现代法学杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

现代法学 2004年第06期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

发展权含义的法哲学分析3-8

摘要：通过对学术界关于发展权定义的不同观点加以总结和评析,文章提出了界定发展权的新方式,认为定义发展权应当把握其在内容上的本质属性和形式上的基本特征,并由此提升出发展权的科学定义.

“溪州铜柱”铭文解读——以民族法文化视角9-15

摘要：五代十国时期树立的溪州铜柱,是华夏政权妥善处理民族纷争的历史见证,是渝湘鄂黔毗邻地区少数民族土司制度逐步形成的里程碑.本文在梳理相关史料的基础上,着重解读溪州铜柱铭文所传达的民族法文化信息.作为确定独立国家政权与其附属少数民族羁縻政权关系的基本法律,铜柱铭文具有誓约的特质,并以其无可置疑的合法性和权威性,为缔约双方所谨守奉行;在巴楚民族文化圈,乃至中华大地具有较大的示范效应.

从神谕到自然的启示：古希腊自然法的源起与生成16-25

摘要：自然法发源于古希腊,脱胎于从神话的没落到理性知识诞生的演进过程.在神话时代,以正义为内容的超验法理念孕育而成.神话衰落之时,自然主义者将自然与事物的"质料"或"本原"等同起来,宣称万物都有一个非神的本原和遵循一个普遍的规律,以此提出自然法和人定法概念,得出人定法由自然法派生的论断.正当自然主义者以人定法具有自然法的正义秉性为据大力捍卫城邦法律之时,悲剧作家则发现了人定法与自然法的冲突,从而第一次赋予自然法以道德的内涵.其后的智者学派则以人的自然本性为据,重新定义了自然法,使自然法由宇宙的普遍法则演变成人类的固有法则,并从怀疑主义的立场将自然法与人定法对立起来,引申出一系列人类法律的价值和特有法则,标志着自然法概念的正式生成.

作为实践理性的法律26-30

摘要：理性是法理学的永恒主题.现代法理学的理性话语经历了从"理性法"向"法律理性"的转向,这实际上是法理学从理论理性向实践理性的转向.法律与实践理性的关系体现为"法律是实践理性的体现"、"法律是行为的正当理由"、"法律是实践性信息"等命题.同时,作为实践理性的法律也具有客观性,其客观性基础在于实践商谈.

论公诉变更31-36

摘要：公诉变更制度的设置,影响审判的公正、效率以及被告人合法权益的实现,但目前的刑事诉讼对此只有司法解释而无诉讼法规范.修改刑事诉讼法,应当设置这种规范.我国公诉变更权由检察机关享有,公诉的追加与内容的变更不得妨碍诉讼的正常进行与诉讼效率,同时应当保障被告人的辩护权,还应作出适当的审理时限规定.撤回起诉不得妨碍被告人获得公正审判的权利,并应明确撤回起诉具有不起诉的效力.

错误的刑事羁押与国家的赔偿责任37-42

现代法学杂志观点回应

刑法学的若干基本理论探讨——对张明楷教授的若干观点的商榷43-50

作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟51-56

摘要：罪刑法定原则仿佛是套在习惯法头上的一个法箍,对刑法领域中习惯法的机能释放,施加着巨大的压制性作用.然而,正是在对主流理论--"罪刑法定排斥习惯法"这一论断的正本清源之中,隐含着挖掘和开辟习惯法机能的深刻契机.本文即是在这一进路指引下,对习惯法在刑法领域的功能予以拓展的初步努力.本文将着重分析习惯法在刑事立法领域的机能.文章在必要性与可能性的分析框架内,对习惯法作为刑事立法的间接法源的功能予以了初步考察.进一步地,文章以刑事和解制度为切入点,例证和说明了习惯法之于刑事立法的重要渊源式价值.

刑法的调整对象57-65

摘要：刑法有没有自己独立的调整对象,一直是国内外刑法学界争议的焦点.我国刑法学界和法学界通说都认为刑法没有自己独立的调整对象.但是,如果刑法真的没有自己独立的调整对象的话,区别刑法和其他部门法的依据主要在于调整手段的不同的话,那么,为什么调整同样的社会关系要用不同的调整手段呢?是否完全只能靠立法者来决定什么是刑法的调整范畴?那么,这样又怎么能够防止立法者可能产生的误差呢?因此,刑法应该有自己独立的调整对象.研究刑法的调整对象只能从刑法和其他部门法之间的区别中来界定,而刑法和其他部门法的区别就在于刑法调整的是破坏法律制度的行为,即刑法的调整对象是破坏法律制度的行为.

刑期折抵制度的刑法精神66-71

摘要：不仅要预防犯罪,还要保障人权、关怀人性、崇尚公正,这是当代刑法的基本精神所在.而刑期折抵制度因其彰显了当代刑法的人权保障功能,实践了当代刑法的人性关怀,体现了当代刑法的公平公正而弘扬了刑法的精神,是刑法走向现代化的重要表现和必然要求.

