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现代法学 2004年第05期杂志 文档列表

现代法学杂志理论思考

让与担保在我国物权法中的地位3-8

摘要：在大陆法系一些国家的物权制度中,让与担保制度是一种由学说和判例发展起来的、以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度,它在传统大陆法系的物权体系中很难准确定位.在我国物权立法中,无论是从动产还是不动产的担保制度来分析,现有的担保制度、现实的社会信用状况以及商业实践都在证明:中国的物权立法不存在建立让与担保制度的需求.

制定法对财产权的影响9-15

摘要：随着社会形态由早期自足型静态经济进入消费阶段,实物生产总体呈现出供大于求的状态,由于私人合意和公法作用的加大,各种"新财产"层出不穷,由此使我们必须考虑把财产概念纳入制度性事实的范畴,重新思考其上的财产体和财产权两重含义,特别是后者,以顺应其发展规律,通过制定法对此权能因子做出适当的调整.

地役权制度的立法价值与模式选择16-21

摘要：相邻关系与地役权的关系宿生争论,有以所谓相邻权取代地役权的,有以地役权取代相邻权者,二者关系究竟如何,在我国目前物权立法紧迫之际必须做出回答.笔者在考察了二者的基本含义和功能的基础上,指出二者的区别体现在基本保障和更高追求上,而且地役权还具有排除或者改变相邻关系适用、满足人们获得对土地利用形式多样化和稳定化的要求,具有独立而充分的立法空间和重要立法价值,理应在明确其名称和立法模式的前提下,在我国未来物权法中加以规定.

执行体制的统一化构建——以解决民事“执行难”为出发点22-28

摘要："执行难"的成因是多方面的,但最深刻的原因无疑存在于执行体制本身.我国目前的执行体制中,刑事执行、民事执行和行政执行既各自为政,又相互交叉,不仅在执行机构上显得臃肿和凌乱,尤其难以做到执行资源的优化配置和互补整合,不利于国家执行权的统一化行使.对民事执行而言,行使审判权的法院兼顾行使执行权不仅具有理论上的障碍,尤其在实践中已被雄辩地证明是行不通的.因此,将执行权从法院权力结构中分离出去交由统一的执行机构行使,是化解"执行难"的最佳选择.

西法背景下中国古典法律解释的意义——文化视角的说明29-39

摘要：以文化视角认识西法背景下的中国古典法律解释的意义可从以下几个路径展开:从学术角度看,中国古典法律解释为当代中国法学提供了宝贵的法律和法学资源;从立法意义上说,古典法律解释所透射出来的对实质合理性的价值追求是一项重要的法治本土资源;从法治角度看,中国古典法律解释为现代法文化的中国化奠定了基础,法治全球化不能离开自身的法文化传统;从法律实施角度看,法律是在解释中实现的,法律解释通过说明法律和创造法律等具体行为来推进制定法的发展和完善.

实然与应然——法律伦理之可能40-46

摘要：法律伦理及法律伦理学是否可能取决于从法律伦理行为事实能否推导出法律伦理行为应该.然而,单纯从行为事实是推不出行为应该的,只有通过法律目的判断以及法律伦理行为事实和法律目的之关系判断才能从法律伦理行为事实如何推导出法律伦理行为应该如何.法律伦理行为之应该经由人们的实践活动可以变为现实,其具体保障在于法律伦理良心、法律伦理名誉及底线法律伦理的法律化.

现代法学杂志默认

《森林法》修改的几个问题47-57

森林权属的法律体系构造58-64

滥伐林木行为承担法律责任的现状及其缺陷分析65-69

摘要：对滥伐林木行为追究刑事责任时存在因法律规定不协调而导致行为人规避法律,量刑偏低,罚金畸轻的缺陷;对滥伐林木行为追究行政责任时存在行政处罚的执法阻力较大,征收罚款的理论依据不足的缺陷.加之用罚金或罚款代替民事赔偿、罚金和罚款的管理使用未考虑生态保护因素等缺陷,致使无法有效遏制滥伐林木行为.有必要重新界定民事责任与行政责任、刑事责任的界线,重新设计有效率的民事责任制度.

