金陵法律评论杂志 省级期刊

金陵法律评论 2014年第01期杂志 文档列表

金陵法律评论杂志现代司法理论研究

共同犯罪法庭辩论程序初探3-11

摘要：共同犯罪法庭辩论程序依现行立法是指法庭调查之后,就共同犯罪案件的定罪量刑事实、证据以及法律适用等问题进行辩论的程序规则集合体。共同犯罪法庭辩论程序以诉讼效率为首要价值,兼具公正价值。共同犯罪法庭辩论程序应当包括辩论内容遵循先定罪后量刑的推进模式,辩方发言以公诉指控为原则、法庭指定顺序为例外,无利益则无辩论规则,法官依职权全程控制等基本规则,以及遵循先易后难、先重后轻和辩方内部辩论与控方整体回复相结合等具体规则。

预测式证明：一种新的诉讼证明类型——围绕人身危险性评估展开12-18

摘要：随着刑事法学从单纯关注＂行为＂转向同时关注＂人＂,人身危险性评估在刑事司法过程中越来越凸显其重要价值。虽说人身危险性评估从主观的司法判断到独立的证明领域经历了一个过程,但是,其诉讼证明性得到了广泛的认知。这是刑事证明的新领域,代表了一种有别于常规＂回溯式证明＂的全新证明类型：预测式证明,其独特性在证明方向、证明对象、证明依据、证明结果和证明程度等方面都有充分的展示。

网络民意的司法回应之实证研究19-49

摘要：人类的制度历史表明,纠纷的解决、权利的救济和法律的发展都离不开民意基础,民意一直借助于程序理性和沟通理性影响着司法过程和司法结果。在互联网普及的当下,网络成为一种新型的收集民情、反映民意的重要机制,并对我国司法工作和法治进程产生了不可忽视的影响。本文旨在通过对法院和检察院的实践调研,从司法机关工作人员的角度出发,了解网络民意的现状以及对他们工作带来的重要影响。网络民意是社会认同司法的体现,是司法公信力的表征。尊重和吸纳民意是司法为民、司法民主和司法社会化的内在要求,网络民意与和谐司法具有应然的逻辑关系,并通过与司法的一致性、差异性及社会评价施加对司法过程和司法结果的影响。但网络民意也具有非理性、盲目性等特点,在实践中有时甚至表现出暴力性倾向,对司法权威的确立也具有一定程度的负面影响,必须对网络舆论和网络民意的司法影响设置合理的界限,加快网络法制建设,依法引导、规范、汇集网络民意,构建自治与自律有机结合的网络民意表达机制,通过完善网络民意的辨识、倾听、引导机制和措施,不断健全和完善网络民意的回应与沟通机制,进一步推动我国司法民主化的进程。

民事审前程序的功能及其实现50-59

摘要：我国民事审前程序的功能定位长期以来侧重于其作为审理程序的准备功能,而忽视其作为独立程序所具有的解纷功能。审前程序的适用,应根据案件的具体情况,结合《民事诉讼法》第133条的相关内容,重视其程序功能的多样性,明确其独立程序地位。通过构建当事人充分参与的审前程序主体结构,约束性答辩制度、诉讼失权制度等相应的程序保障措施,在实现审前程序准备功能的同时,衔接多元纠纷解决机制,拓展其独立解纷的功能,以达到审前案件分流之目的。

对“非法证据”概念的反思和解构60-68

摘要：对＂非法证据＂的概念进行界定是研究和正确运用非法证据排除规则的前提和基础。因此对＂非法证据＂的概念的把握和界定意义重大。对＂非法证据＂概念及本质若无清醒的认识,就难以科学地构建和有效地运用非法证据排除规则。基于此,本文对＂非法证据＂的概念进行了解构和分析,对传统观点进行了反思,并将与＂非法证据＂相关的概念——＂瑕疵证据＂进行了区分,对非法证据的取证手法进行了进一步分析,以期对实务部门正确理解和运用非法证据排除规则提供借鉴和参考。

论国家教唆之下被教唆人的诉讼救济——以刑事诉讼条件理论为视角69-85

摘要：国家教唆特指诱发犯意型的诱惑侦查,其因具有违法性而被世界各国禁止。对于被教唆人的诉讼救济,目前已发展出减刑说、无罪说、证据排除说和不起诉说,但救济效果均不理想。遏制国家教唆的最佳途径应是釜底抽薪,对刑事诉讼程序整体禁止。这就需要引入刑事诉讼条件理论,将诉讼视为一个整体,并将刑事诉讼理解为一个包括刑事追诉、实体形成和程序的三面构造,充分重视刑事追诉面向的特殊意义。此外,还应从诉讼法角度对国家刑罚权进行全新理解。国家教唆构成诉讼条件的欠缺,国家没有刑罚权,不得对被教唆人发动或维持刑事追诉。具体到诉讼实践中,在不同阶段应以特定的方式终止刑事诉讼。

