导师鉴定意见篇（1）

导师对毕业生鉴定意见一该同学在校期间自觉遵守学校各项规章制度;学习刻苦，掌握了相关的专业知识，有一定的英语知识基础，兴趣爱好广泛，注重理论联系实际，积极参加社会实践活动，具有较强的管理协调能力和交际能力，个性活法，有亲和力。

导师对毕业生鉴定意见二该同学自入学以来，思想要求进步，学术态度严谨，尊敬师长，团结同学，积极参加学院和班级组织的各种活动，受到老师和同学的一致好评。该生不失为一名合格且优秀的毕业生。

导师对毕业生鉴定意见三该同学积极上进，一直以高标准严格要求自己。虚心好学，成绩始优秀，学习成绩在班级名列前茅。不仅对专业的知识有所涉猎，而且能够摸索出自己的学习方法，并坚持独立思考，对学习中的问题能发表出自己比较独到深刻的见解。尊敬师长，团结同学，与同学关系融洽。积极参加班级组织的活动，有一定的组织能力与动手能力，是一位品学兼优的学生。

导师对毕业生鉴定意见四该同学思想上积极追求上进，坚持学习党的先进的思想理论和当前的国家大的方针政策，坚决拥护党，拥护社会主义，拥护祖国统一，有着很强的爱国主义精神。能积极参加听取形势政策报告，参加班小组思想讨论会议，表现出比较成熟的人生观和深刻的社会责任感。

导师对毕业生鉴定意见五该同学在校期间遵纪守法;学习勤奋，有钻研精神，专业知识扎实，有一定的英语知识基础，知识面较宽;担任班干部期间，对工作积极，责任心强，有较强的组织协调能力，注重理论联系实际，积极参加社会实践活动，团结同学，乐于助人，生活节俭，作风正派。

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导师鉴定意见篇（2）

中国相关政策变迁中国内部控制审计鉴证政策变迁与美国较为相似，由最初的财务报表审计中的内部控制评价发展到财务报告内部控制审核，再发展到财务报告内部控制审计。具体如表3所示。从表3可以看出，财政部等部委制定的内部控制规范主要针对主板上市公司，目前并没有强制要求中小板和创业板遵循，而是择机实施。但是深交所的《中小板指引》和《创业板指引》则对中小板和创业板内部控制审计鉴证作出了强制要求，三个板块《运作指引》的具体要求如表4。

（二）文献回顾

以SOX法案的颁布实施为分界点，美国内部控制相关研究可以分为2002年之前和2002年之后两个阶段。2002年之前，相关文献主要集中于财务报表审计中内部控制评价和财务报告内部控制审核的研究，只有少数研究关注内部控制审计，主要研究结论认为内部控制审计将提高审计的成本却无助于财务报告可靠性的提高（Hermanson,2000）；2002年以后，随着SOX法案的实施，更多的研究开始关注内部控制审计，出现了大量的实证研究，其研究内容主要基于内部控制缺陷，具体包括内部控制缺陷发现和报告（Ashbaugh等,2007;Rice和David,2012）、内部控制缺陷对审计成本的影响（Raghunandan和Rama，2006）及对信息质量的影响等（AshBaugh-Skaifeetal.，2008）。中国内部控制的研究则可以分为2006年之前和2006年之后两个阶段。2006年以前，由于中国监管部门对内部控制审计鉴证尚无强制性规定，大量研究集中于内部控制信息披露，专门研究内部控制审计鉴证报告的文献较少，但是很多文献都提出上市公司内部控制审计或审核的必要性（陈关亭和张少华，2003；张立民等，2003）。2006年以后，随着上交所和深交所《上市公司内部控制指引》的颁布，尤其是2008年《基本规范》的颁布，大量研究开始关注内部控制审计报告，且均发现上市公司内部控制审计报告存在较多的问题，如审计意见表述方式不一致、审核依据不统一等（袁敏，2008；何芹，2012）。与国外研究相似，实证研究方面主要关注内部控制缺陷对审计成本及其信息质量的影响等（张宜霞，2011；田高良等，2011）。同时较多的研究开始关注内部控制鉴证的理论问题，内容包括鉴证目标、鉴证范围、鉴证标准等诸多方面（刘明辉，2010；李明辉和张艳，2010）。但是这些研究都是将内部控制鉴证报告与内部控制审计报告同等看待，并没有考虑二者之间存在的差异，未就内部控制审计与内部控制鉴证实施情况进行实证分析。

（三）比较分析

由此可见，美中内部控制审计鉴证政策的发展具有较强的相似性，都经历了内部控制评价、审核和审计等不同阶段，但是在具体执行过程中，又存在较多的差异，美国仅要求大型公司和中型公司实施内部控制审计，而对小型公司则没有内部控制审计的要求，也没有要求实施内部控制鉴证或评价。然而，中国对主板和中小板上市公司的要求是实施内部控制审计，而对创业板的要求则是内部控制鉴证。那么，内部控制审计与内部控制鉴证的差异是什么？内部控制审计与内部控制鉴证执行情况又是如何呢？这些问题还有待进一步探讨。同时，通过国内外文献回顾可以发现，虽然大量研究关注内部控制审计及其鉴证，但是均将内部控制鉴证报告与内部控制审计报告同等看待，二者之间的差异还有待进一步考察，且有关内部控制鉴证与内部控制审计实施现状的研究较少。因此，本文将在比较内部控制鉴证与内部控制审计政策要求差异的基础上，对内部控制审计与内部控制鉴证的实施现状进行实证分析。

二、内部控制鉴证与内部控制审计政策要求之比较分析

（一）内部控制鉴证与内部控制

审计概念范畴的比较根据《中国注册会计师鉴证业务基本准则》中的规定，鉴证业务是指注册会计师对鉴证对象信息提出结论，以增强除责任方之外的预期使用者对鉴证对象信息信任程度的业务。鉴证业务包括审计业务、审阅业务和其他鉴证业务。具体到内部控制审计与内部控制鉴证业务，根据中国《企业内部控制审计指引》的规定，内部控制审计是指会计师事务所接受委托，对截至特定日期企业内部控制的有效性进行审计，并发表审计意见。因此，内部控制审计属于审计业务的范畴。然而，根据《中国注册会计师其他鉴证业务准则第3101号——历史财务信息审计或审阅以外的鉴证业务》（下文简称《其他鉴证业务准则》），注册会计师执行历史财务信息审计或审阅以外的鉴证业务属于其它鉴证业务，因此，内部控制鉴证属于其他鉴证业务范畴。具体关系可以通过图1予以说明。

（二）内部控制鉴证与内部控制

审计所适用行为规范的比较从所适用的行为规范来看，内部控制鉴证和内部控制审计应该遵循的行为规范既有相同之处，也存在差异。从图1可以看出，内部控制鉴证和内部控制审计都属于鉴证业务，因此二者都应当遵循《中国注册会计师鉴证业务基本准则》。同时，注册会计师在执行鉴证业务时，还应当遵守中国注册会计师职业道德规范和会计师事务所质量控制准则，因此，内部控制审计和内部控制鉴证应当共同遵循的准则是《中国注册会计师鉴证业务基本准则》、《中国注册会计师职业道德规范》和《质量控制准则第5101号——会计师事务所对执行财务报表审计和审阅、其他鉴证和相关服务业务实施的质量控制》（下文简称《质量控制准则》）。但是，与内部控制鉴证业务不同的是，内部控制审计业务还必须遵循《企业内部控制审计指引》（下文简称《审计指引》）的规定，而内部控制鉴证业务则遵循《其他鉴证业务准则》的规定，并参照《指导意见》的规定执行，同时根据《基本规范》和《配套指引》的要求，可以选择性遵循《审计指引》的要求执行。内部控制审计与内部控制鉴证所适用的行为规范如表5所示。

（三）内部控制鉴证与内部控制

审计主体及对象的比较首先，从内部控制鉴证与内部控制审计主体上看，二者主体相同。与《配套指引》鼓励上市公司实施财务报表与内部控制整合审计的要求相一致，三个板块《运作指引》中也均要求上市公司聘请会计师事务所在进行年度审计的同时，要求会计师事务所对上市公司内部控制实施审计或者鉴证，并出具内部控制审计报告或鉴证报告。可以看出，无论是内部控制审计还是内部控制鉴证，均鼓励上市公司聘请与财务报表审计相同的会计师事务所实施内部控制鉴证与审计。然而，从内部控制鉴证与内部控制审计对象上看，二者存在差异。根据《中国注册会计师鉴证业务基本准则》的规定，鉴证业务分为基于责任方认定的业务和直接报告业务。在基于责任方认定的业务中，责任方对鉴证对象进行评价或计量，鉴证对象信息以责任方认定的形式为预期使用者获取。在直接报告业务中，注册会计师直接对鉴证对象进行评价或计量，或者从责任方获取对鉴证对象评价或计量的认定，而该认定无法为预期使用者获取，预期使用者只能通过阅读鉴证报告获取鉴证对象信息。具体到内部控制鉴证和内部控制审计业务中，从理论上来说，内部控制鉴证和内部控制审计可以是基于责任方认定的鉴证或审计业务，也可以是直接报告业务。在实务中，内部控制鉴证业务按照《其他鉴证业务准则》执行的同时，参照《指导意见》的规定执行。根据《指导意见》的规定，在内部控制鉴证业务中，注册会计师应当就企业管理当局对特定日期与会计报表相关的内部控制有效性的认定进行审核，并发表审核意见。因此，从政策要求及注册会计师实务来看，内部控制鉴证是对管理层有关内部控制有效性的认定发表意见，而内部控制审计是直接对内部控制设计和运行的有效性进行审计并发表意见。但是从最终目的上看，都是对内部控制的有效性发表意见。同时，与《配套指引》一致，《主板指引》和《中小板指引》均要求注册会计师对财务报告内部控制有效性发表审计意见，并披露注意到的非财务报告内部控制重大缺陷，但是《创业板指引》只要求注册会计师对财务报告内部控制有效性发表鉴证意见，并没有提及对非财务报告内部控制的关注。内部控制鉴证与内部控制审计主体及对象的比较如表6所示。

（四）内部控制鉴证与内部控制审计保证程度和风险的比较

鉴证业务的保证程度分为合理保证和有限保证。合理保证鉴证业务的目标是注册会计师将鉴证业务风险降至该业务环境下可接受的低水平，以此作为以积极方式提出结论的基础。有限保证鉴证业务的目标是注册会计师将鉴证业务风险降至该业务环境下可接受的水平，以此作为以消极方式提出结论的基础。根据《审计指引》的规定，内部控制审计业务属于合理保证的鉴证业务，要求注册会计师将审计风险降至可接受的低水平，对内部控制提供高水平保证，在审计报告中对内部控制采用积极方式提出结论。根据《其他鉴证业务准则》的规定，内部控制鉴证业务的保证程度根据具体情况确定，可能是有限保证也可能是合理保证。在有限保证的内部控制鉴证业务中，要求注册会计师将鉴证风险降至该业务环境下可接受的水平，对鉴证后的内部控制提供低于高水平的保证，在鉴证报告中对内部控制采用消极方式提出结论。而进一步根据《指导意见》第四条的规定“注册会计师应当保持应有的职业谨慎，关注内部控制的固有限制，获取充分、适当的证据，将审核风险降低至可接受的水平”，从这里看，内部控制鉴证要求提供有限保证，业务风险较低。内部控制审计与内部控制鉴证保证程度及风险的比较如表7所示。

（五）内部控制鉴证与内部控制

审计实施频率和报告的比较首先，从内部控制鉴证与内部控制审计目前政策规定的实施频率上看，《主板指引》对上市公司的要求与配套指引一致，上市公司每年都要聘请会计师事务所对内部控制有效性实施审计；《中小板指引》的规定是上市公司至少每两年要求会计师事务所对内部控制有效性进行一次审计；《创业板指引》的规定是上市公司至少每两年要求会计师事务所对内部控制有效性进行一次鉴证。其次，从内部控制鉴证与内部控制审计报告的内容上看，其差异主要体现在以下几个方面：首先，报告标题不同。根据《审计指引》的要求，内部控制审计报告的标题是“内部控制审计报告”，根据《指导意见》的要求，审核报告的标题应当统一规范为“内部控制审核报告”，而再根据《创业板指引》的要求，内部控制鉴证报告的标题是“内部控制鉴证报告”。其次，报告意见存在差异。从意见类型上看，《审计指引》指出内部控制审计意见包括无保留意见、带强调事项段意见、否定意见和无法表示意见；《指导意见》则指出内部控制鉴证意见包括无保留意见、保留意见、否定意见和无法表示意见。同时，报告段落不同。在内部控制审计业务中，如果审计师在审计过程中注意到被审计单位非财务报告内部控制重大缺陷，还需要对其注意到的非财务报告内部控制重大缺陷进行说明；而内部控制鉴证业务则无此要求。内部控制鉴证与内部控制审计实施频率与报告的比较如表8所示。

（六）其他方面的比较

由于内部控制鉴证与内部控制审计概念范畴、适用行为规范等方面的差异，尤其是因为内部控制鉴证保证程度与风险低于内部控制审计风险，内部控制鉴证与内部控制审计还存在其他方面的差异：（1）证据收集程序要求不同。由于鉴证业务对业务风险降低的要求比审计业务低，因此，与审计业务相比，鉴证业务在证据收集程序的性质、时间、范围等方面是有意识地加以限制的。（2）证据数量要求不同。审计业务所需证据的数量较多，鉴证业务所需证据的数量较少。（3）审计师的责任不同。内部控制审计业务中，审计师所需承担的责任也更高。（4）业务收费不同。根据《会计师事务所服务收费管理办法》（2010）的规定，会计师事务所主要是根据业务性质、风险大小、繁简程度等确定服务收费高低，因此审计业务收费比鉴证业务收费更高。

三、内部控制鉴证与内部控制审计的实施现状

（一）主板上市公司强制内部控制审计具体分析

1.2012年和2013年内部控制审计报告的披露状况2012年主板上市公司中911家披露了内部控制审计报告，披露比例为64.38%；2013年主板上市公司中1090家披露了内部控制审计报告，披露比例为75.91%。2013年主板公司内部控制审计的比例明显高于2012年。如表9所示。可以看出，大部分公司能够满足一年出具一次内部控制审计报告的要求，且2013年相比2012年有较大幅度的提高，但是仍然有一定比例的公司难以满足“每年都要聘请会计师事务所对内部控制有效性实施审计”的规定。2.内部控制审计报告规范性分析2006年以后，有关内部控制审计报告规范性的研究大量涌现，并且发现内部控制审计报告规范性存在的问题包括审计依据不统一、审计报告名称不一致、业务类型有差别等方面（袁敏，2008）；随着《基本规范》和《配套指引》的实施和完善，上市公司内部控制报告也在不断规范（何芹，2012）。我们对2012年至2013年度内部控制审计报告进行分析发现，这两年的内部控制审计报告规范性较好，但是仍然有个别公司内部控制审计报告规范性存在问题，包括报告名称、审核依据及语言表述等，如表10所示。

（二）创业板上市公司内部控制

鉴证具体分析1.2012年至2013年内部控制鉴证概况根据《创业板指引》的要求，创业板上市公司应当至少两年实施一次内部控制鉴证，至2012年12月31日，上市的创业板公司共355家，82家公司2012年和2013年连续两年披露内部控制鉴证报告，占比23.10%；328家公司能满足两年披露1次内部控制审计报告的要求，占比92.39%；27家公司连续两年均未披露内部控制鉴证报告，占比7.61%。可以看出，创业板公司披露内部控制鉴证报告大多数能够为了满足两年实施一次内部控制鉴证的监管需要，但是自愿每年实施内部控制鉴证的公司并不多，而且即使在监管层要求内部控制鉴证的背景下，仍有少数公司不能按照要求披露甚至不披露内部控制鉴证报告。2012年与2013年创业板公司内部控制鉴证概况如表11所示。2.内部控制鉴证报告信息规范性与主板公司相比较，创业板公司内部控制鉴证报告信息规范性较差，还存在较多的问题，具体如下：（1）鉴证依据。与内部控制审计归属审计业务不同，内部控制鉴证业务属于其它鉴证业务，其鉴证依据是《其他鉴证业务准则》，在实务中同时参照《指导意见》的规定执行。但是从创业板内部控制鉴证报告看，鉴证依据却存在非常大的差异，除了《其他鉴证业务准则》以外，还主要有：《企业内部控制鉴证指引》、《企业内部控制审计指引》、《中国注册会计师审计准则》。（2）鉴证报告名称。根据《其他鉴证业务准则》及《创业板指引》的要求，创业板上市公司内部控制鉴证报告的名称应统一为“内部控制鉴证报告”，但是从2009年至2013年创业板公司披露的内部控制鉴证报告看，大多数公司都符合规范的要求，但也存在其他的一些报告名称，具体有：内部控制审计报告、内部控制审核报告、内部控制专项报告、内部控制专项鉴证报告、内部控制制度报告。（3）鉴证业务类型。根据《其他鉴证业务准则》和《指导意见》的规定，内部控制鉴证业务是基于责任方认定的业务，但从实际情况看，创业板内部控制鉴证报告的引言段中既有将内部控制鉴证业务作为直接报告业务，又有将其作为基于责任方认定的业务；但是鉴证报告意见段又主要是针对内部控制发表鉴证意见，即将内部控制鉴证业务作为直接报告业务对待，但是具体范围却存在不同的界定，既有针对所有内部控制发表意见，又有仅针对财务报告内部控制发表意见。（4）鉴证保证程度。根据《指导意见》的规定，内部控制鉴证业务合理保证的要求并未明确，但是从实际情况看，创业板内部控制鉴证则主要提供的是合理保证。内部控制鉴证报告信息披露规范性归纳如表12所示。

