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现代法学 2005年第02期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

民间规范与习惯权利3-11

摘要：本文以探讨民间规范和习惯权利的内在关系为宗旨:习惯权利是针对法(国家法)定权利而言的,它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为、或者对抗(请求)他人为或不为一定行为的社会资格.习惯权利的规范载体是民间规范;民间规范的重要规范内容是习惯权利.在民间规范中,对习惯权利的载定既有明示方式的,也有隐含方式的.应当透过民间规范来观察、理解习惯权利.

比较法学与近现代中国法制之命运12-21

摘要：近现代中国法制以法律比较为起点,并通过法律比较而发展.近现代中国法制发展曲折徘徊之时,也是比较法学低谷沉默之时.近现代中国法制的建设与发展、法学的复兴与繁荣,都是循着法律比较的途径,并在比较法学的基础上进行的.法律比较对于一国法制建设具有不可或缺性,可以说比较法学与近现代中国法制建设是共命运的.

黑格尔法哲学思想探源22-28

摘要：早年黑格尔在图宾根时期提出的两个基本观念"理性和感性的统一"和"宗教和政治的统一"的驱动下,以及在基督教的影响下,逐步超出近代西方思想中法律和道德、国家和宗教的二元对立,重新厘定法律、道德和宗教之间的关系,开启了西方思想的一条新思路,并且基本奠定了后来黑格尔成熟时期法哲学的基础.

论我国行政法发展的分析模式29-35

摘要：模式分析方法是推进我国行政法向纵深发展的新方法.构成分析中国行政法发展的模式主要有:国家行政与公共行政、单向与双向、权力与关系、消极与积极、制约与激励.中国行政法发展趋势是:以公共行政作为行政法调整对象、以双向作为行政权力作用方式、以关系作为行政法学研究分析视角、以积极作为行政相对人对行政主体的作用和以制约与激励机制的有机整合作为行政法机制.

“需要国家干预说”的法哲学分析36-44

摘要："需要国家干预说"是20世纪中国经济法学最重要的学说之一.有限理性假设、国家适度干预、经济民主、社会公平、经济法治是其基本的法哲学叙事立场.国家是干预需要的满足者,"需要"是通过干预重建经济自由秩序的法律理由.国家超越市场利益关系对经济进行干预调节,国家干预由此构成经济法的基本哲学范畴与法理标志.经济宪政哲学是国家干预经济的法哲学进路,通过经济民主机制设定的干预才能避免经济专制,国家与社会成员共同分享经济权力才能保障干预的社会性与民主性,干预的达成并非一定为了公共,公共中的个体主义是结成公共的价值指引.

程序性辩护之初步研究45-54

摘要：程序性辩护是辩护方行使诉权的一种重要方式,其直接目的是促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效,从而使"官方违法者"遭受某种程度的惩罚和制裁,使被侵害的权利获得司法救济.我国应按照诉权与裁判权相互制衡的理论,重新构建程序性辩护制度.当然,当前我国程序性辩护制度的重构还面临很多现实困境和体制上的障碍.

现代法学杂志观点回应

民事庭审程序中的若干问题研究55-62

摘要：民事庭审是整个诉讼活动的核心,庭审制度改革是诉讼改革的契机和重要内容,其成败直接关系到司法公正与诉讼效率问题.因此对于集中审理和举证时限的关系、法庭调查和法庭辩论的分立、法庭调查的控制以及法官认证等问题从理论和实践层面进行分析,对于民事庭审程序改革具有十分重要的意义.

论我国证明责任理论与制度之重构——评英美证明责任理论和制度的借鉴价值63-71

摘要：从我国证明责任理论和制度缺陷的角度,借鉴英美法系以阶段性为特征的证明责任理论和制度的基本价值理念,对我国证明责任理论和制度的重构是有益的.

历史流变中的民事诉讼证据种类72-77

摘要：在我国证据制度发展的历史长河中,民事诉讼证据种类发生了两次重大转变.一次发生在清末修律之时,一次发生在新中国成立之后,而两次转变都是在直接借鉴国外相关理论的前提下发生的.我国现行民事诉讼证据种类是在第二次转变中借鉴前苏联有关证据制度的基础上建构的.从历史的角度对我国民事诉讼证据种类的演进轨迹进行考察与分析,对当下我国证据制度的改革有着十分重要的借鉴与启发意义.