我国刑事诉讼相互印证的证明模式72-77

摘要：我国刑事诉讼中奉行相互印证的证明模式.它以被告人口供为印证机制的中心,忽视对单个证据的独立审查,强调证据之间的相互印证作为审查证据的关键,相互印证才敢定案.这种证明模式追求客观真实的价值取向,却可能不利于发现真相,侵害被告人的权利.因此,要重新认识客观真实的证明标准,建立对单个证据的独立审查方法和对被告人供述自愿性的保障机制和激励机制.

我国民事判决既判力的范围研究78-86

摘要：大陆法系既判力制度的核心内容是关于既判力范围的法律规范.既判力的范围包括主观范围、客观范围和时间范围.就主观范围和客观范围而言,我国与大陆法系国家基本一致,但是我国的相关法律规定零散而模糊,具体内容亦有不少不合理处,容易导致既判力在司法实践中的不当扩张.就时间范围而言,我国法律未有规定,导致司法实践中处理相关问题无法可依.为有利于实现民事诉讼解决纠纷的目的和维护法的安定性,我国应当参照大陆法系国家的既判力范围,就既判力的范围作出系统、明确和合理的规定.

民事诉讼中的证据调查制度87-92

摘要：证据调查程序和证据调查方法直接关系到当事人的举证能力和案件事实的发现,对此两大法系采用了不同的立法模式.英美法系以形式合理性为基础,以发现程序作为独立的证据调查程序;大陆法系国家受发现真实主义理念的影响,没有设立独立的证据调查程序.但也赋予了当事人一定的证据调查手段,如文书提出命令、资讯请求权等.我国民事诉讼法并未明确确立证据调查程序和证据调查方法,本文在对我国民事诉讼关于证据调查立法的历史沿革进行分析的基础上,提出了我国确立证据调查程序的思路.

我国行政诉讼全面审查制度再思考——法院对行政机关认定事实的态度分析93-98

摘要：我国人民法院对行政机关认定事实采取怀疑或否定态度,对行政机关认定事实实行全面审查.英美法系国家法院对行政机关的事实认定采取尊重态度,对事实问题采用宽松的审查标准.大陆法系国家行政诉讼一般不区分事实问题和法律问题,都进行全面审查.我国应当重新思考人民法院的全面审查制度,对专业性和技术性强的行政案件,以及行政机关适用简易程序当场作出决定的案件,人民法院应当尊重行政机关对事实的认定.对一般案件事实,如果法律规定以具备某种性质为要件时,审查行政机关对事实性质的判断是否符合法律的规定.对于重大的或对当事人利益有重大影响的行政案件,进行全面审查.

宪法权威的生成机制辨析99-104

摘要：宪法权威的大小受制于社会发育的情况,只有在市民社会发育良好,并且能同政治国家形成有力制衡的条件下,宪法权威才有可能逐步形成.宪法实施的积极的、主要的、基本的方式是立法机关的立法,在违宪审查机制的作用下,确保立法机关的立法符合宪法精神和原则,保障宪法实施的内在统一;在相关立法不足的情况下,通过宪法司法化,直接援引宪法规范维护宪法主体的宪法权利,乃是宪法实施的一种辅助方式.在宪政秩序不健全的社会,关注各种宪政事件,对于实施宪法,维护宪法权威具有重要意义.

现代法学杂志默认

经济法的反贫困机理和制度设计105-112

摘要：贫困体现了市场失灵和政府失灵,而这两个失灵是经济法产生和发展完善的理论基础;反贫困所体现的公平观是一种新型的、可持续的发展观,它是经济法之实质公平的典型表现形式;政府反贫困行为还与经济法所追求的社会整体利益相契合,体现了经济法的社会本位思想;因此,经济法可以从宏观调控法和市场规制法两方面进行制度设计.

政府主导模式与证券公开规制的失效113-119

摘要：中国证券公开规制的体制基础,即"政府主导模式"创造了激发"造假"(即虚假信息披露)行为的制度条件,公开规制法律的失效难以避免.中国当前体制弊端的实质是扭曲了政府与市场关系的基本定位,与公开规制的制度理念发生直接冲突.因此,证券市场的制度建构乃至其他社会制度变迁的过程,绝非单纯的移植先进法律规范和执行法律的问题.仅就公开规制而言,法律规范及其预设目标的实现,除了立法和执法的自身建设之外,还必须根据制度内蕴的价值和理念要求,创造法律适用的制度环境,尤其包括政府行为方式与公众的社会观念的转变.

试论政府干预及其法律规制120-124

摘要：作为市场经济制度的两种基本经济调节力量,自由市场与政府干预二者关系问题一直是经济学界和经济法学界争论的焦点.市场缺陷导致市场失灵,使政府干预有其合理性;政府干预并非完美无缺,也有其局限性.鉴于我国社会主义市场经济体制下的政府干预不能很好地适应市场经济发展的需要,以法为市场经济提供制度保障,保护市场免受任意的政府行为的干涉,需要规制政府干预,有效匡正政府失灵.经济法作为"干预政府之法"理所当然应做出相应的法律规制.