（三）进一步分析

通过对主板公司内部控制审计和创业板公司内部控制鉴证实施现状的比较，我们可以发现，从内部控制审计与内部控制鉴证的实施意愿上看，大部分主板公司能够满足一年出具一次内部控制审计报告的要求，但是仍然有一定比例的公司难以满足每年审计一次内部控制的规定；虽然大部分创业板公司能够满足两年出具一次内部控制鉴证报告的要求，但是总体来说内部控制鉴证的意愿相对较低。同时，从内部控制审计报告和内部控制鉴证报告的规范性来看，内部控制审计报告较为规范，个别公司内部控制审计报告规范性存在问题；而内部控制鉴证报告存在的问题则明显较多，具体体现在鉴证依据、鉴证报告名称、鉴证业务类型及鉴证保证程度等方面。

导师鉴定意见篇（3）

一、案情[1]及争议焦点

（一）案情

患者熊卓为在2006年1月13日因腰扭伤就诊于北京大学附属第一医院（以下简称北大医院），被诊断为腰4峡部裂I度滑脱，于2006年1月23日入院治疗，于1月24日行腰椎管减压、椎弓根钉内固定、植骨融合术。术后第6日（2006年1月30日）中午熊卓为突感憋气、呼吸困难，医嘱给予吸氧后好转（晚6时左右撤去呼吸机）。当日晚10时35分，患者出现头晕、恶心呕吐，以及呼吸困难、烦躁、血压测不出，行抢救治疗，并开胸及开腹探查，终因抢救治疗无效，于2006年1月31日死亡，死亡医学证明书中记载的死亡原因为：急性肺栓塞。后死者丈夫王建国及其母亲管惠英就损害赔偿问题与北大医院发生纠纷，诉至北京市第一中级人民法院。

原告方主张被告存在术前检查不全面在患者不符合手术指征情况下对患者进行了手术，围手术期对血栓形成等防治不当，抢救不当等过错导致患者死亡，要求被告医院承担各项损害、被扶养人生活费及精神赔偿等共计542.8万元。被告医院辩称，患者术前诊断明确，有手术适应症；围手术期处理符合操作常规；对患者术后产生并发症的抢救及时得当，不存在违规行为。

在诉讼中，原告方对被告医院提交的病历材料提出质疑，并申请对病历材料的真实性、完整性、逻辑性等进行司法鉴定，经被告方同意，法庭委托北京法源司法科学证据鉴定中心对此进行鉴定。鉴定认为，除病历中《手术前讨论记录表》不能作为鉴定材料使用以及“胃溃疡”诊断暂不列入整体考虑范围外，其他材料均可作为鉴定材料使用。对此鉴定意见双方当事人均提出了相关异议，但经过鉴定人出席法庭质询后，均对鉴定意见表示认可。经双方当事人同意，法庭委托法大法庭科学技术鉴定研究所根据前述鉴定双方所认可的病历资料就被告的诊疗行为是否存在过错，以及若存在过错，该过错与患者死亡后果间是否存在过错进行鉴定。法大鉴定中心经鉴定认为：1、手术适应症缺乏有力支持，手术治疗的选择表现为仓促和过度积极。2、熊卓为存在高血压、糖尿病、高血脂症病史，围手术期停用阿司匹林等深静脉血栓形成因素，因此可得出以下结论：（1）医院应该能够预见深静脉血栓形成的发生，并应及时采取对深静脉血栓形成进行客观检查；（2）医院未及时采取具有针对性的综合预防或治疗措施；（3）医院未能早期及时发现和采取有效治疗措施，失去了干预机会，导致病情最终加重。3、医院虽然采取了一些抢救措施，但由于抢救过程中出现肝脏，尤其是心脏破裂，对于死亡结果的发生无疑起到了促进作用。综合分析，医院的上述医疗行为过失造成熊卓为死亡，两者之间存在因果关系。该鉴定意见经法庭质证原告方予以认可，被告方虽不予认可，但并未提供充分的证据予以否认或证明该鉴定程序存在重大瑕疵，法院予以采信。据此，北京市一中院认定北大医院存在过失并造成了熊卓为的死亡，应承担民事损害赔偿75.49万元。

（二）争议焦点

一审判决作出后，原被告双方均不服，均向北京市高级人民法院提起上诉。原告方认为一审遗漏重要事实：为熊卓为提供诊疗服务的于峥嵘、段鸿洲、肖建涛这三名“医师”中，于峥嵘仅取得了执业医师资格，但没有经过医师执业注册，段鸿洲和肖建涛则既没有取得执业医师资格，也没有经医师执业注册。该事实已被北京市卫生监督所认定为非法行医，同时也是经法庭查明的事实，却没有在一审判决中予以认定。被告方认为：1、根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第15条规定，“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定。另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并要求提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。”一审法院坚持要求进行司法过错鉴定违反了上述规定，程序违法。2、法大[2008]医鉴第1387号司法鉴定存在诸如鉴定机构和鉴定人员不具有临床医学鉴定资质，引用的鉴定材料不真实、不全面，鉴定结论缺乏事实依据等问题，不能作为认定事实的依据。3、医疗纠纷案件专业性很强，只有具有医学专业知识和临床经验的专家，进行医疗事故技术鉴定，才能对医院的诊疗行为是否有过错、患者的病情发展等情况进行正确的认定。一审法院仅以司法鉴定结论作为认定案件事实依据，导致一审认定的事实不清。[2]

2009年11月3日，中央电视台经济半小时栏目题为《医院非法行医，北大医学教授惨死北大医院》的报道[3]，此报道一经播出一石惊起千层浪，全国一片哗然，矛头直指北大医院非法行医。11月4日，北大医院医院委员会回应，熊卓为是死于术后肺栓塞并发症，该院已尽全力抢救；该案涉及的住院医生于峥嵘已取得医师资格；北大医院作为一家综合性教学医院，肩负培养医学生的重任，医学生在上级医师指导下从事医疗活动不属于非法行医；暗访中的个别医师违反医院规定未请示上级医师而擅自开具处方乃个人行为，不具有代表性。[4]综上所述，本案争议核心焦点在于：第一，本案涉及的实习医生的临床活动是否属于非法行医；第二，在诉讼中认定过错和因果关系，应当采用医疗事故鉴定还是司法鉴定。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条第5项规定，“非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。”因此就法律层面而言，第一个问题的答案决定了第二个问题的回答。学理上，医疗过错的司法鉴定是否无法替代医疗事故鉴定是本文所要探讨的。

二、关于“非法行医”

（一）“非法行医”的法律界定

“非法行医”在法律上的规定源于1997年《中华人民共和国刑法》第336条，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以上有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”2008年4月28日出台的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条进一步对“未取得医生执业资格的人非法行医”列举说明：“(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的； (四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(五)。”可见，刑法意义上的非法行医包括三大类：一是未取得《医疗机构执业许可证》的个人以医疗机构名义从事医疗活动；二是没有合法的医师资格或依法被吊销医师执业证书的个人以医师名义从事医疗活动；三是家庭接生员实施超越家庭接生范围的医疗活动。

1998年颁布的《中华人民共和国执业医师法》第8条规定，“国家实行医师资格考试制度。”第12条规定，“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”第13条规定，“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”第14条规定，“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。并在第39条规定了非法行医的法律责任[5]，包括行政责任、民事责任和刑事责任。1994年颁布施行的《医疗机构管理条例》第15条规定，“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”第24条规定，“任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”可见，与刑法意义上的“非法行医”相比，《执业医师法》和《医疗机构管理条例》则将非法行医的主体做了扩大到取得医师资质，但尚未进行注册的个人。

综上可见，刑法意义上的个人非法行医的判断以是否取得医师资格为基准，非刑法意义上的刑法行医判断则以是否取得医师执业注册为基准。那么，对于医学院的临床实习生和试用期医学毕业生等尚未取得医师资格，或虽已取得医师资格，但尚未进行执业注册的医学生所进行的临床实践活动是否属于非法行医？就此问题，卫生部曾做了多个批复。

卫生部2002年《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》称，“取得省级以上教育部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。” 2004年《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》称，“一、根据《执业医师法》第14条第2款规定，取得医师资格的人员。‘未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。’二、对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册得执业证书的人员从事医师执业活动的，按照《医疗机构管理条例》第48条的规定[6]处理。三、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第39条的规定处理。在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动。四、取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第61条的规定[7]处理。”2005年《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》称：“医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第48条进行处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理；未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《中华人民共和国执业医师法》第39条处理；造成人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第61条处理。”可见，卫生部的态度是，在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动，不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书；违反规定的医疗机构要承担行政责任，给患者造成损害的要承担赔偿责任。

（二）关于“非法行医”的案件争议

庭审调查发现，于峥嵘、段鸿洲和肖建涛在2006年1月均为北大医院在校医学生，当时于峥嵘仅取得医师资格证书，但未进行执业注册；段鸿洲和肖建涛则尚未取得医师资格。而从熊卓为的病历资料看，《住院志》、《特种检查、治疗、资费项目协议书》、《输血知情同意书》、《临床检验申请单》、《术前谈话记录》、《手术记录》、《术后病程记录》、《抢救记录》、《死亡志》、《死亡证明》，以及大量的《长期医嘱单》和《临时医嘱单》等医疗文书上都仅具有当时还尚未进行执业注册的临床博士生于峥嵘、尚未取得医生资质的临床硕士生段鸿洲和肖建涛的单独签名，如此大量的单独签名而未有其上级指导医生的签名。故此，原告方主张在熊卓为入院到死亡期间的实际管床医生是于峥嵘和段鸿洲，属于非法行医，并提交了北京市卫生监督所《关于对北京大学第一医院违法行医行为查处情况的复函》。该复函确认了北大医院于2006年1月23日至1月31日在对熊卓为治疗期间，使用了未取得《医师执业证书》的医学院校研究生于峥嵘、段鸿洲、肖建涛从事诊疗活动，违反了《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》。被告方辩称，于峥嵘当时已经有医师资格证书，正在等待发放执业证书，段鸿洲、肖建涛是该院的临床研究生，依据北大医院的规定进行临床实践，具备了相应的临床医生的技术水平；这些人员虽未取得执业证书，但都是在上级医生指导下进行临床工作的，上级主治医师刘宪义在病历首页已有总的签名，对整份病历负责，并提交了2007年《卫生部关于非法行医有关问题的批复》，该批复称“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”

如前所述，是否构成非法行医，直接影响本案的鉴定和法律适用问题，至关重要。遗憾的是一审法院从案件的审理到宣判始终未对这个问题进行任何阐释和认定。[8]对于原告方提交的北京市卫生监督所的复函，一审法庭仅在庭审中认定其性质应为“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的情况该如何处理”[9]，在最终的一审判决书中并未对这份证据做认定。到底是否存在非法行医？根据2008年《卫生部、教育部关于》，第10条规定“临床带教教师和指导医师负责指导医学生和试用期医学毕业生的医学教育临床实践活动，确定从事医学教育临床实践活动的具体内容，审签医学生和试用期医学毕业生书写的医疗文件。”第12条规定“医学生在临床带教教师的监督、指导下，可以接触观察患者、询问患者病史、检查患者体征、查阅患者有关资料、参与分析讨论患者病情、书写病历及住院患者病程记录、填写各类检查和处置单及医嘱和处方，对患者实施有关诊疗操作、参加有关的手术”。可见，只要有带教老师和指导老师的监督、指导，医学生所进行的诊疗活动和书写医疗文书的行为都是合法的，否则就是违法的。

（三）关于“非法行医”的认定

所谓医疗行为是指若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。[10]鉴于医疗行为的专业性，“致害”和“获益”性并存，及结果的多因性和不确定性等特征[11]，我国对从事医疗行业的主体实行严格的准入制度。医师执业注册制度实际是一项行政许可制度，医师取得职业资格后经注册后取得行医权，未经注册不得从事诊疗活动（即行使行医权）。临床实习生或见习生即使已取得职业资格，未经许可（注册）不具有行医权，其在临床实习或见习期间只能在具有行医权的医师指导下才能进行诊疗活动。换言之，临床实习生或见习生在上级医师指导下的诊疗行为并非行医权的行使，而是一种学习活动。那么，其行为应当经过有行医权的医师认可，才能对患者生效；如其行为给患者造成损害亦应由其指导医师承担责任。因此，未经有行医权的医师指导实习医生擅自进行诊疗活动构成非法行医，从法律上而言自当没有争议。

那么，于峥嵘、段鸿洲、肖建涛这三位医学生是否是在上级医师的指导下进行诊疗活动的呢？《医学教育临床实践管理暂行规定》第14条明确规定“临床实践过程中产生的有关诊疗的文字材料必须经临床带教教师或指导医师审核签名后才能作为正式医疗文件。”根据该规定，本案涉及大量的仅有医学生签名的医疗文书均不能成为正式医疗文件。至于被告方在庭审中辩称“医院在病历书写上存在没有上级医师的签字确认的瑕疵，并不能证明上级医师实际上没有进行指导”，该辩称是否有道理呢？这个问题的答案实质上取决于该如何理解病历资料的法律地位问题。《病历书写规范》将病历书写界定为“医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为”，法律上病历资料至少包含以下几层含义：

第一，病历资料是医疗活动的忠实记录，是诉讼中的书证。根据《病历书写规范》第3条规定“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整”，诚如学者所言，“医疗系于医疗处所秘密进行，因此在治疗过程中发生的任何状况，实非第三人所能理解，亦不可能为客观证明，因此记载治疗过程之病历之阅览及誊写，遂为患者祈求证明因果关系及有无医疗责任之途径”[12]，换言之，如实际进行的医疗活动与病历记录不符的，主张一方应举证推翻。第二，病历资料的制作主体仅限于医务人员。并且根据《病历书写规范》第7条规定，实习或适用期的医务人员书写的病历，还需在本医疗机构合法执业的医务人员审阅、修改并签名。综合《医学教育临床实践管理暂行规定》理解，病历资料的制作主体应限于取得医师资质，并进行执业注册的医师。第三，病历资料是医疗机构内部责任划分依据。根据《病历书写规范》第7条规定，病历应当按照规定的内容书写，并由相应医务人员签名。而根据《执业医师法》第23条规定，“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或销毁医学文书及有关资料。”因此，法律上可推断为医疗文书的签署者即为医疗行为的行为人，如医疗行为存在过失，医疗机构在承担完责任后可向相应的医务人员问责。此外，病历资料还有巨大的卫生行政管理价值和医院管理价值，体现为卫生行政部门可以通过医学文书的检查，为预防疾病的发生提供政策的指导，为医疗质量的提高提供制度的保障[13]；可作为反映医院管理水平，衡量医疗机构医疗水平的重要指标。[14]

如此可见，是否存在非法行医也不应有所争议。之所以本案会在非法行医这一点存在诸多争议原因有二：一则法院、鉴定机构均未对此问题明确表态，而该问题的认定又直接关系到案件法律适用和赔偿标准；二则2007年《卫生部关于非法行医有关问题的批复》让非法行医的判断问题陷入了混乱。该批复称“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医”，就其字面意义来看与之前的2002年、2004年和2005年的批复的规定有所不同。根据《执业医师法》规定，具有高等学校医学专业本科以上学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的，即可报名参加执业医师考试。根据《医师资格考试暂行办法》规定，执业资格考试包括实践技能考试和医学综合笔试，实践技能考试合格方可参加医学综合笔试，笔试成绩也合格，授予执业医师资格或助理执业医师资格。根据《医师执业注册暂行办法》第4条规定，凡取得执业医师资格或执业助理医师资格的，均可申请医师执业注册。因此，被告方辩称“参加一场考试，考试合格后颁发两个证书”，看似颇以为然。然而《执业医师法》和《医师执业注册暂行办法》均规定，未经注册取得《医师执业证书》者，不得从事医疗、预防、保健活动，只有经注册取得《医师执业证书》后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。可见，法律不仅有注册的要求，还对注册的执业类别和执业范围提出了要求。因此，2007年《卫生部关于非法行医有关问题的批复》的规定与《执业医师法》的规定亦是不同。根据我国《立法法》规定，《执业医师法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，属于上位法，批复在法律效力上低于《执业医师法》，如两法规定不同，应以《执业医师法》为准。

再者，2007年卫生部《关于非法行医有关问题的批复》由于没有看到请示，很难断定卫生部是针对何情况做出批示，亦难断定卫生部关于实习生临床实习的要求是否已经放宽了到只需取得执业资格即可？即使就此断定在新的需要下卫生部的要求已经放宽了到只需取得执业资格即可执业，这将引起另一个问题。因为根据该批复取得执业医师资格，但尚未进行执业注册的实习医生可以不受执业类别、执业范围的限制，也无需上级医师指导即可进行诊疗活动。换言之，取得执业资格，但尚未进行执业注册可在所受聘的医疗机构进行独立执业，相比于已进行注册的医师，不受《执业医师法》规定执业类别、执业范围的限制。可见这一规定，相比《执业医师法》已有重大突破，应由法律作出规定或者由立法机构授权卫生部制定规定，更为妥当，这是其一。其二，《执业医师法》规定通过国家执业医师法考试合格者取得执业医师资格证书，又规定了获得执业医师资格证书后必须进行注册。既然通过一次考试，只要有单位接受即可进行注册，没有其他的条件要求，又鉴于医生培养需要临床见习，而医疗机构又存在医务人员紧张的困难。是否可以考虑给获得医师执业资格但尚未有接受单位的临床医学生一个法律上的地位，免除其在法律的尴尬；或者干脆明确规定医师执业资格才是界定非法行医的标准，执业注册只是为了行政管理所需而设立，法律应当明确界定。此外，对于非法行医的判定机构也应明确规定，免得让人无所适从。