林业的历史性转变与《森林法》的修改70-73

拐卖妇女儿童罪的几个问题74-80

摘要：拐卖妇女、儿童罪是一种严重的危害社会的犯罪,其保护客体是被拐取人的人身自由和本来的生活场所的安全.构成本罪,被害妇女的同意可以阻却违法,但儿童的同意则不能阻却违法.构成本罪也不要求有场所的转移.本罪是典型的目的犯,构成犯罪既遂时,并不要求实现特定目的.本罪是继续犯,在犯罪行为的继续中,有成立共犯的余地.从犯罪本质上讲,绑架罪、拐骗儿童罪与本罪的罪质都是一样的,三者构成了对人身自由和本来的生活场所安全法益的完整的保护体系.

也论行政犯的性质及其对行政刑法定位的影响81-87

摘要：行政犯的性质问题实质上是一个行政犯与刑事犯以及秩序违反行为的关系问题,行政犯包括对法益的侵害或威胁,属实质性的违法,是对派生性生活秩序的违反,其理念在行政上的合目的性;而刑事犯的理念在于社会正义;应被科以罚金或其他秩序罚的行政法规违反,并不是对行政法规的直接攻击,而是对顺利达到其行政目的而规定的一定义务(即行政义务)的违背.因而应当根据行政犯的特殊性相应适用与普通刑法的一般原则所不同的行政刑法原则.

“一事不再理”的法理与立法选择88-95

自由心证与法官依法独立判断102-108

摘要：自由心证与主观主义、唯心主义没有必然联系,自由心证更不等于自由擅断.现代自由心证已经克服了传统自由心证擅断的弊端,既强调法官的自由判断,也强调法官应遵守法律的规定以及判决结果和理由的公开性,是法官在遵守法律规定的前提下,依据良知和理性行使自由裁量权,从而形成法官内心确信的过程.具有中国特色的法官依法独立审查判断证据的原则,吸收了现代自由心证的合理因素,体现了主客观的统一,符合现代民事诉讼的发展方向.

经济全球化与反垄断立法109-116

摘要：随着经济全球化的发展,基于国内因素的考虑而制定的反垄断法不可避免地遇到了各种问题,美国和欧盟等都开始对传统反垄断法进行调整.经济全球化也促进了反垄断国际规范的发展.中国在经济全球化的背景下应该及时制定反垄断法或反限制竞争法;并且在制度安排上应注意:坚持垄断中性的认识,充分体现合理规则,中国反垄断法应以规制限制竞争行为为中心,充分考虑国际市场因素,合理安排责任制度,有克制地赋予域外效力.

保险合同问题研究117-120

摘要：目前,立法机关正在积极准备保险法(主要为保险合同部分)的修改.最高人民法院也于2003年末公布了有关保险合同的司法解释征求意见稿.基于实践的需要,本文就保险合同的几个问题作了研究.笔者认为,保险人对承诺前发生的事故应当承担责任;财产保险合同的转让普遍要求保险人"同意"的做法,不利于交易安全和保险消费者利益的维护;投保人的解除权与关系人的维持权应予以平衡,同为保险合同利益,保单现金价值的归属应与保险金的归属相一致;超额保险无效在定值保险中的意义大于不定值保险,在定值保险中,协议超额定值与无异,应为无效;保险法有关防损义务与施救费用的规定,不仅不利于防损减损,而且对保险消费者有失公平.

银行信用证审单标准的法哲学思考：精确性、模糊性还是原则性121-127

摘要：银行信用证的审单有精确性标准、模糊性标准和原则性标准之分.精确性标准的主要理论学说为镜像标准说,模糊性标准的代表学说是实质相符理论,而原则性标准在法律上的反映则是严格相符.精确性标准因过于僵化和刻板,无法适应客观实践的需要;模糊性标准因具有随意性而日趋式微;原则性标准克服了镜像标准和实质相符标准的不足,为开证行的审单确立了一个合理的标准,这种标准既给开证行提供了一个"单单相符、单证相符"的具体的审单尺度,同时,也给开证行提供了一定的灵活操作空间,可谓是灵活性和规范行相结合的典范.

论我国饮用水源保护法律调控的基本指导思想128-132

摘要：因世界性饮用水源紧缺和污染所导致的饮用水源危机,不仅严重威胁着人们的生命健康和生存,而且随时可能引发国际政治问题.因此,饮用水源的保护被提上了世界各国的议事日程,并成为国际社会共同关注的焦点.可持续发展战略作为一种新的发展模式,是当代人类的普遍共识.本文在分析的基础上提出我国饮用水源保护立法应当以可持续发展为基本指导思想,以期对完善或创新我国饮用水源保护法律调控的理论和实践提供依据和思路.