变动涉及财产的涌流,关乎一国的交易秩序,因而公示极其重要.公示将物权的实际状态表彰于外,为社会认识.公示主义的中心理念在于交易便捷与安全的社会价值,通过对交易人信赖的维护,向社会交易界提供统一的、稳定的、普遍信服的法律基础.

宪法裁判与民主的悖论31-38

摘要：当今许多国家为了维护民主纷纷建立了宪法裁判制度,然而也有些国家却为了民主不被侵害而拒绝宪法裁判.宪法裁判与民主的紧张自始至今从未消除,其实它们之间无矛盾性又无必然性,宪法裁判有助于民主,同时它也存在一定的民主风险.为发挥宪法裁判对民主的优长,应该运用法院的司法功能去避免其对民主的危害,这需要在宪法裁判与民主之间进行调适,恰当界定宪法裁判机关与立法机关之间的适当领域.对存在民主缺憾的国家来说,宪法裁判不失为至关重要的选择.

权利冲突之辨析39-45

摘要：权利冲突问题是法理学领域的一个重要课题.从权利的形式来源的分类法出发,可以把权利冲突细化为法定权利与法定权利之间的冲突、道德权利与道德权利之间的冲突、法定权利与道德权利之间的冲突三种形式.

现代法学杂志观点回应

当事人陈述：比较、借鉴与重构46-55

与ADR相关的保密制度探讨56-61

摘要：与ADR相关的保密制度在结构上包括需保密的对象和保密义务的承担者两方面,其渊源包括要求保密的法律或规则以及当事人间的保密条款,要求ADR程序参与者或当事人彼此对包括意愿、建议、陈述或承认等在内的所有的在程序中透露的信息进行保密,但是,如果当事人同意、法律要求或者为实施或强制执行调解协议也可以或不得对部分信息保密,即存在保密例外.

处分原则下的当事人诉讼行为62-73

摘要：处分原则和辩论原则为民事诉讼的两大基石,而民事诉讼则是法院审判行为与当事人诉讼行为合力的结果,因此在处分原则的框架内对实体层面上的当事人诉讼行为进行研究,对于保障当事人处分权和规制其诉讼行为,并在此基础上更合理和科学地构筑整个民事诉讼制度无疑将具有十分重要的理论意义和现实意义.

刑事诉讼证明中事实推定之运用74-80

摘要：事实推定都是有基础事实的推定,都是可反驳的推定.事实推定同利用证据进行证明一样,是诉讼证明的一种方法.事实推定可以降低证明的难度,可以有效打击犯罪.对主观方面(如故意、明知、目的等)的证明可以使用事实推定;对犯罪嫌疑人、被告人是否实施某行为的证明也可以使用事实推定.对事实推定的反驳不宜规定过高的标准,只要有合理的可能性即可.事实推定的运用必须遵守严格的规则和程序.该程序应当保证被推定人的知情权,为被推定人提供充分反驳的机会.

合同形式欠缺与履行治愈论——兼评《合同法》第36条之规定81-88

法人人格权否定论89-94

摘要：法人人格系无伦理性的纯法技术产物,人格权系立基于伦理人格而非法律人格,法人无人格权,法人享有的所谓人格权实质上只是财产权.

经济分析法学方法论的贡献及局限95-100

摘要：经济分析方法对法学方法论有一定的贡献, 如为法学分析提供了一种系统的观察方法,解决了对某些法律制度存在的困惑,初步形成一套传统法学所缺少的分析体系等,但法经济学和法经济分析方法存在的一些问题,这些问题表现在其本身的研究领域界限尚不明确、法经济学将问题复杂化的同时却存在偏离经济分析基本目的的倾向、法经济学研究由于方法的高度理论化和无益于现实问题的解决以及法经济学的工具理性倾向等;经济分析方法在中国法学研究中可能面临一些新问题.

相对优势地位理论质疑101-107

摘要：相对优势地位理论强调了企业之间的相互力量对比,并认为当交易方在一定情况下具有类似在市场中处于垄断地位的企业的市场力量时,会使得交易相对方"依赖于"该企业,从而引起竞争法上的效果.依据对资产专用性理论,从沉没成本引起的利益判断、进入障碍和市场划分的关系的分析,以及对相对优势地位理论的相关判例的解析,可以看出该理论存在重大的缺陷,其实施不仅无法规范市场竞争秩序,还会造成理论和实务上的混乱.

现代法学杂志专题研究

中日共犯问题比较研究概说108-114

摘要：共同犯罪作为一种对社会危害显著的社会法律现象,历来都是各国立法、司法和理论界关注的重心之一.对于如何界定共同犯罪的成立条件,如何处罚共同犯罪中的参与者,各国立法和理论各不相同.基于社会危害性这一犯罪观,我国共犯制度的设定目的是要解决多人共同实行某种刑法所规定的犯罪行为时,将哪些参与者作为犯罪人,在犯罪中所起作用不同的行为人,如何使其承担与其地位与作用相当的刑事责任问题;日本共犯制度设定则以'构成要件'为中心,重视共犯与正犯的区别,如何解决共犯者的犯罪成立条件是其核心课题.这种不同取决于两国刑法所选择的价值取向上的不同,我国的共犯制度倾向于保护价值,而日本倾向于保障人权.

代为保管问题研究115-122

摘要：代为保管是指非财物所有人基于一定的原因而处于自己事实上控制着的他人财物进行保管的行为.它有以下几个特点:第一,保管人对保管物没有所有权;第二,按所有权圆满性的要求,保管人对物有妥善保管的义务;第三,按所有权绝对性和排他性的要求,保管人有返还保管物于合法权利人之义务.因而,代为保管的本质是非财物所有人基于保管和返还他人之物的义务而对他人之物处于事实上的控制状态而非仅仅是法律上的支配.对他人之物处于事实上的控制不必基于合法原因.代为保管的归宿是保管人对返还处于其事实上控制的他人之物的义务具有民事义务和刑事义务的双重属性.

试论刑法中的被害者过错制度123-128

摘要：被害者过错问题是被害学理论中的一个关键问题.被害者过错问题的研究有着重要的刑法学意义,而这一问题虽已在不同程度上被各国刑法学界意识到,并在立法中有着片段性的反映,但问题没有被系统化地认识和规制.根据其对刑事事件发生的影响力大小及性质的不同,具体被害者过错可以被分为迫发行为、引发行为、激发行为和触发行为等几个层级,并和加害者刑事责任的大小呈反比对应关系.抽象被害者过错有着与此一致的道理.在刑法及一些相关法律中确立完整、系统的被害者过错制度,意义显著.

犯罪概念形式与实质的理论建构129-137

摘要：犯罪概念的形式与实质,是刑法理论犯罪界说的焦点,并且由此涉及到对于罪刑法定原则的贯彻.在刑法规范的框架内,犯罪的形式界定与实质界定并不是冲突的;大陆法系、英美法系犯罪成立条件的形式也贯穿着实质的判断.犯罪实质与形式的划分,既是立法实际的复写,也是理论分析的必要.行为的犯罪评价可以通过肯定判断与否定判断来具体实现.基于犯罪的"形式与实质双面统一"的理念,犯罪概念与罪刑法定原则具有形式与内容的统一.

股东大会决议瑕疵的救济138-144