三、医疗事故鉴定与司法鉴定的争论

（一）关于鉴定的争议

该案以医疗事故损害赔偿作为诉讼事由起诉至法院，被告方提出了医疗事故鉴定的申请，后原告方更换人后改变诉讼策略将诉讼事由变更为医疗过错侵权。[15]被告方根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第4条规定以“双方争议属于医疗事故损害赔偿纠纷”为由提出抗辩，并坚持申请医疗事故鉴定。但原告方主张，本案中存在非法行医，还有病历涂改问题，坚持只做司法鉴定。法庭征询被告方可否直接作司法鉴定，被告方同意配合法院先做司法鉴定，但要求保留其要求做医疗事故鉴定的权利。在法大法庭科学技术鉴定所作出医疗过错鉴定意见后，被告方认为鉴定人不是骨科医生，不具有鉴定资质，其鉴定结论没有客观依据，不予认可，向法庭申请进行医疗事故鉴定。但法庭认为被告方未能提供充分的证据以否定鉴定结论或证实该鉴定程序存在重大瑕疵，鉴于已做了司法鉴定，就不再进行医疗事故鉴定。如前所述，法律上而言，如认定构成非法行医，只能采用司法鉴定；如认定不构成非法行医，依法采用医疗事故鉴定，不再赘诉。本文想探讨的是司法鉴定[16]与医疗事故鉴定有何不同，司法鉴定能否完全替代医疗事故鉴定。

（二）两个鉴定的比较适用

根据《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定，“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”因此，在医疗损害赔偿诉讼中存在医疗事故鉴定和司法鉴定两种制度。这两种鉴定的性质和启动程序、鉴定主体和形式、鉴定内容的侧重点、鉴定结论的补救方式等方面都不尽相同。[17]

主张司法鉴定代替医疗事故鉴定的主要理由包括：第一，医疗事故鉴定采用集体负责制，以少数服从多数的合议制原则出具鉴定结论。其最大的问题在于无法追究个人责任，也即出现了法律上能够追究而实际上不能追究责任的现实状况。第二，鉴定人无需在鉴定结论上签字，无需出庭接受质询，因此鉴定人并不是对法院和法官负责，而是对政府和或医学会负责。[18]相反，司法鉴定中，鉴定人在鉴定结论上签字，实行个人负责制。必要时，法院还可要求鉴定人出庭接受质询。第三，医学会与医疗机构有着千丝万缕的关系，不具有中立性。中华医学会是全国医学科技工作者自愿组成并依法登记的非营利法人社团，其下设立地方分会和专科分会，其办事机构的挂靠单位是卫生部，其主要业务之一是开展医疗事故鉴定工作。[19]尤其值得一提的是，中华医学会在其章程第3条明确规定其宗旨是“为会员和医学科技工作者服务”，“依法维护会员与医学科技工作者的合法权益”；而其会员主要包括执业医师、医学研究院、医疗技术人员和医疗机构等[20]；其活动经费主要源于会员的会费，国内外个人、单位、企业、团体的捐赠，中国科协和卫生行政部门拨款和业务活动的收入等[21]。第四，医疗事故鉴定所聘请的专家是受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构的专家[22]，本身就与医疗机构存在着千丝万缕的关系，更难以保持中立性。因此，由不具有中立地位的医学会组织对医疗机构的诊疗行为进行鉴定，其客观性和公信力的确值得堪忧。相反，司法鉴定机构是经省级司法行政机关审核登记的社会中介机构，其司法鉴定活动受司法行政机关和司法鉴定行业协会双重管理[23]，与医疗机关没有关系，具有相对中立的地位。

反对采用司法鉴定替代医疗事故鉴定的理由主要包括：第一，医疗纠纷中的鉴定是属于医学科学的专业鉴定，只有由医疗机构来鉴定，才能保障鉴定结论的科学性和公正性；第二，医疗纠纷中的鉴定解决的是医务人员和医疗机构的责任问题，应有卫生行政主管部门或医疗机构作出；第三，进行司法鉴定的法医专家不懂临床医学，无法进行鉴定。[24]持此观点的学者以2005年9月22日全国人大代表常委会法制工作委员会给卫生部《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系的问题的意见》[25]为据认为，法医没有临床医学鉴定的资格，一般法医只能对尸检、伤残等级进行鉴定，没有资格对医疗技术方面的问题进行鉴定。[26]第一、第二点理由欠缺说服力，然而笔者认为第三点理由也不是全无道理。司法鉴定中与医疗事故鉴定最接近的应为法医临床鉴定，其主要内容所包括的人身损伤程度鉴定、损失与疾病关系评定、医疗纠纷鉴定、致伤物和致伤方式推断等鉴定[27]。虽然临床法医学和临床医学同属应用医学，但其所承担的任务有所不同，前者以诊断救人为主要目的，后者的主要任务就在于明确诊断以确定损伤和损伤程度[28]。因此，要求一个合格的，但缺乏如何救人的知识和经验的法医判断一个“合理医生”是否尽到必要注意义务，从而断定其是否存在医疗过失和过失与损害之间是否存在因果关系，这不免让人难以信服。因为医疗过错的判断，要参照医疗的所有特征、一般的医学水平及医师的裁量范围[29]；而实际中对因果关系的判断也离不开对标准医疗行为的评价[30]。

然而这个矛盾并非不可调和。首先就目前阶段承担法医临床学鉴定工作的人员来说，除了法医技术人员，还包括：①担任法医临床学鉴定的临床医生；②司法机关就案件的某些特殊问题聘请的临床专家。[31]其次，即使进行鉴定的人员中没有临床专家，也可在鉴定过程中进行临床专家会诊，让法医在听取专家意见后综合考察作出结论。只要保证签字的法医仍需对其采纳的临床专家的意见承担责任，那么，法医也会为了其声誉及专业的考虑作出慎重的判断。因此，只要保证医疗司法鉴定过程中有相应的临床专家，即可弥补这一缺陷。相比医疗事故鉴定中作为专家的临床医生，司法鉴定中的专家多了一重鉴定人的身份，需对其所做的鉴定承担责任，因此，在独立性、中心性和客观性上要比医疗事故鉴定中的专家组强一些。再者，医疗过失的鉴定不应是仅针对诊疗行为是否符合诊疗常规进行考察，还应进行“尸体解剖鉴定、药理生化鉴定等阶段”[32]，而这两项的鉴定显然是法医的专长。第四，只要医疗事故鉴定认为不构成医疗事故，即使实际上诊疗行为确实有过错且过错与损害存在因果关系，根据《医疗事故处理条例》第49条医疗机构也无需承担赔偿责任。法院通常允许患者变更事实主张和诉讼请求，在实践中，可能还需进行医疗过错的司法鉴定。这样实际上是一种资源浪费。第五，医疗事故实际上只是医疗侵权的一种特殊类型，通过医疗侵权制度完全就可以弥补患者损失，实际上无需在医疗侵权损害赔偿之外又将医疗事故单独规定。这种法律适用上的双轨制非但不必要，且会带来适用上的混乱，赔偿上不公平等问题。加之，如前所述，医疗事故鉴定亦是一种司法鉴定，医疗事故鉴定单独采取特殊的鉴定模式，其正当性和必要性亦是值得商榷的。综上考虑，笔者认为在现有的司法鉴定制度下加入临床专家的参与鉴定的模式既可替代原有的医疗事故鉴定，还能避免鉴定双规制带来的适用混乱的弊端。

（三）对本案的回应

尤其值得一提的是，本案一审在鉴定的运用上考虑得尤其周全和科学。本案一共做了三个司法鉴定，第一份是文检司法鉴定，原告方认为病历记录中存在大量不同的医师签名，申请对笔迹进行鉴定；第二份是对病历的真实性、完整性、逻辑性等司法鉴定，原告方认为病历中大量存在病历不完整、不真实、病历记录前后不一致、不符合逻辑、病历记录人不具备合法的资质和不符合病历书写规范的问题，而由于涉及相关的技术问题，法庭无法通过质证对上述问题直接进行认定，申请进行司法鉴定；第三份是关于医院在诊疗过程中是否存在过错，该过错与熊卓为死亡之间是否存在有因果关系的司法鉴定，该鉴定是第二次鉴定认定可作为医疗评价的病历材料为基础的。

在通常的医疗纠纷案件中，法庭根据当事人的申请或依职权直接委托医学会或司法鉴定机构对医疗机构的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，则该过错与损害直接是否存在因果关系进行鉴定。由于医学的专业性和密闭性，加上我国实行的举证责任倒置制度，病历资料成为记录诊疗活动的直接依据，是鉴定的主要依据。而住院的病历资料是由医疗机构保管，在发生医疗纠纷后时有医疗纠纷篡改病历发生。因此，病历是否被篡改，是否能够真实、完整、客观地反映私法时的诊疗行为首先成为争议焦点。病历书写是否符合《病历书写规范》的规定，这种形式上的审查，没有医学知识的法官尚可胜任；但是对于病历资料是否符合通行诊疗常规，也即现有的病历材料是否完整、真实，是否合乎通行的诊疗逻辑，能否反映当时的诊疗行为，这样的带有实质性判断却不是法官能够胜任的。而且法官即使审查出病历书写不符合《病历书写规范》的病历，也无法判断此种瑕疵对接下来的过错和因果关系的鉴定有何影响。因此，法官只得将对病历的审查工作交给医学会或鉴定部门。而实际上，对于法庭移送过来的病历材料，医学会或司法鉴定部门一般不会事先进行审查，通常推定为已经双方当事人认可，并且已经法庭审查；在此病历无异议的情况下，才能进行医疗事故或医疗过错的鉴定。因此，实践中对病历资料的审查责任反倒成了法庭和鉴定部门相互推托的责任，更是常常成为避而不谈的一笔糊涂账。可以说本案先委托司法鉴定部门对病历资料作出能否据此进行过错鉴定的判断，是有着非常重要的意义的。

再有，将对病历的审查和对诊疗行为的过错与因果关系的鉴定，分开判断，并由二家鉴定机构进行，以避免后一个鉴定因了前一项鉴定的先入之见影响结果的客观，也具有重要的意义。诚如学者所言，医疗过错及因果关系的判断不应该仅仅是鉴定的结论，其评价应当经过“临床事实的认定、医学上的评价、法的评价三个判断过程，理想模式下，病历资料能够对临床经过事实作出认定，根据医学文献资料能够确定对具体案件诊疗经过中的诊疗行为作出医学上的评价，法官则据此对事实因果关系作出法的评价。”[33]尽管三次鉴定，均要求鉴定人出庭接受双方当事人的质证。但法庭对该鉴定，尤其是双方当事人均提出异议的鉴定意见的采纳欠缺充分的论证。法庭对鉴定意见采纳的理由有三：第一，对鉴定的形式性审查，“该鉴定意见，系鉴定机构根据送检的相关材料，在听取双方当事人意见后，经过分析、论证而形成的结论性意见”；第二，不认可被告医院不同意见的理由，一是“考虑到鉴定机构对此不予认可”，二是“被告医院单方医学见解缺乏相关医学领域的权威论证，不足以反驳该鉴定意见”；第三，被告医院未能证实该鉴定程序存在重大瑕疵。可见，法庭主要理由在于，一是鉴定程序合法；二是被告的反驳证据不充分。法庭并未对鉴定意见的实质内容进行审查。对鉴定结论不进行实质性审查，一则不免使得医疗鉴定流于形式，无法发挥其应有作用[34]；二则也未尽法官对医疗过错和因果关系进行法的判断的职责。这是本案一审的不足之处。

四、结语

医乃仁术，“健康所系、性命相托”，不是任何一个受过医学教育的“医者”都能称之为医者。谁才是那个有权手持手术刀，左右我们存亡的人？这恐怕是个值得我们一再深思和不断反问的问题。在这个灾害频仍、祸福与共的社会，医疗问题不仅关乎医务人员的培养和执业环境，关乎整个社会医疗体制的运作，还关乎每个国民的性命安康，乃至社会的和谐与安定。医患环境的净化和改善，不仅需要行业的克己自律，需要国家政策的扶持，民众的理解和监督，更需法律制度的切实保障和司法实践的引导，可谓任重而道远。

注释:

[1] 参见北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第13348号民事判决书。

[2] 双方在上诉书中还存在对死亡赔偿金计算标准，死者母亲的抚养费，差额诉讼费，医院是否应当承担全责等争议，限于本文谈论的主题，在此未能全部列出，特此说明。

[3] [经济半小时]北大教授为何死在北大医院？[EB/OL].space.tv.cctv.com/video/VIDE1257260946820884，2009-11-25.

[4] 北大医院非法行医之说不实.[EB/OL].pufh.blog.sohu.com/135813572.html，2009-11-25.

[5] 《执业医师法》第39条规定，“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[6] 《医疗机构管理条例》第48条规定，“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”

[7] 《医疗事故处理条例》第61条规定，“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”

[8] 一审法庭在2008年3月4日的法庭审理中表示，关于是否属于非法行医，病历是否完整、原始、伪造等，因为涉及到医学专业的问题，需要相关的鉴定专业机构来认定。然而法源鉴定中心在对病历资料的真实性、完整性和逻辑性鉴定的意见书中并未对非法行医进行判断，出庭的鉴定人员解释称，法院并没有要求其对医疗人员行为的合法性进行判断（见2008年8月25日的庭审笔录第7页）。同样法大法庭科学技术鉴定研究在进行医疗过错鉴定时也未对该问题进行判断，鉴定人员解释称不是其鉴定的内容（见2009年5月14日庭审笔录第7页）。

[9] 见2008年5月4日的庭审笔录第2页。

[10] 龚赛红.医疗损害赔偿法研究[M].北京:法律出版社，2001:5.

[11] 刘凤媛.论医疗服务合同中的可预见规则[M].医学与哲学(人文社会医学版)，2009，30(02):46-48.

[12] 新美育文.医疗过误裁判，转引自黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社，2003:212.注解[1].

[13] 黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社，2003:208.

[14] 李海军.从紧张的医患关系谈医学文书的特点和价值[J].中国卫生法制，2009，(02):39-41.

[15] 二者在法律适用上存在不同，医疗事故损害赔偿主要依据医疗事故处理条例，医疗过错主要依据人生损害赔偿司法解释。

[16] 《司法鉴定决定》第1条将司法鉴定界定为，“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”可见只要是在诉讼活动中进行的各种鉴定，即为“司法鉴定”，因此，诉讼中进行的医疗事故鉴定亦是一种司法鉴定。为了便于区分，本文仍沿用司法鉴定与医疗事故鉴定的名称。

[17] 艾尔肯，方博.论医疗损害鉴定制度——对《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第七章的建议[J].时代法学，2009，(05):20-26.

[18] 杨立新.医疗侵权法律与适用[M].北京:法律出版社，2008:168.

[19] 见《中华医学会章程》第2条、第5条和第7条。

[20] 见《中华医学会章程》第9条。

[21] 见《中华医学会章程》第37条。

[22] 见《医疗事故处理条例》第23条和《医疗事故技术鉴定暂行办法》第6条。

[23] 见《司法鉴定机构登记管理办法》第3条、第4条。

[24] 杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社，2009:260.

[25] 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。

[26] 戴虹，赵志方，张兴中等.处理医疗纠纷中存在的鉴定“二元化”问题初探[J].江苏卫生事业管理，2009，(02):99-100.

[27] 见《司法鉴定执业分类规定(试行)》第5条。

[28] 秦启生主编.临床法医学[M].北京:人民卫生出版社，第3版，2003:1.

[29] [韩]石熙泰.医疗过失的判断基准[A].金成华译//梁慧星.民商法论丛.[C]北京:法律出版社，2007，37:261-284.

[30] 陈正山.医疗事故技术鉴定结论的采信[J].法律适用，2008，(06):41-43.

[31] 莫耀南编.实用法医学司法鉴定[M].北京:科学出版社，2008:139.