民事诉讼诉的合并问题探讨78-84

摘要：本文研究的是民事诉讼狭义的诉的合并,即客观的诉的合并.客观的诉的合并,是指同一原告对同一被告在同一诉讼程序中主张两个以上诉讼标的.在存在诉的客观合并的诉讼中,形式上虽然是单一的诉讼,然而实质上却包含着若干个独立的诉.以合并诉的目的为标准,可以将客观的诉的合并分为四种:即单纯的诉的合并、竞合的诉的合并、预备的诉的合并以及选择的诉的合并,不同种类的诉的合并有不同的裁判要求.

侵害债权制度法律性质考察85-91

摘要：债的相对性原则对保护个人自由的作用卓有成效.但随着人类社会化程度提高,相互依赖性增强,限制个人自由滥用的客观要求日益迫切.为顺应上述社会需要,应突破债的相对性原则,建立侵害债权制度.基于传统债法理论的一些观点没有且无法真正反映该制度的本质,债权物权化理论才是解释该制度唯一可行的观点.

论无效合同与诉讼时效的适用92-96

摘要：由于现行立法没有对无效合同是否适用诉讼时效的问题予以明确规定,造成理论和实务中常常认识不一.应从遵循立法的价值选择,即效率与公平的关系及保护交易安全等角度出发,对无效合同是否适用诉讼时效作出肯定回答,并对由此引起的相关问题在结合实践的基础上进行理论分析.

独立担保欺诈例外法律问题研究97-102

摘要：独立担保因其付款义务的不可撤销性和绝对性而在国际经济交往中发挥着高效而强大的债权保障功能,但因其本身固有的制度缺陷,也为受益人的欺诈索赔留下极大的缺口.为了弥补这一制度缺失,有必要为担保人的无条件付款责任引入"欺诈例外"抗辩权.同时,由于担保人行使欺诈例外抗辩权存在较大的风险,因此,更有效的反欺诈索赔措施应是由申请人向法院申请止付令.

现代法学杂志专题研究

再论牵连犯103-114

摘要：牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为(目的行为、方法行为或结果行为)而分别触犯不同罪名的犯罪形态.牵连犯是一种客观存在的犯罪形态,因此,对其宜存不宜废.判断牵连关系,应坚持主客观相统一原则,并由法官结合具体案情判定.对牵连犯的处罚,应坚持从一重重处断原则.

身份犯及其相关概念辨析115-121

摘要：身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪.身份犯不同于亲手犯和不作为犯,身份犯是以犯罪主体是否具有特定身份为标准对犯罪进行分类的结果,亲手犯是根据实行行为是否可以和主体相分离而对犯罪所作的一种分类,不作为犯则是以实行行为的表现形式为标准划分的一类犯罪,三者既有区别,又有联系.

试论正犯的两个问题122-130

摘要：正犯是刑法中最重要的基础性概念之一.在现代各国刑事立法中,存在单一的正犯体系与正犯·共犯分离体系两种类型,两种体系各有长短,但正犯·共犯分离体系更符合罪刑法定主义的要求,也更符合我国实际.在正犯·共犯分离体系中,如何区分正犯与共犯是一个难题,国外学者提出了多种理论,使得大陆法系国家的正犯概念有实质化的趋势,但考虑到我国的共犯立法,应当坚持形式的正犯概念.

破坏环境资源保护罪的构成特征探究131-138

论渔业权139-146

摘要：渔业权不是一项独立的民事权利类型,渔业权制度的存废与海域的法律地位紧密相连.作为内国法上的渔业权制度,在英美法系国家并非一种财产权而是一种公权,体现为国家对海洋渔业资源进行管理的许可证制度;在以日本为代表的大陆法系国家,渔业权是一种由本权和派生权利共同组成的双层权利结构.由于我国明确宣示海域为国家所有,传统法上的渔业权制度被现有的不动产物权体系所吸收,若创设渔业权,将破坏物权法上的一物一权原则.