论美国法下民事诉讼中的“对物管辖”与“对物诉讼”86-98

摘要：在美国法下的民事诉讼中,＂对物管辖＂包括＂纯正的对物管辖＂和广义的＂准对物管辖＂。＂对物诉讼＂则可分为＂纯正的对物诉讼＂和＂准对物诉讼＂。原告既可以特定的人为被告提起＂对人诉讼＂,也可以＂物＂为被告提起＂纯正的对物诉讼＂。在＂对人诉讼＂中,如果法院无法对被告行使＂对人管辖＂,还可基于广义的＂准对物管辖＂获得对案件的管辖权。基于广义的＂准对物管辖＂的诉讼被称为＂准对物诉讼＂,仅对特定的被告具有拘束力。基于＂纯正的对物管辖＂的诉讼被称为＂纯正的对物诉讼＂,具有对世效力。＂对物管辖＂客观上起到了限制责任的作用,且在一定情形下可以转化为＂对人管辖＂,但＂对人管辖＂不能转化为＂对物管辖＂。我国民事诉讼法有必要借鉴美国法的相关规定,即要求我国法院以被告在我国境内可供扣押的财产为依据行使管辖权之前,应确保该争议与被告财产之间,或者被告与我国之间具有＂最低联系＂。

当代中国仲裁制度热点法律问题博弈论99-108

摘要：仲裁制度的历史虽然源远流长,但是对于我们中国而言从1995年颁布《仲裁法》至今也不过十数载,实施期间产生诸多问题,凸显利益方激烈博弈之势。这从某种程度上看,折射出我国仲裁制度的某些缺失。试图从本国视野出发,通过列举我国当论与实践中的热点法律问题,以博弈论的角度,通过评述诸种主流学说,呼吁要推进我国仲裁制度,必须要积极＂入世＂,在公权和私权之间达到一种比较适度的张力。

作为纠纷解决机制的诉前鉴定研究109-115

摘要：我国现行法律允许当事人在诉讼前委托司法鉴定,形成了通过诉前鉴定方式解决民事纠纷的一种ADR模式。诉前鉴定从替代性、选择性和准司法性方面具有多元化纠纷解决机制的性质和特征。司法实践中诉前鉴定通过服务和解、促成人民调解和法官诉前调解的方式实现替代诉讼的纠纷解决机制,并有助于公正地解决当事人双方的纠纷,节约了诉讼资源。现实中诉前鉴定还存在一定的问题和弊端,需要通过进一步的规制以实现其纠纷解决机制的目的和价值。

金陵法律评论杂志法理探索

历届三中全会的法制改革与法治中国建设——从十一届三中全会说起119-144

摘要：十一届三中全会的召开,正式启动了中国法制改革和法治中国建设的进程。自此以后的历届三中全会,伴随着法制改革,都直接或间接推动了我国法治建设的步伐。可以说,我国的法治建设经历了多次改革的洗礼,其契机就是自十一届以来的历届三中全会。而历届三中全会所确立的法制改革,又与经济政治改革的需求、党的思想路线的引领以及学界法学研究的推动是分不开的。随着党的十八届三中全会的召开,中国新一轮法制改革拉开了序幕,它将法治中国建设推到了历史的最佳时期,标志着中国正朝着法治国家的目标大步迈进。必须把握历史机遇,全面深化改革,早日实现法治中国理想。

论城乡社区建设中的硬法、软法综合规制145-160

摘要：从公共治理的角度来看,我国城乡社区建设的规制依据既有硬法也有软法。城乡社区建设领域的硬法和软法具有不同的表现形式和功能,其中硬法规制主要体现为政府规制,而软法规制则体现为自我规制。从规制的实际效果来看,硬法规制和软法规制各有长短,要提升规制效果从而更好地促进城乡社区建设,需要把硬法规制和软法规制紧密结合起来,形成一种综合规制的模式。