导师鉴定意见篇（4）

关键词 律师 医疗损害 鉴定 实务

一、医疗损害鉴定的意义

《侵权责任法》实施后，医疗损害责任纠纷由“举证责任倒置”改变为以过错责任为原则、有条件适用过错推定的归责原则。根据《侵权责任法》第54条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这一条确定了举证责任分配应当是“谁主张，谁举证”，即患者对医疗行为的违法性、医疗过错、损害后果、因果关系都负有举证责任。由于医疗行为具有专业性，患者、审判人员、律师及相关处理医疗纠纷的人员均无法判定医疗行为是否存在过错。为了查清案件事实，准确判断医疗损害责任，人民法院对“专门性问题”必须交由法定鉴定机构进行鉴定，而患者为了完成“医疗损害”的举证责任，往往是通过申请医疗损害鉴定予以解决。因此，医疗损害鉴定的鉴定意见是医疗损害责任纠纷的关键证据，是医疗损害责任纠纷案件处理中不可回避、不可或缺的一项程序，具有非常重要的意义。

二、医疗损害鉴定的“二元化”双轨制模式

在我国，由于缺乏统一的医疗损害鉴定制度，对涉及医疗专门性问题的鉴定机构，既有医疗事故技术鉴定办公室开展的医疗损害责任技术鉴定，也有司法鉴定机构开展的医疗损害责任（或医疗过错）鉴定。鉴于此，最高人民法院在《侵权责任法》实施前，于2010 年6 月30 日下发了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称为《通知》）第3条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。卫生部于2010年6月28日下发《关于贯彻实施侵权责任法有关问题通知》第四部分指出：在2010年7月1日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。根据最高人民法院和卫生部的通知，我国部分高级人民法院根据该通知的规定，结合当地医疗纠纷案件审判实践，制定地方性审理医疗损害责任纠纷的指导意见。因此，医疗损害鉴定的“二元化”双轨制模式将在一段时间内仍然存在。

2011年5月24日最高人民法院《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》规定，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。至此，最高人民法院对医疗损害鉴定在鉴定机构的选择上态度已经比较明确，但由于医疗损害鉴定的双轨制涉及鉴定体制改革等复杂因素，在一段时间内还将继续存在，所以执业律师在新的医疗损害鉴定制度未出台之前仍会沿用医疗损害鉴定“二元化”的双轨模式。

三、医疗损害鉴定的内容

在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害鉴定的内容大多包括三项内容：医疗机构的诊疗行为有无过错、医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系、患者的人体损伤残疾程度[ 刘鑫、孙东东、陈特：《医疗损害赔偿诉讼实务》，中国法制出版社2012年1月第1版，第194页]。《侵权责任法》实施后，医疗损害鉴定的范围有所扩大，包括：（1）医疗机构的诊疗行为有无过错；（2）医疗机构是否尽到告知义务；（3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；（4）医务人员是否尽到与当时的医疗水平相适应的义务；（5）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系；（6）医疗过错在损害结果中的责任程度；（7）人体损伤残疾程度；（8）其他专门性问题[ 北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第17条]。司法实践中，当事人申请医疗损害鉴定，应当明确鉴定的内容，否则鉴定机构无法进行鉴定。

四、医疗损害鉴定的程序

（一）医学会医疗损害责任技术鉴定

1、鉴定的申请和委托

根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗损害责任技术鉴定由设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定工作。

（1）双方当事人共同委托。近年来，我国大部分地区已经成立医疗纠纷第三方调解组织，因此，在非诉讼过程中，双方当事人协商解决医疗纠纷，需进行医疗损害责任技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次鉴定工作的医学会进行鉴定，医学会不接受单方当事人的委托鉴定。

（2）人民法院委托。在诉讼中，人民法院根据当事人的申请，要求委托医学会进行医疗损害鉴定，由双方当事人选择省内市级医学会组织进行鉴定。双方当事人不能达成一致的，由人民法院组织当事人在市级医学会中随机抽取，如案件疑难复杂、在本地区有重大影响的重新鉴定的，经人民法院决定由省医学会组织鉴定，亦可由外省医学会或中华医学会组织鉴定[ 安徽省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第18、21条]。

无论是双方当事人共同委托医学会进行鉴定，或经一方当事人申请由人民法院委托医学会进行鉴定，委托人或申请人应当明确鉴定要求，鉴定要求包括：医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生的责任程度及参与度（或原因力大小）、后续治疗要求等进行鉴定，在委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，如果患者构成伤残的，应要求进行伤残等级评定。

实务中，在“道标”没有规定或不构成伤残等级的情况下，才适用《医疗事故分级标准》，因为《医疗事故分级标准》有些条款较“道标”标准低，所以，律师在决定申请伤残等级鉴定时应当权衡一下适用何种标准问题，但医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，不接受伤残等级适用“道标”评定的申请，如果遇到患者的损伤构成“道标” 等级，而不构成《医疗事故分级标准》等级，在委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，不要求进行伤残等级鉴定，可另行委托司法鉴定。

2、鉴定的受理与鉴定材料的提交

医学会自受理医疗损害责任技术鉴定之日起5日内，通知双方当事人或由人民法院（法院委托）通知双方当事人提交医疗事故技术鉴定所需的材料，提交材料包括患方身份资料、医疗机构执业许可证、医护人员执业资格证件、病历资料（包括各种影像检查资料）、封存或保留的医疗实物、死亡原因鉴定报告、实物检验报告等资料，同时在收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗损害责任技术鉴定的书面陈述及答辩（首次鉴定提交的材料一般为一式五份）。

人民法院委托医学会进行鉴定，人民法院应当组织双方当事人对提交的证据材料进行质证，并将记载的质证、认证笔录提交给医学会。

在鉴定过程中，如当事人对提交的病历资料存在瑕疵，人民法院应通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如没有实质性影响，可继续进行鉴定，但瑕疵部分的病历不能作为鉴定的依据；如果有实质性影响，造成鉴定无法客观鉴定的，则应终止鉴定，由造成瑕疵的一方承担不利的后果[ 陈志华主编：《医疗纠纷案件律师业务》，法律出版社，2007年1月第1版，第202页

作者简介：尤良旺，（1964.8--），男，汉族，安徽六安市人，本科，执业律师，

]。

3、起草陈述及答辩意见应当注意的问题

陈述意见或答辩意见系指医患双方向医学会或司法鉴定机构提交的书面意见，内容包括：患者在医疗机构诊治经过（患者如在多家医疗机构就诊，应当按时间顺序写清楚）、患者目前的损害后果、争议焦点（分析医方是否存在医疗过错及该过错与损害后果是否存在因果关系等事项的观点或看法）、鉴定要求等。由于鉴定专家或鉴定人日常工作较忙，对医患双方提交的病历资料很难全部查阅，为了节省时间，鉴定专家或鉴定人在鉴定时主要看患方的陈述意见和医方的答辩意见，因此，律师在分析医疗行为是否存在医疗过错时，适当地引用专业术语或名词，就争议问题进行较为深入的专业分析。某些司法鉴定机构采用书证审查方式，不召开鉴定会或听证会，鉴定人仅根据委托人提供的鉴定材料进行鉴定，因此，提交的书面陈述意见或答辩意见至关重要。

4、鉴定专家的抽取及回避

根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医学会进行医疗损害责任技术鉴定的鉴定专家是根据所鉴定的学科，从医学会组建的专家库中由医患双方当事人、医学会鉴定办公室人员随机抽取，专家鉴定组一般为5-7人，在抽取鉴定专家时，医患双方当事人对与本鉴定有利害关系或有其他关系的鉴定专家申请回避，以保证鉴定工作的客观公正。当事人向医学会申请鉴定专家回避，可书面申请，也可口头申请。

5、参加鉴定会或听证会

医学会鉴定或司法鉴定机构召开鉴定会或听证会一般分两个阶段：一是鉴定专家或鉴定人听取患方的陈述意见及医方的答辩意见，向医患双方当事人发问；二是鉴定专家或鉴定人根据鉴定材料及双方的陈述和答辩内容进行讨论，发表意见并作出鉴定结论。在参加鉴定会或听证会时，鉴定专家需要对患者进行检查（死亡患者除外），并回答鉴定专家的提问，因此，鉴定时，患者必须参加鉴定会，同时为患者治疗的经治医生也应当到场，以便接受鉴定专家的询问。召开鉴定会或听证会有一定的时间限制，律师在代为陈述意见或答辩意见作为主要发言时，应留下一定时间由患方或医务人员进行补充，发言时，应注意不要过度情绪化，不要使用过激的语言攻击患方或医务人员，同时，律师也尽量不要与鉴定专家或鉴定人发生争论，必要时可补充陈述或答辩，因为最终的鉴定结论是由鉴定专家或鉴定人来决定，以免影响鉴定的结果。

（二）司法鉴定机构医疗损害鉴定

1、鉴定的申请和委托

（1）当事人申请医疗损害鉴定。《侵权责任法》实施后，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，一般由患方（即“原告”）向人民法院申请医疗损害司法鉴定，人民法院根据患方的申请，依据《民事诉讼法》第76条的规定，委托具有鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定。

在非诉讼案件中，司法鉴定机构也接受患方一方的委托，鉴定意见是否被医方或相关部门采纳，应区别予以对待。

（2）人民法院依职权委托鉴定。在诉讼中，如果当事人未申请医疗损害鉴定，根据《民事诉讼法》第76条2款的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

当事人向人民法院申请或人民法院依职权权委托司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，应当明确鉴定要求，包括：医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生的责任程度及参与度（或原因力大小）、医疗依赖等进行鉴定，在申请医疗损害鉴定时，如果患者构成伤残的，应要求司法鉴定机构根据《医疗事故分级标准》或“道标”进行伤残等级评定。至于医疗损害赔偿中涉及“三期”（误工期、护理期、营养期）、后续治疗要求等鉴定，不属于医疗损害鉴定，应另行申请司法鉴定予以确定。

鉴定的受理、鉴定检材的提交、鉴定材料的质证及陈述或答辩意见的起草、鉴定会或听证会应当注意的问题同医学会医疗损害责任技术鉴定程序，这里不作赘述。

五、与医疗损害鉴定相关联的司法鉴定

（一）死亡原因司法鉴定

根据《医疗事故处理条例》第18条规定，对某些死亡原因不明案件应指导患方在48小时之内提出“尸体解剖”申请；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。通过尸检可以明确患者的死亡原因，可以为医疗损害鉴定及司法裁判提供直接的证据。安徽省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定“患者就医后死亡，医患双方对死因有异议，医疗机构已书面告知患者一方进行尸检，如因患者一方的原因未行尸检，导致无法认定医疗行为有无过错或过错与损害结果之间是否存在因果关系的，患者一方应承担不利的诉讼后果。如因医疗机构未书面告知而导致未行尸检的，由医疗机构承担不利的诉讼后果”。 现在很多医疗机构在患者死亡时，医疗机构一般都会向患方出具死亡通知，在死亡通知中，向患方告知对死因不明或对死因有异议的，应当在48小时内进行尸检，及不进行尸检的法律后果的内容。作为律师，一定要向患方或医方提醒并告知，避免承担不利的后果。

（二）司法文检鉴定

病历资料或其他证据有瑕疵、伪造、涂改、添加或其它违反《病历书写规范》的，律师应协助当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括：签名笔迹鉴定、是否连续书写笔迹鉴定、添加、篡、涂改笔迹鉴定等。司法文检鉴定是医疗损害鉴定中一项非常重要的鉴定，如果一方当事人认为对方提交的材料存在瑕疵、伪造、涂改、添加等情形，应及时申请鉴定，因为，医疗损害鉴定的检材主要是依据双方当事人提交的材料及案件事实，如果提交材料的真实性无法确定，那么医疗损害鉴定也就无法继续下去，除非瑕疵、伪造、涂改、添加的材料对医疗损害鉴定不产生实质性的影响。因此，司法文检鉴定在医疗损害鉴定中具有不可替代的作用。

（三）医疗依赖鉴定

对医疗过失行为造成患者伤残，为维持或恢复组织、器官生理功能需要继续治疗形成的护理、药物或其它医疗依赖的，应当由鉴定机构通过鉴定和评估确定。对于医疗依赖期限及费用标准问题，很多司法鉴定机构不提供鉴定项目服务，在这种情况下，只能待相关费用实际发生时再另行主张。

（四）医疗实物鉴定

根据《医疗事故处理条例》第17条规定，疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定。

六、医疗损害鉴定意见的质证

（一）鉴定意见的质证与重新鉴定

在法庭审理中，对医疗损害鉴定意见的质证，是没有医学背景的律师最大的障碍，往往无从入手。医疗损害鉴定意见的质证，主要是从鉴定的主体是否具有鉴定资格、鉴定的程序是否合法、鉴定书是否具有法定形式要件、鉴定意见是否具有充分的科学依据等方面进行。因此，律师在对鉴定意见进行质证时，应当依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、29条的规定，对以下事项进行进行分析质证：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的检材是否已经质证；（3）鉴定的依据、规范及使用的科学技术手段；（4）鉴定机构或鉴定人是否具备相关的鉴定资格的；（5）鉴定程序是否符合法律规定（包括人民法院组织双方当事人对鉴定机构的选择及司法鉴定机构的鉴定时限、回避等程序）；（6）鉴定过程的说明及分析意见与鉴定结论是否存在相互矛盾；（7）鉴定结论是否明确；（8）鉴定人及鉴定机构的签名盖章。如果鉴定意见存在上述一种或多种情形，可以提供证据申请重新鉴定。

司法实践中，医学会出具的鉴定意见是根据《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定进行的，其鉴定书没有鉴定专家签名，不具备《民事诉讼法》及《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的证据法定形式要件。基于我国目前医疗损害鉴定的实际情况，尽管医学会出具的鉴定书没有鉴定专家签名，但是法庭却很少因此不采信医疗损害责任技术鉴定书。其常见的做法是对该问题“视而不见”，或直接采信并作为判决依据，或另行委托司法鉴定并直接采信其结论[

]。

（二）鉴定人出庭作证

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人的质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。如果鉴定人拒不出庭作，根据《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

导师鉴定意见篇（5）

省人大常委会办公厅下发的《关于对司法行政机关工作人员依法履职公正司法情况的调研反馈》，既肯定了我省司法行政机关在依法履职、公正执法方面取得的成绩，又中肯地指出了我们工作中存在的问题和不足，提出了改进工作的意见和建议，实事求是，切中要害，具有很强的针对性和指导性，为进一步规范司法行政执法工作提供了“一剂良方”，我们高度认同、完全接受省人大常委会的反馈意见。针对司法行政执法领域存在的问题，我们深入剖析根源，制定问题清单、任务清单、责任清单，通过落实制度性的整改措施，着力构建依法履职、公正执法长效机制。现将相关情况报告如下：

一、关于反馈问题的整改情况

（一）关于监狱执法领域问题整改情况。省人大调研反馈指出，监狱执法领域存在“收监难”“执法制度不够统一”“部分干警执法能力还有待进一步提高”等问题。我们坚持问题导向，制定实施《关于全面深入推进依法治监从严治监的指导意见》，着力加强监狱执法管理。

一是强化制度体系建设，规范监狱执法活动。全面梳理监狱执法权力清单，修订完善《监狱执法工作指南》《提请罪犯减刑、假释、保外就医工作流程》等12项制度性文件，编密织牢制度之笼。与政法相关部门共同努力，完善执法细则，统一减刑假释人数比例、改造表现认定、财产刑及附带民事赔偿履行情况等方面的把握标准，统一执法尺度。建立重要执法事项、重点执法环节“全程留痕”制度，实行“谁承办谁负责、谁主管谁负责、谁签字谁负责”的执法办案质量终身负责制。今年以来依法减刑罪犯24616名、假释3994名、保外就医154名，未发生罪犯及家属有效投诉和上访事件。严格执行新修订的《监狱法》，健全罪犯收监体检规程，今年以来未发生有罪犯因体检不合格而被监狱拒收的情况（在《监狱法》修订之前，依据当时的法律法规，对患严重疾病需要保外就医的罪犯，不予收监）。

二是强化监督机制建设，增强监狱执法公信力。自觉接受人大监督，主动邀请人大代表到监狱视察指导执法工作，今年以来全省各级人大代表到监狱视察、调研33批次。主动落实法律监督，今年以来会同检察机关联合抽查了49件监狱“三类罪犯”减刑、假释、保外就医案件，未发现错案和重大执法瑕疵。切实强化社会监督，针对部分家属没考虑犯罪性质、改造表现等个体因素差异，而对罪犯减刑、假释结果进行盲目攀比的情况，加大狱务公开力度，及时将监狱执法标准、程序、结果向社会公开，以公开促公正，消除罪犯及家属误解。目前，全省监狱系统所有罪犯收监执行和暂予监外执行决定书全部在省监狱管理局门户网站上公开。

三是强化智能化建设，提升监狱执法效能。大力推进以“一中心三平台”为主干的智能化现代文明监狱建设，推动现代信息技术与执法工作深度融合，提升执法工作水平。目前已全面建成省局、监狱、监区三级指挥中心平台，在全省监狱设置59971个视频监控点位、10206个报警装备，实现罪犯监管区域、民警执法岗位全覆盖，实现对监狱执法的全方位实时监督；罪犯执法管理信息平台、教育改造平台、远程医疗会诊平台全部建成并投入使用，其中罪犯执法管理信息平台内容涵盖监狱执法事项118项、执法文书94种、执法流程76个，并与驻监检察室联通，初步建立了执法信息网上录入、执法流程网上管理、执法质量网上考核的执法办案机制。

四是强化过硬队伍建设，提高民警依法履职能力。始终将专业化建设作为队伍建设的核心内容来抓，不断加大执法业务培训力度。制定实施《基层民警一日执法工作流程》，对民警每天要做什么、怎么做、做到什么程度、达到什么标准等都作出明确规定。突出加强新民警培训，健全完善青年民警“传帮带”工作机制，提高青年民警的履职能力。加强突发事件应急处置、舆情应对实战训练，着力提升突发事件应对水平。

（二）关于社区矫正工作领域问题整改情况。省人大调研反馈指出，在社区矫正工作领域存在“思路有待进一步明晰”“审前社会调查不够规范”“个别地方矫正人员脱管、漏管、重新犯罪现象仍有发生”“志愿者作用发挥不够充分”等问题。我们牢牢把握社区矫正法律属性，坚持专群结合，着力提高社区矫正工作水平。

一是加强基层工作指导。社区矫正工作由于尚未立法，很多工作未完全定型，部分基层同志对社区矫正非监禁刑的属性认识不够到位，对授予警察身份、添置警用装备、强化执法手段等方面反映比较强烈。这些问题涉及到社区矫正工作的顶层设计，需要国家立法层面解决。立足现有法律框架，我们不断深化对社区矫正工作规律性的认识，探索形成县乡村三级社区矫正监管教育帮扶体系，全面推进以“一中心三平台”为重点的社区矫正工作机制建设，受到了中央政法委孟建柱书记、司法部吴爱英部长等领导同志的充分肯定，司法部在全国推广我省经验。省政府于10月27日召开全省社区矫正规范化建设推进会，省委常委、常务副省长袁家军到会并讲话；会议就健全县乡村三级社区矫正监管教育帮扶体系，全面推进社区矫正工作规范化、社会化、专业化、信息化建设，进一步作出了部署。

二是强化社区服刑人员管理。制定实施《社区矫正实施细则（试行）》《社区矫正审前社会调查实施办法（试行）》《关于社区服刑人员收监执行若干问题的规定》等制度， 严密执法程序，规范执法流程。组织开展“脱管、漏管、虚管”现象清理清查专项行动，目前全省社区服刑人员脱管率为0.01%，再犯罪率为0.07%，均低于全国平均水平。结合重大国际峰会安保工作，部署开展“五个一”活动（对全省所有社区服刑人员组织开展一次上门走访、一次信息核查、一次集中教育、一次个别谈话、一次调查），对社区服刑人员逐一进行安全风险评估，根据评估结果制定教育矫正方案；对重点对象，落实针对性的管控措施，严防脱管、漏管和再犯罪。

三是创新教育矫治措施。坚持集中教育与个别教育相结合，研究制定《社区服刑人员教育大纲》，探索实施分段分类教育，实行“学分制”“积分制”模式。坚持文化学习与劳动矫治相结合，建立社区矫正学习教育和劳动矫治基地793个，有针对性地开展法治教育、技能培训、就业指导等教育帮扶。坚持网上教育与线下矫正相结合，研发社区服刑人员网络在线学习系统，实现网上网下有机融合，提高教育矫治工作实效。

四是完善社会参与机制。针对社区服刑人员数量不断增长的实际，制定出台《关于加强村（社区）社区矫正工作站规范化建设的若干意见》，整合基层组织、家庭、村（居）民等力量，共同做好教育帮扶工作。目前全省有社区服刑人员的村（社区）都建立了社区矫正工作站，下设矫正小组39318个。进一步加强与有关部门、社会团体的沟通协作，推进社区服刑人员“关心桥驿站”建设，探索完善志愿者队伍管理制度和服务方式，积极引导社会专业力量和志愿者参与社区矫正工作。全省现有社区矫正志愿者46143名。

（三）关于律师工作领域问题整改情况。省人大调研反馈指出，律师工作领域“加强保障和管理两方面的呼声都很强烈”的问题。我们认真贯彻全国律师工作会议精神，切实做到保障执业权益与严格监督管理相结合。目前，全省有律师事务所1256家，执业律师15337人，万人律师比为2.78。

一是切实加强律师队伍思想政治教育。坚持把思想政治建设放在首位，通过开展全面依法治国教育，向广大律师讲清、讲透中西方法制史、政治制度史和基本国情的区别，教育引导广大律师始终把拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治作为从业的基本要求，坚定不移地做中国特色社会主义法治工作者。深化律师行业党建工作，党的组织和党的工作在律师行业实现全覆盖。探索创新网上管理服务机制，运用现代信息技术提升律师行业的组织化程度，增强律师对司法行政部门的“认同感”“归属感”。

二是切实加强律师执业保障。认真贯彻中央政法各部门联合下发的《关于依法保障律师执业权利的规定》，与省法院、省检察院、省公安厅联合制定《关于刑事诉讼中充分保障律师执业权利的若干规定》《办理阻碍辩护人诉讼人依法行使诉讼权利案件暂行规定》等制度，健全完善律师与法官、检察官、警官的良性互动机制，优化律师执业环境。近期我们将会同省政法各部门联合召开全省律师工作会议，就进一步加强律师执业权益保障做出部署。

三是切实强化律师执业监管。顺应律师业发展新情况新变化，健全完善行政与行业“两结合”管理机制。研究制定律师执业规范和禁止性规定，明确律师不能触碰、不能逾越的执业底线。在省律师协会设立道德与纪律委员会，严格落实律师诚信档案和不良执业记录披露制度，强化警示教育和惩戒工作。已公开律师诚信档案信息1549条，其中失信信息298条；今年以来，实施行政处罚40件、行业处分48件，其中吊销律师执业证书6人。针对“外地律师来浙江执业监管难”的问题，一方面积极向司法部反映，争取通过顶层制度设计解决“律师执业由其执业机构所在地的司法行政机关监督管理，案件所在地的司法行政机关无监管权限”的问题。另一方面，对发现在我省涉嫌违规违法执业的外省律师，会同相关部门认真做好证据收集和固定，协调兄弟省份司法行政部门依法依规处理。

四是切实引导律师依法履职。坚持把律师工作放到党委政府工作大局中来谋划和推进，组织律师开展了法律服务“一带一路”战略、创新驱动发展战略和法律服务“三改一拆”“五水共治”等专项行动，做到党委政府重点工作推进到哪里，律师服务就跟进到哪里。围绕以审判为中心的诉讼制度改革，教育引导律师自觉把对法治的尊崇和对法律的敬畏体现到执业全过程，依法诚信执业，维护司法公正。健全完善领导下访律师随同、律师参与值班、律师主持矛盾纠纷调解、村（社区）法律顾问等制度，充分发挥律师在维护社会稳定中的专业优势。今年以来，全省律师走访企业5.9万家，对2.6万家企业开展“法律体检”；在各级部门值班5800余人次，参与化解和涉法涉诉案件3200余件；帮助村（社区）修订村规民约、社区公约7231件。

（四）关于司法鉴定管理领域问题整改情况。省人大调研反馈指出，司法鉴定领域存在“鉴定人员素质参差不齐”“鉴定机构迎合委托人，没有实事求是地出具鉴定意见”“有的委托人委托鉴定多次，各家鉴定意见都不同”“监督管理难度比较大”等问题。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，司法行政部门负责法医、物证、声像资料“三大类”鉴定登记管理。目前，全省在司法行政部门登记的司法鉴定机构52家、司法鉴定人730名。我们始终坚持“强化监管、注重质量，提升司法鉴定社会公信力”的发展理念，切实加强司法鉴定监督管理。

一是健全完善鉴定管理制度。着眼解决“监督管理难度比较大”的问题，制定实施《司法鉴定机构内部管理评价办法》《违规行为惩戒办法》等制度，研究开发司法鉴定信息化管理系统，对全省司法鉴定执业活动实施全程跟踪，切实加强对司法鉴定机构的监督管理。着眼解决“鉴定机构迎合委托人，没有实事求是地出具鉴定意见”的问题，加强与省法院、保监局等部门的协作，联合出台《关于进一步规范司法鉴定工作若干事项的意见》《关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的意见》等规范性文件，完善司法鉴定管理与使用相衔接机制，构建信息共享、相互协作、共同监督的工作体系，从末端倒逼司法鉴定机构规范执业，实事求是出具鉴定意见。着眼解决“多次鉴定意见不一”的问题，修订完善《法医临床鉴定工作标准》《规范痕迹鉴定执业事项的意见》等制度，进一步统一鉴定标准；制定实施《司法鉴定机构重大事项报告制度》，要求鉴定机构对重新鉴定意见与原鉴定意见差异较大的案件，上报管理部门备案；建立司法鉴定意见专家评价机制，对存在较大分歧的鉴定意见，组织专家论证，提高鉴定意见的准确性。

二是着力加强鉴定质量管理。扎实开展司法鉴定机构认证认可工作，组织司法鉴定机构参加司法部举办的司法鉴定能力验证活动，连续9年能力验证综合成绩居全国第一。推进司法鉴定实验室建设，目前已建立法医、物证等业务类别实验室37家。根据司法部的统计数据，我省司法鉴定机构和司法鉴定人年均办案量连续4年位居全国第一，投诉量与业务量比例为0.029%，居全国倒数第二位。

三是积极推进行业转型升级。坚持以“规模、品牌、特色”为导向，严格机构准入制度，培育扶持高资质高水平司法鉴定机构，全省已有4家鉴定机构通过部级资质认定。从严掌握鉴定人准入条件，积极培养和引进司法鉴定领域高端人才，对一些因年龄偏大、业务水平不高等原因不能胜任鉴定工作的人员，及时注销执业资格；加大继续教育培训工作力度，提升司法鉴定人员执业能力，解决鉴定机构人员素质参差不齐问题。今年以来，已注销鉴定人执业资格26名；举办继续教育培训班6期，参加培训 1049人次。

（五）关于廉洁执法领域问题整改情况。省人大调研反馈指出，“有的监狱民警和社区矫正工作人员身份意识欠缺，存在廉政风险”等问题。我们深刻认识到，司法行政系统队伍庞大、管理对象特殊、长期经受复杂环境和消极因素考验，始终将抓班子带队伍作为党委工作的重中之重，切实采取有效措施加强队伍建设。

一是加强理想信念教育。深入开展政法干警核心价值观教育、党的群众路线教育实践、“三严三实”专题教育等活动，引导广大干警牢固树立执法为民理念，增强信仰法治、坚守法治的定力，从思想上解决好“权从何来、为谁执法、为谁服务”的问题，筑牢依法履职、公正执法的思想根基。

二是加强执法能力培养。加强队伍正规化、专业化、职业化建设，健全执法培训体系，完善岗位练兵长效机制，提升队伍依法履职能力。今年以来省厅举办各类执法业务培训班56期，培训司法行政干警4519人次。组织开展干警职业身份意识教育，将近年来全系统执法领域发生的违纪违法典型案件汇编成册印发全省司法行政干警，引导广大干警牢固树立规则意识、程序意识和接受监督的意识，切实增强按照法定权限和程序履行职责、行使权力的自觉性。

三是加强党风廉政建设。认真学习贯彻《中国共产党廉洁自律准则》《中国共产党纪律处分条例》，强化党风廉政建设“两个责任”的落实，层层分解任务，形成上下贯通的责任链条。制定实施《省司法厅党风廉政建设约谈暂行办法》《司法行政干警从严管理七条规定》，严格执行《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等制度，把纪律挺在法律前面，把功夫下在平时，让广大干警心有所畏、言有所戒、行有所止，在特殊的环境下依法履行好职责使命。

二、下一步工作举措

下一步，我们将认真贯彻落实省委十三届八次全会精神，以这次人大司法监督工作为契机，科学编制司法行政工作“十三五”规划，进一步抓好司法行政工作人员依法履职、公正执法工作，努力让人民群众在每一个司法行政执法案件中感受到公平正义。

（一）狠抓思想教育，用正确的理念指导执法。坚持教育引导、典型引领、实践养成相结合，广泛开展“信仰法治、守护公正”教育实践活动，引导广大干警和法律服务工作者牢固树立社会主义法治理念，自觉把依法履职、公正执法（执业）的要求内化于心、外践于行，习惯于站在群众的立场上做事、习惯于在媒体的聚焦下说话、习惯于在社会的监督下工作、习惯于在法治的轨道上履职。

（二）狠抓建章立制，用明晰的制度规范执法。认真抓好《关于全面推进依法治监从严治监的指导意见》的落实，进一步完善刑罚执行制度，深入推进法治监狱建设。积极推动《浙江省社区矫正工作条例》立法，完善县级社区矫正执法大队和司法所社区矫正日常工作细则，提高社区矫正执法的规范化水平。围绕“四四五”戒毒模式，着力构建与强制隔离戒毒工作相适应的制度体系，确保戒毒工作依法有序开展。推动落实保障律师执业权利的制度和措施，切实加强律师执业的规范和管理。健全完善司法鉴定管理与使用相衔接机制，认真落实司法鉴定人出庭制度，提升司法鉴定社会公信力。

导师鉴定意见篇（6）

内部控制，即内部控制制度的建立与实施，是为了实现企业的目标，如股东利益最大化、尽可能保护所有利害关系人的权利等。通过内部控制，达到兴利与防弊，特别是提高经营效益的目的。如果企业内部控制失效，提供的会计信息也就无法真实地反映企业财务状况和经营成果。

内部审计不仅仅只是一种保证活动，更多的是一种咨询活动，并且内部审计的目标与组织目标是一致的：都是为了增加组织价值。

(二)我国的内部控制审计规范研究工作现状

在借鉴西方内部控制审计规范的同时，我国的内部控制审计规范研究与实践工作也取得了相应的发展。从2006年起，内部控制审计规范的研究制定工作进入了快车道，我国力求在借鉴SOX法案的基础上形成自己的内部控制规范体系。2008年财政部等五部委出台了《内控基本规范》，这标志着中国版的SOX法案的诞生。由于这一基本规范是原则性的，还需要有进一步的指南性文件以使规范更具操作性，2009年，《内控基本规范》配套指引(征求意见稿)应运而生。2010年4月26日，在征求意见稿的基础上，财政部等五部委联合了《企业内部控制规范》配套指引。至此，我国的内部控制规范体系基本完善，为企业评价内部控制工作、注册会计师执行内控审计工作提供了具体指导。

二、我国审计规范工作存在的问题

(一)我国尚未形成完善的内部控制审计准则

内部控制审计准则制定问题一直是国内外学者密切关注的热点问题之一。调查研究发现，现阶段，国内部分审计师以多种不同的执业准则为依据开展内部控制审计活动。受诸多不稳定性因素的影响，部分执业准则在目标定位方面已严重脱离现行实际状况，无法满足内部控制审计的要求。2010年，我国政府部门出台《内部控制审计指引》，这一政策虽然对审计师能够更好的执行内部控制审计起到借鉴意义，但仍然未明确审计师在执行内部控制审计时所要依据的准则和规范，只是在后附中简单的提到“审计师已严格按照《企业内部控制审计指引》和《中国注册会计师执业准则》的相关要求执行了内部控制审计”。

一方面，《内部控制审计指引》仅在部分方面对内部控制审计具有指导作用，而未对审计方法的选择、审计计划的审核及审计过程中的评价等方面做到明确指导，可想而知，其指导作用也就没有什么可期待的了。正因如此，使得国内多数事务所只能够依据《中国注册会计师其他鉴证业务准则第3101号》、《内部控制审计指导意见》及《中国注册会计师准则第1211号》等准则执行内部控制审计活动。另一方面，主动将内部控制的测试和评价业务从财务报表审计业务中脱离出来，这一举动打破了传统的一次性业务或面向特定企业的业务，实现了与财务报表审计并列的经常性业务。尤为注意的是在《内部控制审计指引》背景下，财务报告内部控制审计已成为注册会计师的法定业务。

(二)我国上市公司内部审计报告存在着问题

1.内部审计报告中缺乏非财务报告内部控制。内部审计报告由财务报告内部控制和非财务报告内部控制共同构成。研究调查显示，我国大多数上市公司在制定内部审计报告时，过于重视财务报告内部控制，而忽略了非财务报告内部控制的重要性，因此，一定程度上削弱了内部审计报告的高效性。

2.内部审计报告中披露的大都为标准审计意见。目前，我国上市公司内部审计报告中主要具有四种参考格式：标准格式、否定意见格式、带强调事项段的无保留意见格式以及无法表示意见格式。在样本数据中，我国上市公司均采取无保留审计意见格式，究其根本在于上市公司大都不愿意自主披露非标准审计意见的报告，同时，会计师事务所未能够保持独立性，多为附和被审计公司的要求而出具无保留意见，导致我国上市公司内部审计流于形式，无法充分发挥其职能。

(三)我国当前存在准则并非内部控制审计的恰当执业标准

在查阅的内部控制审计师报告中，事务所主要提及了以下执业准则：中国注册会计师协会(以下简称中注协)于2002年2月15日单独的《内部控制审核指导意见》、中注协2006年颁布的《中国注册会计师其他鉴证业务准则第3101号――历史财务信息审计或审阅以外的鉴证业务》、《中国注册会计师审计准则第1211号――了解被审计单位及其环境并评估重大错报风险》、2010年财政部等部门制定的《企业内部控制审计指引》( 2008―2010年间为《内部控制鉴证指引(征求意见稿)》。

《内部控制审核指导意见》第二条规定：“本意见所称内部控制审核，是指注册会计师接受委托，就被审核单位管理当局对特定日期与财务报表相关的内部控制有效性的认定进行审核，并发表审核意见。”第二十九条规定：“注册会计师应当复核与评价审核证据，形成审核意见，出具审核报告。”《指导意见》对于规范注册会计师执行内部控制审核业务、明确工作要求、保证执业质量发挥了重要作用，被认为是我国内部控制审计制度的雏形。但《指导意见》要求注册会计师对内部控制有效性的认定进行“审核”，“审核”业务在程序、对证据的数量和质量的要求、保证水平方面都不及“审计”业务的要求高。目前，内部控制审计已经从财务报表审计中独立出来，成为一项单独的审计鉴证业务，显然《指导意见》已不适合作为恰当的执业准则。

《中国注册会计师其他鉴证业务准则第3101号――历史财务信息审计或审阅以外的鉴证业务》是为了规范注册会计师执行历史财务信息审计或审阅以外的鉴证业务而制定的准则，内部控制审计属于鉴证业务的一种特定类别，审计师以此为执业准则，具有原则指导性，但针对性明显不足。