一种经验主义权力观——达尔权力理论初探161-175

摘要：虽然权力研究的历史可以媲美任何自诩古老的理论,但真正系统、经验的权力研究和争论仅仅肇始于20世纪中期,而20世纪达尔的经验主义的权力观作为其多元主义民主模式的基础,影响尤其深远。达尔的经验主义权力观包含三个相互关联的部分：以休谟经验主义因果观念为基础的权力概念界定;决策行为的量化分析和可能性的权力测量方案;明确区分权力的拥有与权力的运作,排斥借由预测反应机制实现的影响力形式。在社会权力格局日趋复杂和多元化的今天,重新回顾达尔的经验主义权力观,有助于设计适合于中国自身的权力测量方案,以获取社会权力分布状况的准确数据,从而为社会主义民主和法治建设提供更加科学、实证的数据资料。

法律中的可辩驳思维与法治176-204

摘要：法律中的可辩驳思维,源于语用学转向及语用思维,是不同于演绎性思维、归纳性思维与类比性思维的新型思维方式,是具有规则性、主体间性的对话、交流、辩论与反驳的思维过程。可辩驳性是法律知识逻辑结构的本质属性,法律的可辩驳知识结构依赖于可辩驳思维来实现应有的价值。可辩驳思维与可辩驳性具有重要的宏观法治价值：一是推动权力修辞向法律话语的转变;二是提升了法律方法的内在品格,从而导向法治的方法论时代;三是优化法治思维和法治方式,从而整体塑造法治系统。

“中华民族”入宪与统一之国家观念建构205-216

摘要：现代多民族国家在处理民族关系问题上,大都在采取文化多元主义政策的同时,积极建构一种超民族认同或泛国家认同。然而,这种超民族的建构亦必须十分谨慎。如果这种超民族认同建构是立基于各族人民的＂共享的价值＂或＂共享的认同＂之上,那么这种建构将较容易成功。相比其他多民族国家的超民族建构而言,＂中华民族＂是中国各族人民＂共享的价值＂,亦是各族人民＂共享的认同＂,具有得天独厚的优势。＂中华民族＂明确入宪,将使我国深厚的统一的思想观念,从民族关系的角度,转为宪法上的自觉,这对于我国有效地反击各种分裂势力,切实维护国家统一乃至实现两岸统一具有深远意义。

国内外出租车经营管理模式比较研究——以数量管制和经营者准入资格为核心217-229

摘要：对是否实行数量管制和允许个人经营出租车,境外各地政策不一。内地城市均实行数量管制并推行公司化经营和员工化管理。限量牌照必然产生牌照租价、个体劳动、司机收入水平取决于劳动力供求和出租车服务供需状况是出租车行业的经济学特征,从境外出租车管理模式可见管制政策处于不断调整中、数量管制是经验性结论、公司经营与个体经营各有利弊,因而内地现行数量管制下通过招投标发放短期牌照和推行公司化经营有相对合理性,但牌照发放可由无偿改为有偿、可设定较高条件放开个体经营作为公司化经营的补充、公司化经营不必强求员工化管理。

论对行政机关强制撤离行为的司法审查230-239

摘要：在应急行政的语境下,当前法院无法审查行政机关强制撤离的行为,这违反了行政法＂有权利必有救济＂的基本原理。应在理论和实践中承认法院的审查权,并在尊重当前法律框架的前提下,以特别法优于一般法、紧急法优于非紧急法等理念为指导,从受案范围、规范依据、审查原则以及行政赔偿和补偿四个方面,构建法院对强制撤离行为的司法审查机制。

全球化时代下美国的反托拉斯对外政策及其影响240-254

摘要：反垄断法在现代市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位。它被誉为＂自由企业的大宪章＂或＂经济宪法＂,是各国维护自由而公平竞争的经济秩序,促进创新、提高经济效率,并最终增进消费者福利的重要法律。反垄断政策,则是政府管理国家微观经济活动的一种手段,它通过制定和实施影响垄断和市场势力的政策,打击、遏制垄断行为,保障市场主体的有序竞争,以达到提高经济效率,增加消费者福利的目的。20世纪90年代以来,随着经济全球化的加速发展,美国对其反垄断对外政策进行了调整,扩展了国内法的域外效力,打击了国家卡特尔、开展了国际合作,取得了明显的效果。该政策对世界各国的反垄断立法和政策的制定实施产生了重大的影响。

金陵法律评论杂志刑事法专题研究

欧洲大陆国家的实质犯罪概念与俄中实质犯罪概念之不同257-263

摘要：形式犯罪概念与实质犯罪概念的争论,只是在苏联刑法典中规定实质犯罪概念后出现的。欧洲大陆国家也有关于实质犯罪概念的论述,并提出立法层面与司法层面双重结构的犯罪概念,但并没有在刑法典中规定实质的犯罪概念,这是欧洲大陆国家实质犯罪概念与俄中实质犯罪概念的本质不同。俄中实质犯罪概念是法定犯罪概念。