《中国注册会计师准则第1211号――了解被审计单位及其环境并评估重大错报风险》是为了规范注册会计师了解被审计单位及其环境，识别和评估财务报表重大错报风险而制定的准则。该准则适用于注册会计师执行财务报表审计业务，注册会计师在编制审计计划时，应当了解被审计单位及其环境(包括被审单位的内部控制)，对拟信赖的内部控制进行控制测试，据以确定实质性测试的性质、时间和范围。显然，该准则定位于财务报表审计业务，对内部控制的了解和测试是作为财务报表审计业务的辅助部分展开的，而非为了对内部控制的有效性发表意见而进行的全面指引。显然，该准则也不完全适合于独立的鉴证业务――内部控制审计。

三、我国审计规范存在的问题及相关建议

(一)完善内部控制审计

准则

综上所述，目前，我国尚未形成完善的内部控制审计准则，以至于内部控制审计的高效性职能无法充分发挥。针对于这一现状，笔者认为，我国相关部门需吸取发达国家的优秀作法，结合我国的市场特点和需求，在《中国注册会计师执业准则体系鉴证业务准则》中新增更为全面的内部控制审计准则，之后将其与《中国注册会计师审阅准则》、《中国注册会计师审计准则》及《中国注册会计师其他鉴证业务准则》相融合，最终将其确定为《中国注册会计师内部控制审计准则》。除此之外，相关部门可结合实际状况，将《中国注册会计师审计准则》更名为《中国注册师财务报表审计准则》。为满足财务报表内部控制审计和财务报表审计的需求，相关部门也可依据美国的PCAOB AS No.5，结合国内市场现状，制定《财务报告内部控制审计和财务报表审计相整合的审计准则》。与此同时，相关部门可构建中国注册会计师执业准则体系，从而为完善和调整内部控制审计准则提供有力平台。

美国PCAOB AS No.5中对财务报告内部控制审计报告作出了规定，我国相关部门可依据这一规定，结合国内财务报表审计报告的格式，推进内部控制审计准则改革。在内部控制审计准则改革过程中，笔者认为，应将《内部控制审计指引》后附中的“审计师已严格按照《企业内部控制审计指引》和《中国注册会计师执业准则》的相关要求执行了内部控制审计”改为“审计师已依据《中国注册会计师内部控制审计准则》执行了内部控制审计”。现阶段，对于跨国的上市公司而言，要求其注册会计师严格依据国际审计准则开展内部控制审计活动;对于在中美同时上市的公司而言，要求其注册会计师严格依据PCAOB AS No.5下的审计准则开展内部控制审计活动，以此才能够确保公司平稳而快速的发展。

(二)完善上市公司内部审计报告

1.增强会计师事务所的独立性。我国会计师事务所对于保持独立性多为附和被审计公司的要求而出具无保留意见，针对其现象，一方面，我国上市公司会计师事务所需进一步加强注册会计师的职业道德和相关专业技能知识培训和再教育，实现注册会计师思想和能力的独立性;另一方面，会计师事务所需定期接受注册会计师协会的监督和管理，保证会计师充分的独立性。

2.转变上市公司对内部控制审计的认识。无论是上市公司还是会计师事务所都应该树立其正确的内部控制审计观，在充分认识到非财务报告内部控制的重要性的条件下，确保上市公司能够立足于非财务报告内部控制和财务报告内部控制的基础之上开展内部审计报告制定工作，从而，全面调动上市公司内部审计报告的高效性。

3.完善上市公司内部控制审计准则。目前，我国上市公司内部审计报告仍存在一定的不，！足，大大削弱了内部审计报告职能。该环境下，完善上市公司内部控制审计准则不容忽视，即内部控制审计准则的完善需结合上市公司的实际情况，通过不断加大内部审计报告披露力度，推进上市公司内部审计报告名称和格式的统一性。

(三)防范内部控制审计风险措施

导师鉴定意见篇（7）

【关键词】内部控制鉴证;问题;对策

一、引言

近年来,企业内部控制日益受到重视,2008年6月28日,财政部、证监会、审计署、银监会、保监会联合了《企业内部控制基本规范》。执行本规范的上市公司,应当对本公司内部控制的有效性进行自我评价,披露年度自我评价报告,并可聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对内部控制的有效性进行审计。这部被专家称作中国版萨法的颁布,意味着中国企业内部控制规范体系建设将取得重大进展。但由于企业在内部控制设计层面、执行层面都存在一定的问题,而内部控制鉴证不仅可以帮助企业完善内部控制建设,同时也有利于监管部门从企业外部对其内部控制进行监督,从而规范资本市场运作,保护投资者利益。随着资本市场的发展,利益相关者对内部控制鉴证业务的需求将呈现扩大趋势。

五部委就若干配套指引向社会公开征求意见,其中即包括中国注册师协会制定的《企业内部控制鉴证指引(征求意见稿)》(以下简称“鉴证指引”)。由于该指引尚处于征求意见稿阶段,有些问题还存在分歧,企业和相关单位在开展内部控制鉴证工作时仍存在很多障碍。

二、内部控制鉴证发展的制度背景

(一)内部控制鉴证在美国的发展

21世纪初,安然、世通等舞弊事件的发生,极大地动摇了投资者对资本市场的信心。为强化上市公司的责任,美国国会于2002年7月《萨班斯—奥克斯利法案》的302和404条款规定,公司首席执行官、首席财务官或类似职务者必须书面声明对内控设计和执行的有效性负责,并要求随定期报告一同对外披露管理层对内部控制的评价报告,该报告还需经注册会计师鉴证。这标志着美国公司管理层的内部控制报告由以前的自愿性披露改为强制性披露。

美国公众公司会计监管委员会(PCAOB)于2004年3月审计准则第2号《与财务报表审计结合进行的财务报告内部控制审计》(AS2),就鉴证财务报告、内部控制评估报告作出详尽规定,并提出了将两者整合鉴证的理念。至此,现代审计也全面走进财务报告鉴证与内部控制鉴证并重的新时代。自AS2实施以来,PCAOB一直密切关注其进展情况,关注结果显示,AS2的部分条款存在问题,于是,PCAOB于2007年审计准则第5号《与财务报表审计整合的财务报告内部控制审计》(AS5)取代AS2。AS5的主要目标是要求审计师能够将审计资源重点投向高风险领域,同时力求内部控制重大缺陷在导致报表重大错报前被发现。

(二)内部控制鉴证在中国的发展

中国对内部控制开展鉴证最初来自于证监会的要求。在2001年以前,内部控制鉴证业务的需求主要局限在拟公开发行证券的商业银行、保险公司和证券公司等金融领域,而后证监会以信息披露内容与格式的形式要求,将对内部控制鉴证扩大到了在境内申请首次公开发行股票并上市的公司以及申请发行新股的上市公司范围。

从上世纪90年代后期起,我国相关证券和金融监管法规开始要求聘请会计师事务所对相关企业内部控制进行独立鉴证或评价。2002年2月,为了规范注册会计师执行内部控制审核业务,明确工作要求,保证执业质量,中国注册会计师协会颁布了《内部控制审核指导意见》。当时理论界和实务界以及管理当局在内部控制鉴证性质界定、评价标准、评价内容以及评价涉及的时间范围等方面都存在较大争议。《指导意见》虽然在技术层面对内部控制鉴证给予了指导,但距离监管层、投资者对内部控制鉴证的本质需求还有差距。

从2002年至今,我国证券金融监管法规已有了很大的变化,内部控制规范建设也取得重大进展,特别是《企业内部控制鉴证指引》(征求意见稿)的颁布,对注册会计师进行内部控制鉴证提出更高要求的同时,也为内部控制鉴证提供了操作层面的规范指南。

三、上市公司内部控制鉴证的现状及问题

(一)上市公司内部控制鉴证披露现状

社会公众对上市公司内部控制鉴证具有强烈的需求,上市公司内部控制鉴证有助于帮助预期使用者作出经济决策;有助于证券监管部门的监督和管理;有助于增强财务报告的可靠性并防止企业重大舞弊等。

目前我国监管机构要求上市公司披露内控信息,而对内部控制鉴证报告未作强制性披露要求(IPO公司除外),即我国上市公司内部控制鉴证报告仍属于自愿披露范畴。据林斌、饶静(2009)统计,2007年沪深两市有186家A股上市公司自愿披露了内控鉴证报告,而且审计师出具的内控审核评价意见均为无保留意见,认为被审单位与财务报表相关的内部控制在所有重大方面是有效的;同时发现质量越好的公司越有动力通过对外披露鉴证报告向市场传递其优质的信号。

(二)开展内部控制鉴证存在的问题

中国在加强内部控制建设、开展内部控制鉴证的过程中存在很多问题和障碍,对这些问题的正确认识有助于相关执行者改进和完善内部控制鉴证工作,使其更好地发挥保障作用,进而避免财务舞弊事件的发生。目前开展内部控制鉴证存在的问题主要表现在以下几方面:

1.内部控制鉴证规范的法律级次低。《公司法》和《证券法》没有明确要求公司建立有效的内部控制及其鉴证制度。目前,证监会主要通过规范性文件的形式要求进行内部控制评价,如《公开发行证券的公司信息披露编报规则》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》,2006年上海和深圳证券交易所分别《上市公司内部控制指引》,要求从2006年年度报告起披露管理层关于内部控制的自我评价报告,并由会计师事务所发表评价意见。

2.内部控制鉴证标准缺失。中国从20世纪90年代末开始推行企业内部控制制度。由于条块划分和行业限制,不同的监管部门出台了不同的内部控制监管规则,对内部控制的定义和内容的规定也各不相同。直到2006年7月15日,财政部、国资委、证监会、审计署、银监会、保监会联合发起成立企业内部控制标准委员会,才开始制定中国规范统一的内部控制标准体系。而笔者认为,《企业内部控制鉴证指引》只是一般性指导意见,将其作为注册会计师广泛实施上市公司内部控制鉴证业务的执业准则还有待商榷。内部控制鉴证首先需要一套评价标准,中国到现在还没有形成一套内部控制鉴证的标准体系,严重制约着中国内部控制鉴证的发展。

3.内部控制信息披露机制不健全。中国内部控制信息披露机制尚不完善,目前中国大多数公司属于自愿披露内部控制鉴证报告,由于中国大部分上市公司不要求强制披露内部控制信息,所以对内部控制信息进行鉴证就缺乏必要的动力与强制性。要提高资本市场的透明度,就必须强制内部控制信息的披露,同时强制进行内部控制鉴证。

4.内部控制鉴证工作环境较差。企业内部控制鉴证是在经济发展过程中产生的,也必然会受到经济环境的影响,这就加大了内部控制鉴证的执业难度。现在中国内部控制鉴证的法律体系尚不完善,如审计执法、取证的强制措施规定较少;经济处罚权受到相应法律、法规的约束;此外,注册会计师相关执业能力有限也给内部控制鉴证工作带来了一定的困难。

四、上市公司完善内部控制鉴证的举措

基于目前国际经济危机的大环境,结合中国内部控制鉴证的现状和问题,笔者现对完善中国内部控制鉴证业务的具体举措提出建议:

(一)确立内部控制鉴证制度法律法规地位

针对相关内部控制鉴证制度法律级次较低的现状,应当在借鉴国外立法和实践经验的基础上,尽快制定强制实行内部控制鉴证的法律法规,或者在相关法律法规如《公司法》和《证券法》中对管理层报告内部控制,以及会计师事务所针对管理层关于财务报告内部控制有效性评价实施鉴证等提出明确要求。

(二)建立内部控制鉴证业务的执业准则

随着《基本规范》的正式,以此为纲领的中国企业内部控制的标准框架将逐步建立起来,尽管《鉴证指引》目前尚存在不尽成熟完善之处,但这仅是发展中的过程。未来经征集各方意见修正的《鉴证指引》的实施,必将成为中国注册会计师内部控制鉴证业务快速发展的重要推动力量。

(三)规范内部控制鉴证报告的披露

导师鉴定意见篇（8）

本文对法务会计的定义如下：法务会计是指特定的第三方机构接受委托或授权，综合运用会计学、审计学、法学和统计学等相关知识，在相关法律法规和财会制度下，通过对经济纠纷和法律诉讼中涉及到的会计事项进行专业判别和鉴定，最终提供专家鉴定意见给法庭的一种特殊的会计服务。

法务会计的基本职能

法务会计具有四大基本职能，分别是舞弊调查、诉讼支持、损失计量和专家证人。舞弊调查是指法务会计人员通过相关的取证和分析，及时发现欺诈或舞弊的征兆，以帮助减轻或预防可能发生的重大损失；诉讼支持是指法务会计人员在诉讼过程中，就案件所涉及到的相关会计事项发表意见供法官参考，为诉讼的顺利进行提供帮助；损失计量是指法务会计人员基于会计学的价值计量理论和方法，就涉损事项的货币价值进行计量；专家证人是指法务会计人员受当事人委托，以当事人的专家证人身份出庭作证，帮助当事人获得诉讼优势或最终胜诉。

我国法务会计行业目前存在的问题

（1）缺乏一套专门的制度和规范的约束

我国的法务会计至今缺乏一套专门的制度和规范来指导与约束。市场准入基本无门槛导致与法务会计相关的业务存在着盲目的扩张，从业人员鱼龙混杂，职业素质参差不齐，各方恶性竞争。责任制度不健全导致权利与义务不对等、风险意识淡薄、收费不合理等问题。

（2）法律会计理论研究落后。任何新兴事物的运用和实践都需要完备的理论体系作为支撑，如果没有一套成熟的理论结构，则规范高效的工作方法就无从谈起。特别是随着市场经济的发展，法务会计师必将迎来更广阔的发展空间，对于法务会计理论的研究愈发重要。然而，我国法务会计起步较晚，理论界至今尚未建立起成熟的体系结构，主要体现在对法务会计的定义、目标、功能等很多方面，理论界仍存在不同的观点甚至是争议，这显然不利于该领域理论框架的构建和完善。

（3）相关法律制度有待进一步完善

在我国现行法律下，法务会计提供的“专家意见”并不包括在我国法定证据形式内，而在“内外意见”、“多方意见”的情况下，其发挥效用就更依赖公权力的判断和采信。而且，我国目前对于提供法务会计鉴定责任中的职业责任和法律责任界定也不够完善。

构建中国法务会计制度规范的建议

（1）准入制度规范

基于英美法系国家和大陆法系国家在准入制度上的不同，分析利弊并结合我国实际情况后，笔者认为应该建立独立的法务会计行业管理机构，实施专门的职业资格证书制度以规范法务会计行业的准入门槛。比较可行的做法是，建立中国注册法务会计师协会，并与中国注册会计师协会和司法部门等共同协作，对注册法务会计师职业资格的取得和授予实行全国统一考试。

（2）责任制度规范

我国社会机构或人员从事法务会计鉴定业务，应强化责任制度，在责任主体方面采取鉴定人责任为主、机构责任为辅的原则：在责任内容方面采取民事责任为主、行政责任为辅的原则。对具体过失行为应该区别不同的程度，如没有保持职业上应有谨慎态度的一般过失同责任和没有尽到法律法规、职业道德等最基本要求的重大过失责任等。另外，还应借鉴注册会计师审计等相关高风险行业的成熟做法，除了完善法务会计鉴定责任，还应建立法务会计鉴定的职业保险制度和职业互济制度来减轻注册法务会计师法务会计鉴定的执业风险。

（3）报告制度规范

笔者认为法务会计鉴定报告的制度规范应该由相关司法机构指导，在市场制度下运作和完善，逐步形成一套相对固定的形式，其内容应该全面、科学和易懂。具体做法可以借鉴审计报告或资产评估报告，如法务会计鉴定报告应该包含下述内容：法务会计鉴定的委托人名称、委托鉴定内容和目的、法务会计鉴定委托人和受托人各自的责任：法务会计鉴定的原则和依据：法务会计鉴定的方法和过程：法务会计鉴定结论以及该结论的法律效力和适用范围：法务会计鉴定人的签章及鉴定日期。法务会计鉴定报告应附上法务会计人员与形成鉴定意见有关的一切法律证据作为附注以备使用。

（4）鉴定意见的采信制度规范

随着我国传统司法会计体系向國际法务会计体系过渡的基本完成，相关的鉴定意见采信制度规范也应该做出相应改变，注册法务会计师作为鉴定人，应该将其的诉讼地位看作既是帮助司法机关解决诉讼活动中有关财务会计问题的专家，同时也是诉讼参与人之一。因而，注册法务会计师就不再具备优于其他诉讼参与人的地位和权利，其作出的鉴定意见应视为法定证据的一类，必须经过质证后才能采信。出具报告的注册法务会计师应根据审判的要求随时出庭作证，并接受当事人以交叉询问方式进行的质证，同时还要接受法官的询问，通过对其鉴定资格、鉴定能力、鉴定方法、鉴定材料和鉴定过程等的质证来判断鉴定结论的客观性和可靠性。

导师鉴定意见篇（9）

中图分类号：DF73文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）06-0147-11

一、引 言

近年来，屡屡有冤假错案见诸于媒体，其中使用不当甚或错误的鉴定意见对于错案的认定往往起着决定性的作用。①人们不禁产生疑问，为何顶着科学桂冠的鉴定意见却成了冤假错案的帮凶？在事后看来明显问题重重的鉴定意见为何能够堂而皇之地成为法官有罪判决的定案根据？而作为被告人权利维护者的辩护人又为何在面对至关重要的鉴定问题时却无能为力？实际情况是，实践中大量的鉴定意见并未经过有效的审查质证就转化为定案根据，而这些鉴定意见绝大多数是由控方作为指控证据提出，辩方无法对鉴定的实施过程及法官采信鉴定意见的过程施加有效影响，于是大量的控方鉴定意见在没有得到实质审查的情况下就给被告人行为定了性，导致实践中冤假错案的出现。这种情况在2012年颁布的新《刑事诉讼法》生效后有望得到改善。

新《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”根据该规定，控辩双方有权申请有专门知识的人协助己方对鉴定意见进行质证，这被学界认为是专家辅助人制度在刑事诉讼中的确立。而此前的民事及行政诉讼中也已经确立了专家辅助人制度。鉴于在我国的刑事诉讼中，公检法机关完全垄断了司法鉴定的启动权，鉴定意见绝大多数情况下由控方作为指控证据提交，而辩方不享有启动鉴定的权利，甚至无权向司法机关提出鉴定的申请，因此，虽然从理论上说控方同样有权申请专家辅助人出庭并出具意见，但实际上控方似乎没有聘请专家辅助人的必要。因此，专家辅助人制度的主要价值是给辩方提供质证控方鉴定意见的机会与能力，有利于避免控方主导下的鉴定意见直接主导判决结果所造成的冤枉无辜。鉴于此，本文拟从刑事辩护的角度出发，集中探讨辩方提出的专家辅助人意见的证据法问题，②以期对专家辅助人制度的理论探讨及实践运行有所裨益。

二、专家辅助人制度建立的价值

（一）弥补辩方质证中专业知识的不足

由于司法鉴定的事项均为专业性很强的问题，律师无法基于自己的执业经验或生活阅历对这些事项进行判断，甚至无法理解鉴定意见的实质内容，也就无法在庭审中针对鉴定意见进行实质有效的质证。实践中，大部分律师自认为对专业问题缺乏了解，对于鉴定意见并不仔细探究，质证时很少发表意见，法官则直接将鉴定意见作为定案根据。当然也有不少律师本着对当事人负责的态度，会对鉴定意见认真研究，但鉴于专业知识有限，也只能在鉴定机构及鉴定人是否具备鉴定资质、有无法定回避情形、鉴定意见的形式本身是否合法等形式问题上进行质证，由于这些质证意见难以撼动鉴定意见的实体内容，法官一般不会因形式上的瑕疵否定鉴定意见的效力。还有些律师工作态度严谨，他们会就鉴定意见中的专门问题私下向专业人士求助，并在质证过程中就鉴定意见中的实质性问题提出疑问，包括鉴定方法本身是否科学、鉴定意见所依据的标准是否准确等等，但由于这些意见是由作为外行的律师提出，法官在难以分辨是非对错的情况下，律师的质疑仍然难以动摇法官对于司法鉴定人这些专业人士的信任。

因此，为了使鉴定意见能够得到实质性的质证，必须有具备专业知识的人参与到诉讼程序中对辩方加以协助，从而增强辩方的质证能力。立法者在关于新《刑事诉讼法》的释义中也指出，由于鉴定工作的专业性较强，仅凭其他诉讼参与人自身的知识也难以发现鉴定中存在的问题，很难对鉴定意见进行质证，法官仅听一面之词也往往难以作出正确判断，因而由有专业知识的人出庭根据其知识发现鉴定中存在的问题，有利于保护被告人的合法权益。③ 唯此辩方才有机会挑战控方鉴定意见的效力，而不致在庭审中面对控方的鉴定意见不战而败。

②后文中所称的专家辅助人意见，如无特别说明，特指辩方提出的专家辅助人意见。

③参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第366页。

④参见汪建成：《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，载《中外法学》2010年第2期，第291—293页。（二）配合鉴定人出庭作证制度的需要

我国新《刑事诉讼法》在设立专家辅助人制度的同时，还明确了鉴定人出庭制度。根据新《刑事诉讼法》第187条第3款的规定，控辩一方对于鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。很多学者认为，鉴定人不出庭是鉴定意见得不到有效质证的根本原因，保证鉴定人出庭是解决这一问题的关键。实际上，若无专家辅助人制度的配合实施，鉴定人出庭难题恐怕无法得到真正解决；即使鉴定人出庭，也未必有利于辩方对鉴定意见的质证。

首先，虽然新《刑事诉讼法》规定在控辩双方对鉴定意见有异议、法官认为必要的情况下鉴定人应当出庭，但类似规定早在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中就已颁布，而根据学者调研的统计数据，在三家法院调阅的共计300份含有司法鉴定意见的刑事案卷中，没有一起案件有鉴定人出庭作证的记录。④事实上，真正希望鉴定人出庭接受质证的恐怕只有被告一方，对于控方来说，既然书面的鉴定意见已然能够得到法官的支持，鉴定人出庭反倒增加了己方失误的几率，没有要求鉴定人出庭的动力；对于法官来说，由于其自知对于鉴定问题没有足够的了解，一旦鉴定人出庭接受辩方质证，双方在专业问题方面出现分歧，自己也难以作出判断，这会增加法官主持庭审和采信证据的难度。实践中的情况是，控方一般从不主动申请鉴定人出庭，法官也极少通知鉴定人出庭。新《刑事诉讼法》将鉴定人出庭与否的决定权赋予法官，恐怕仍然难以改变鉴定人不出庭的现状。不过，如果辩方可以在专家辅助人的专业支持下，对鉴定意见展开猛烈攻势，而法官的内心确信可能偏向被告方的情况下，控方出于胜诉的考虑恐怕必须得让鉴定人出马了，这才是解决鉴定人出庭问题的关键。

其次，即便鉴定人出庭，允许辩方对其展开质证，若无专业人士的协助，这种质证又有何意义呢？虽然实践中鉴定人出庭现象极为罕见，但可以想见，鉴定人是精通鉴定事项的专业人士，而律师与法官相比之下则纯粹是外行，一方面，律师很难在不甚了解的专业意见中找到其中的疏漏，对鉴定人提出有效的质疑；另一方面，在律师对专业问题提出质疑的情况下，鉴定人在法官面前振振有词的回复与辩驳很容易得到法官的信任，律师往往难以理解鉴定人所说的专业术语，也很难作出有力的反驳。相比对于书面鉴定意见的质证，律师与鉴定人面对面的质证对辩方来说可能更为不利。出于对权威的迷信，法官反而更易相信鉴定人的说辞。为使控辩双方在鉴定意见质证程序中得到平等的武装，唯有可以与鉴定人相抗衡的专业人士出庭协助辩方，专家辅助人制度可以满足这一需要。

（三）制约控方对鉴定启动权的独占

根据修订前《刑事诉讼法》及司法解释的规定，公检法机关均享有启动鉴定的权利，而辩方不仅无权启动鉴定，甚至无权向司法机关申请初次鉴定的启动，而只能在控方鉴定作出后申请重新鉴定或补充鉴定。可见，控辩双方在鉴定启动方面的权力配置明显失衡，而这一格局在2012年新《刑事诉讼法》中仍然没有打破。表面看来，法院同样享有司法鉴定的启动权，但根据学者实践调研的结果，“在各地中级人民法院调阅的305份案卷中，有299起案件中涉及的鉴定程序是由侦查机关在侦查阶段依职权自行启动的，其比例占阅卷总数的98.03%。有6起案件是在审判阶段启动，其中，有3起案件是由法官在庭审阶段依职权主动启动，有3起案件是由当事人当庭申请重新鉴定被法官允许后启动的”。另外，“在当事人申请的鉴定中， 还有相当的一部分申请被法院驳回”。 ⑤可见，绝大部分的案件都是侦查人员依据职权启动，法官在庭审过程中依职权自行启动的鉴定在实践中数量极少；在控辩双方对鉴定意见发生异议、当事人申请重新鉴定的，大部分情况下也得不到法院的支持。

⑤前引④，第290、291页。

⑥参见陈永生：《中国司法鉴定体制的进一步改革——以侦查机关鉴定机构的设置为中心》，载《清华法学》2009年第4期。

⑦前引③。可见，我国司法鉴定的启动权基本上为控方所独有，鉴定实施的过程也是在控方的主导下进行，《刑事诉讼法》中将鉴定一节规定在第二章的侦查手段中也体现出了这一立法倾向。在控方独霸鉴定权、辩方启动鉴定无望的情况下，专家辅助人制度至少给了辩方以有效质疑控方鉴定意见的手段，而不至于由鉴定意见直接左右案件的结果。

（四）保证鉴定意见的可靠性

根据《刑事诉讼法》的规定，鉴定人与审判人员同为当事人可申请回避的范畴，可见鉴定人保持客观中立是我国《刑事诉讼法》的明确要求。但实践中，由于司法鉴定一般由侦查人员启动与主导，在我国三机关分工负责的诉讼体制下，法院无权干预侦查阶段的鉴定活动，因此，侦查机关有权根据自己的需要选择鉴定机构，鉴定的实施也在侦查人员的控制之下；在这一过程中，辩方无权发表任何意见，甚至对于鉴定的启动并不知情，这导致鉴定意见的形成多少带有了控方的印记。同时，2005年《决定》没能将侦查机关附属的鉴定机构统一收归司法行政机关管辖，导致实践中侦查机关启动的大量司法鉴定由其内部自设的鉴定机构来实施。有数据表明，侦查机关自侦自鉴的比例高达95%，这种现象很容易导致鉴定人在鉴定中被迫甚至故意迎合侦查人员的预断，这种情况下作出的鉴定意见就很难具备中立性与可靠性。⑥ 近年来，众多与鉴定有关的冤假错案的发生已经证明了这一点。立法者也意识到了这个问题，认为法官仅听鉴定人一面之词往往难以作出正确判断，法院的判决如果总是被鉴定意见左右最终也会损害司法的权威。⑦

诚然，专家辅助人是辩方申请协助己方进行辩护的，所发表的意见自然倾向于辩方，其中立性基础更为薄弱。但该制度的合理性在于：一方面，通过对鉴定意见的严格审查使得鉴定意见的疏漏甚至错误暴露于法庭之上，使得法官得以对鉴定意见的效力作出正确的评判，而不至错误断案；另一方面，一旦鉴定人面临庭审中被严格质询的压力，必然会在出具鉴定意见时有所忌惮，鉴定过程中会更为仔细用心，也不敢为了迎合侦查人员而作出明显离谱的鉴定意见。立法者也认为，有专门知识的人根据其专业知识发现鉴定中存在的问题，从而为法官甄别鉴定意见、作出科学的判断、提高内心的确信提供参考，是兼听则明的科学调查方式在刑事审判中的具体体现；这一制度设计本身也在客观上会进一步加强鉴定人的责任意识从而对其鉴定意见产生正面的促进作用，增强鉴定意见的科学性。⑧因此，专家辅助人的倾向性有效弥补了鉴定人中立性不足的问题，以保证鉴定意见的可靠性。这类似于英美法系国家的专家证人制度的功能。

三、专家辅助人意见的定位

（一）专家辅助人意见的证据属性

专家辅助人的意见是否属于诉讼中的证据，这在学界及实务界都有着不小的争议。我国新《刑事诉讼法》对于专家辅助人及其意见的定位并没有作出明确的规定。

⑧前引③。

⑨参见樊崇义、郭华：《鉴定结论质证问题研究（下）》，载《中国司法鉴定》2005年第3期；汪建成：《司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向》，载《国家检察官学院学报》2011年第4期。

⑩参见黄敏：《建立我国刑事司法鉴定“专家辅助人制度”》，载《政治与法律》2004年第1期；周长春：《刑事诉讼中的专家辅助人制度》，载《中国司法鉴定》2008年第4期。

参见卢建军：《刑事诉讼专家辅助人制度的构建》，载《中国司法鉴定》2011年第6期。

前引⑨樊崇义、郭华文。

前引⑨汪建成文。

前引⑩黄敏文。

齐树洁、董扬：《鉴定人出庭质证规则的比较分析》，载《中国司法鉴定》2009年第4期；张才长：《论我国民事诉讼中的专门辅助人》，载宋世杰、刘建军主编：《诉讼法理论与实践探索》，中国检察出版社2006年版，第410—419页；钱光文、孙巾淋：《如何做好专家证人出庭工作》，载上海市黄浦区人民法院编：《司法阶梯——审判前沿问题研究》（第二辑），法律出版社2009年版，第446—450页。

参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第297页，转引自李钢：《我国民事诉讼辅助人制度若干问题的司法研究——以法院实践探索经验为视角》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第十五卷），法律出版社2010年版，第61页。

参见胡震远：《我国专家证人制度的建构》，载《法学》2007年第8期，第94—95页。

前引齐树洁、董扬文。有观点认为，专家辅助人的意见只能作为法官认定案件事实的参考，不具有证据效力，持此观点的学者又分为诉讼人说、⑨独立的诉讼参与人说⑩和附属性的诉讼参与人说。理由主要有以下三点：其一，专家辅助人的作用在于辅助当事人进行法庭质证，而不是直接对案件的证据资料发表意见，因此其身份不是证人，所发表的意见也不是证据；其二，专家辅助人的作用在于最大限度地帮助己方当事人参与诉讼，根本无法保证其“独立”的诉讼地位，若将专家辅助人定位于证人的身份则导致其与鉴定人及英美法系专家证人角色的混淆；其三，专家辅助人运用自己的专业知识就专门问题进行评论虽对鉴定意见起着证明的作用，从证据法角度而言属于广义上的“证人”，但我国传统证据理论将证人界定为通过自己耳闻目睹了解案件情况的第三人，因此专家辅助人不能作为证人，其意见也不能作为证据。此外，民事诉讼中通过司法解释的颁布也创建了专家辅助人制度，认为专家辅助人意见不具备证据效力这一观点的学者也为数不少。具体理由除上述几点之外还包括：最高法院参与起草司法解释的专家强调，这种诉讼辅助人地位不能混同于鉴定人、证人，它的服务对象是澄清案件法律事实，在功能上发挥替补一方当事人对案件涉及专业问题出具说明意见的作用，有效弥补当事人及法庭专业知识的欠缺与不足。据此，有观点认为，司法解释虽然确立了诉讼辅助人制度，但在证据法方面并无创建性意图，所以专家辅助人意见并不具备证据能力。专家辅助人的设置是为了弥补当事人的专业知识的缺陷，因此应定位为当事人的诉讼辅佐人，其陈述应当属于当事人或诉讼人的陈述。

相反观点认为，从证据法角度来看，专家辅助人属于广义的证人，其意见应具备证据资格。笔者也赞同这一观点。主要理由在于：

首先，专家辅助人制度是大陆法系国家为了弥补司法鉴定制度的不足仿效英美法系专家证人制度而设立的，就是为了《增强双方当事人的质证能力，以强化对所谓的中立鉴定意见的审查，因此专家辅助人的倾向性自然不可避免，不过这一点没有妨碍英美法系中专家证言的证据地位。虽然意大利的《刑事诉讼法》中没有将技术顾问意见的效力加以明确，但设立了类似制度的俄罗斯，其《刑事诉讼法典》第74条第2款就明确规定在鉴定意见之外，将专家的结论和陈述作为独立的证据类型，可资借鉴。

参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第566、567页；李钢：《我国民事诉讼辅助人制度若干问题的司法研究——以法院实践探索经验为视角》，载前引何家弘主编书，第66页。

参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（新版），黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第74、75页。

参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第262页。

前引③。其次，专家辅助人意见是一种实然的证据形式，不因诉讼法中缺乏明确规定而改变。既然诉讼法规定了专家辅助人可以出庭针对鉴定意见发表意见，通过削弱鉴定意见的证据效力而对法庭的事实认定施加影响，那么它所起到的作用就是客观存在的。否定观点认为，我国传统理论及诉讼法规定中没有将专家辅助人意见纳入其中，因此不承认其证据资格，这便禁锢了证据法理论及证据立法的发展。纵观世界各国，不仅英美法系国家将专家证人纳入了证人的范畴，就是在大陆法系国家的德国也承认专家证人的存在，这是证据法理论发展及诉讼实践的双重要求。其实在2011年8月的《刑事诉讼法修正案草案》中，曾规定控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人“作为证人”出庭，就鉴定意见发表意见；立法者关于新《刑事诉讼法》的释义也表示，专家辅助人出庭适用鉴定人的规定是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题，可见立法者也将专家辅助人置于类似于鉴定人的诉讼地位。

再次，专家辅助人意见与诉讼人的陈述的性质有所不同，需要相应的证据规则对其加以规范，这也是真正实现专家辅助人制度立法目的的要求。诉讼人一般基于当事人的委托产生，在资质方面没有特别要求，其诉讼过程中所作陈述应基于当事人的利益，甚至可以因此隐瞒部分事实与证据。而专家辅助人则不同，一方面，他们基于特定的资质与专业知识进入诉讼，作为当事人的协助者针对鉴定意见发表意见，由于其专业方面的权威性容易影响法官的自由心证，如果说诉讼人的意见因法官精通法律尚可作出评判的话，面对专家辅助人的意见法官恐怕难于分辨，因此须赋予专家辅助人客观出具专业意见的要求，并辅以相应的规则加以规范；另一方面，相比控方提供的鉴定意见，辩方提出的专家辅助人本就易被法官认为缺乏独立性和可靠性，如果再不对其意见严格加以规范，并在庭审质证中加以审查，等于认可专家辅助人意见无需客观，如此则更难有机会撼动鉴定意见的效力了，设立专家辅助人制度的目的也就落空了。因此，专家辅助人意见不能游离于证据规则之外，同样应有相应的规则制约，并应经过庭审审查判断才能认定，这就要求赋予其以证据资格。

（二）专家辅助人意见的言词证据属性

根据新《刑事诉讼法》第192条的规定，一般情况下，专家辅助人通过当事人申请、法庭同意并由法院通知其出庭就鉴定意见发表意见；专家辅助人出庭适用鉴定人的规定。可见，专家辅助人意见与鉴定意见一样，具有言词证据的属性，必要情况下需出庭接受质证，但也可出具书面意见；同时，由于其参与诉讼的原因与一般证人不同，是基于自身的专业知识就鉴定意见中的专门性问题进行主观判断发表意见，同时具有意见证据的属性。

如前所述，很多学者认为，就专家辅助人意见在事实认定中所起到的作用，专家辅助人应属于广义的证人的范畴，其意见具有言词证据的属性。在英美法系国家，证人的范畴极广，涵盖了具有我国刑事诉讼中鉴定人及专家辅助人功能的专家证人，其陈述属于证人证言，自然具备言词证据的属性，适用传闻证据规则和交叉询问规则，除非例外情况，法庭一般不会采纳书面证言；在大陆法系国家，虽然对于证人、鉴定人、专家证人在证据形式上有所区分，但它们同属言词证据，在直接言词原则的要求下必要时也应出庭接受质证，不过在法定情形下也可采用递交书面陈述的方式。同样，专家辅助人意见虽然也可以采用书面形式，与书证有相似之处，但由于包含了专家辅助人的个人主观评判在其中，并不能改变其言词证据属性。根据这一属性，在庭审证据调查过程中，专家辅助人意见的审查不能以宣读书面意见的方式来进行，而应由专家辅助人出庭就其意见接受对方的交叉询问，法官通过这一程序得以考察其证据效力。

与一般的证人证言不同，专家辅助人意见不是专家辅助人就其所了解的案情所作的陈述，而是针对专业性极强的鉴定意见在专业角度所进行的评判，因此具有意见证据的属性。根据美国的意见证据规则，通常情况下，以意见、推理形式所作出的证言是不具可采性的，这一规则也被我国两高三部所的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）所规定。与鉴定意见一样，专家辅助人意见是意见证据规则的例外，这是基于其个人的专业资质及所发表的意见内容。因此，专家辅助人不同于普通证人，首先需要具备特定的资质，只有掌握专门知识的人方可进入法庭；其所发表的意见也需是针对鉴定意见中的专门问题的意见，而这些意见对于法庭最终的事实认定是必须的。因此，专家辅助人意见的审查质证也与一般证人不同，可从专业资格、鉴定水平、鉴定方法、职业操守等角度进行质疑。

（三）专家辅助人意见的弹劾证据属性

专家辅助人意见之所以不被认为具备证据资格，与其不能作为法庭定案的直接根据似乎有一定的关系。根据新《刑事诉讼法》第192条的规定及立法者的解释，专家辅助人只是从专业角度对鉴定意见提出质疑意见，作为法官甄别证据的参考，该意见如被采纳可能带来鉴定意见不能采信的后果，而不能就专门性问题提出自己的结论性意见。因此，专家辅助人意见的功能在于质疑鉴定意见的效力，而不是认定案件事实，应属于弹劾证据的范畴。关于弹劾证据，我国诉讼法学界及实务界尚未给予太多关注。一般情况下，与案件事实无关的证据往往会被排除出证据的范畴。实际上，弹劾证据在刑事诉讼的证明活动中起着重要的作用。

参见陈瑞华：《鉴定意见的审查判断问题》，载《中国司法鉴定》2011年第5期，第3页。

参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第136页。

前引③，第366、367页。

参见[美]约翰·W斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第66、67页。

参见[美]乔恩·R华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第451、452页。

参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第26页。弹劾证据原是英美法系国家证据法中出现的概念。所谓弹劾，是指在交叉询问阶段，当事人针对证人证言的可信性提出的质疑。根据普通法和1975年美国《联邦证据规则》，对于证人可信性的攻击有五种：一是证人以前作出的不一致的陈述；二是显示证人基于感情上的影响而带有偏见，例如与一方当事人存在亲属关系或关联利益等；三是对证人品格的攻击，但缺乏不构成攻击理由；四是显示证人在观察、记忆或者重述所证事实能力上的缺陷；五是具体的前后矛盾，即经过其他证人证明本案的实体性事实与受到攻击证人所陈述的事实是不一致的。弹劾的程序可以分为两个不同的阶段；第一个阶段中证明证人或证言不可信性的事实应当在交叉询问中从证人那里获得，这被称为内在的弹劾；第二个阶段中弹劾证人的事实可能是由一些外部证据所证明，即用另外一位证人或文书证据弹劾证人证言，这被称为外在的弹劾。这里所说的外部证据即弹劾证据。对专家证人的质疑与外行证人有所不同，除了可以对专家证人的资格、中立立场或调查的能力和准确性等进行非难外，还可以利用在该领域发表过的与专家证人意见相对立的权威性材料，其中所用到的专家证人以外的证据即弹劾证据。日本在《刑事诉讼法》的修改过程中也引入了英美法系的交叉询问规则，学者对于弹劾证据有所论述。松尾浩也教授认为，为了争辩证人等陈述的证明力的证据，称为弹劾证据。这种证据在证据提出的效果方面受到限制，但在特殊情况下缓和了对证据能力的限制。与此相对的一般证据，被称为实质证据。田口守一教授也指出，实质证据是证明主要事实及其间接事实的证据；补助证据是证明有关实质证据可信性的事实的证据，其中包括可信性弱的弹劾证据、可信性强的补强证据、可信性较弱但经过再次强化的恢复证据等。可见，弹劾证据可以称为补助证据中的一种。与上述相近的分类有我国台湾地区学者提出的“通常证据与补助证据”，其中通常证据是指证明主要事实或关联事实之证据；也被称为实质证据，而补助证据即证明证据之信用性有关联之事实之证据。

参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学2010年版，第268页。

参见宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第208页。

前引，第78—79页。

陈意智：《论弹劾证据及其在刑事诉讼中的运用》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：西南政法大学2011年硕士学位论文，第10页。

前引，第98—100页。

前引，第174页。在证据能力的限制方面，弹劾证据与实质证据不同，虽然传闻陈述、笔录、品格证据等一般不能作为认定犯罪事实的实质证据使用，但却可以作为弹劾证据。因此，相比实质证据，弹劾证据受到的证据规则的限制较少。这里就需要引入“有限可采性”的概念。证据有时不只基于一个目的被提出，提出某一证据既可以是为了证实案件的主要事实，也可以是为了弹劾证人。因此有限可采性指的是当某一证据因为一种目的或者针对一方当事人提出是可以被采纳的，而对于其他当事人或者基于其他目的不可采时，法庭基于当事人的请求，应当将该证据限定于它的目的范围内。比如被告人的先前供述如果不能作为证明被告人有罪的证据被采纳，而作为攻击被告人的弹劾证据被采纳时，其目的是有限的，仅用于弹劾。不过，在交叉询问中，何种情况下可使用弹劾证据反驳证人证言却受到很多的限制，因为它可能会混淆问题、误导陪审团、造成不合理的时间浪费以及不公正的损害。根据反对间接质疑的规则，如果该质疑的事实不能为了任何目的而独立地由证据表明该矛盾，那么该事实对本案中的争议问题就是间接性的，也就不能用该证人自己承认其为事实以外的任何证据来证明，例如证明证人曾实施过未构成犯罪的不端行为。

可见，我国新《刑事诉讼法》将专家辅助人意见的功能限于对鉴定意见的质疑，而不能直接作用于案件事实，具有有限的可采性，属于单纯的弹劾证据。这与我国民事诉讼中的专家辅助人意见有所不同，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，当事人可以申请专家辅助人出庭询问鉴定人，也可以对案件的专门性问题进行说明，因此兼具实质证据与弹劾证据的属性。虽然我国学界尚未对弹劾证据进行深入的研究，但是根据上述介绍可以发现，首先，弹劾证据的作用仅在于质疑实质证据的证据效力，法官不能依据弹劾证据认定案件事实；其次，弹劾证据的证据能力的限制较一般证据较为宽缓，传闻证据、被告人非自愿的先前供述等均可以为弹劾目的提出；再次，弹劾证据的提出受到一定的限制，为了避免浪费时间或混淆事实，法官对于弹劾证据可否提出享有较大的自由裁量权；最后，弹劾证据针对的是言词证据的提出者，也就是广义的证人，通过在交叉询问环节提出以攻击证人的可信性。

四、专家辅助人意见的内容

专家辅助人意见作为弹劾证据与意见证据，意见的内容须针对鉴定意见中的专门性问题作出，因此关于鉴定意见的证据规则决定了专家辅助人意见的内容。我国《刑事诉讼法》及相关司法解释，尤其是2005年全国人大常委会颁布的《决定》与2010年两高“三部”的《死刑案件证据规定》对鉴定意见的审查判断确立了具体的规则，也对鉴定意见的证据能力作出了限定性规定。这给辩方挑战控方鉴定意见的证据效力提供了明确的方向，也指明了专家辅助人意见的内容范围。

根据上述规定，专家辅助人意见的内容应着重针对以下问题：

（一）鉴定主体资质方面的缺陷

根据《决定》及司法部、公安部、最高人民检察院的鉴定机构及鉴定人登记管理办法，鉴定人及其所在的鉴定机构须满足一定的条件，并经审核后登记入册，且持有相应的资质证明文件。同时，委托鉴定事项须在鉴定机构的业务范围及鉴定人的执业类别之列。一般情况下，上述事宜辩护人通过查验控方鉴定意见所附的资质证明即可判断。

不过实践中情况千差万别，一方面，虽然鉴定人均登记有明确的执业类别，但由于同一类别内又有不同专业方向的区分，因此，鉴定人须具备鉴定事项所需要的相关专业知识，而不能认为只要登记有某一执业类别，就能对该类别内所有事项进行鉴定。根据《死刑案件证据规定》第24条规定，鉴定人不具有相关专业技术或职称的，其出具的鉴定意见不能作为定案的根据。另一方面，即使鉴定事项属于鉴定机构的鉴定业务范围，如果鉴定机构中没有鉴定事项所需的专业仪器与设备，或者原有仪器与设备已然过时或老化，不能满足司法鉴定的需要，根据上述第24条的规定，鉴定事项超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力的，所出具的鉴定意见不能作为定案的根据。上述问题作为外行的律师或法官可能难以发现，但专家则可能从中看出细微的偏差，而这些偏差可能导致鉴定意见本身科学性的缺失。

（二）检材可靠性方面的问题

司法鉴定是根据检材对于鉴定事项作出的专业性判断，一旦检材的可靠性出现问题，则鉴定意见也不可能准确。辩护人可以针对检材的来源、提取、搜集、保管、出示等各个环节进行程序上的审查，质疑控方证明检材真实性、同一性的这一鉴真过程的合法性。但是辩护人的审查只能关注到程序上的违法，对于检材本身的可靠性与科学性是否在提取、保管、运送等过程中受到实质影响则无法判断，而只能借助于专家辅助人。首先，检材的提取方法若不科学，将导致检材不能正确、完整反映鉴定事项，这很可能导致鉴定意见不准确，尤其是在物证鉴定过程中，例如在案件中，对于批量作定性鉴定，应按科学比例进行随机检材取样；其次，检材的提取、保管、送检过程有无被污染或变质的可能，例如本应低温干燥保管的检材没有被放入保温设备或者曾被浸湿，都将导致检材变质；再次，应审查检材是否充分，鉴定材料是否足够充分直接影响鉴定意见的准确度，如果鉴定所依据的送检材料不充分，则得出的鉴定意见往往是片面的，不具有可靠性。

参见顾永忠主编：《刑事辩护律师审查、运用证据指南》，北京大学出版社2010年版，第63页。

参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，载《法学研究》2011年第5期。

参见陈卫东、李伟：《论鉴定结论的证据能力》，载《中国司法鉴定》2007年第3期，第6页。

前引。（三）鉴定依据的非科学性

科学技术处于不断发展之中，有些科学领域可能并不成熟，一旦采用并不可靠的理论作为鉴定依据，则所得出的鉴定意见也自然不可靠，因此，何种专门事项可以被用于司法鉴定在实务界有着激烈的讨论，例如近年来备受争议的测谎试验。对于哪些科学知识可以作为司法鉴定的依据，美国曾经制定了一系列规则进行规范。从弗赖伊规则的“普遍接受标准”到联邦证据规则的相关性、可靠性标准，再发展到多伯特规则的新可靠性标准。多伯特规则的新可靠性标准要求审查：（1）该科学理论是否可被证实；（2）有无正式发表并被同行审查；（3）误差率多少；（4）是否被相关科学领域所普遍接受。

针对鉴定意见所采用的理论依据，专家辅助人可以借鉴多伯特标准从以上角度加以审查，如果能够找到鉴定依据不可靠的证明，如权威专家曾公开发表的与鉴定所依据的理论不同的观点，所依据的理论被行内多位专家攻击的事实，理论或实验所得出的该理论较高的误差率等等，则可以有效地动摇法官对鉴定意见的信心。

（四）鉴定程序与方法的错误

根据《死刑案件证据规定》要求，鉴定的程序与方法除了须符合法律及相关规定外，还应符合本专业的检验规定规程和技术方法要求。一旦在具体的操作步骤与方法上出现差错，将直接影响到鉴定意见的准确性，而这只有专业人士才能加以判断。鉴定方法的科学性是鉴定意见科学性的保证。对于鉴定方法的科学性的审查与质证，可以分为三个层次：（1）鉴定方法本身的科学性；（2）鉴定方法选择的合理性；（3）鉴定方法运用的正确性。比如血型鉴定时，陈旧血迹与新鲜血迹的鉴定方法就不同，如果使用同样的方法，将导致结论错误。因此，专家辅助人需要在对鉴定意见形成程序与方法进行详细考察的基础上，对于其中存在的疏漏与错误提出意见。（五）鉴定意见使用的错误

即使鉴定意见本身没有问题，但错误地使用鉴定报告同样会导致错案的发生。根据学者针对我国近年发生的因鉴定问题而出现的错案所作的统计，在13 起案件中， 采用血型相同鉴定意见作为认定案件事实的占错案的68.9 %， 达到了一半以上。这些血型鉴定本身并不一定是错误的，只是它一般只可以作排除的认定，而不应当作为肯定的认定，若想作为肯定的认定，仍需要进一步做DNA 鉴定。因为作为证据的鉴定与作为侦查的鉴定的要求是不同的。这看上去好像是技术问题，实际上是司法人员对鉴定意见的使用问题。如果运用鉴定意见来证明就其内容而言无法证明的事项，必然会导致错案的发生。因此，专家辅助人不仅应对鉴定意见本身情况发表意见，也要注意控方所提出的运用鉴定意见所要证明的事项是否在鉴定意见效力的范围之内，如果控方夸大了鉴定意见的证明作用，则需在意见中通过分析鉴定意见自身的局限性说明控方运用证据的错误，以免法官对鉴定意见作出超出其能力的评价。

五、对专家辅助人意见的审查

专家辅助人意见作为弹劾证据，其证据能力较一般证据的限制更为宽缓，一些证据排除规则对其并不适用。不过，出于诉讼效率及避免混淆争议的考虑，弹劾证据何种情况下准许提出本就受到一定的限制。同时，作为意见证据，具备何种资质的人可以作为专家辅助人提供意见，意见的内容可否被提出；作为言词证据，专家辅助人意见提出后应通过何种方式审查其可靠性，这些均需有相应规则进行规制，以限制法官的自由裁量权。

前引①。

前引张才长文。

李钢：《我国民事诉讼辅助人制度若干问题的司法研究——以法院实践探索经验为视角》，载前引何家弘主编书，第66页。

前引③。

参见汪建成：《专家证人模式与司法鉴定模式之比较》，载《证据科学》2010年第1期，第27页。（一）专家辅助人意见准入资格的审查

1.专家辅助人意见的必要性

为了保障诉讼的效率，同时为避免误导法官，弹劾证据的提出应当受到较多的限制，建议从以下三点审查辩方是否有提出专家辅助人意见的必要。其一，辩方所欲质证的鉴定意见对于案件的定罪量刑是否具有重大影响，如果法官认为即使该鉴定意见缺失其他证据仍可定罪的话，那么专家辅助人的申请则没有太大意义；其二，依据《死刑案件证据规定》及相关法规中关于鉴定意见审查判断的规则，控方的鉴定意见是否存在具有法律意义的重大瑕疵，如果辩方专家辅助人无法提出重大瑕疵，或者所提出的瑕疵不具有法律上的意义，则专家辅助人意见提出的意义也不大；其三，鉴定意见的瑕疵是否为法官、律师等外行所无法理解的专门事项的瑕疵，如果并非专业问题，如鉴定人应予回避、鉴定程序违法等等，那么完全可以由律师在对鉴定意见的质证程序中自行提出，而没有提出专家辅助人意见的必要。

2.专家辅助人的资质

很多学者认为，对于辩方聘请的专家辅助人资质不宜作过高的要求。理由有如下三点：其一，我国的专家辅助人制度是仿效英美法系的专家证人制度，而专家证人并没有明确的资质要求；其二，专家辅助人为当事人所聘请，作出的意见并不具有鉴定意见的证据效力，无需过高资质；其三，对于专家辅助人的标准“失之过苛”将导致当事人在一定地域内找不到合格的专家进行协助。立法者在新《刑事诉讼法》释义中也指出，有专门知识的人不需要具有鉴定人的资格，只要对相关鉴定事项具有相当的专业知识即可。

上述观点有一定的合理性，不过笔者认为，虽然对专家辅助人资质不宜作硬性的过高要求，但仍应加以必要的规范。理由在于：首先，如果不对专家辅助人的资格进行任何资质方面限制，将导致辩方在聘请专家辅助人时无所适从；其次，仿效英美法系专家证人资格审查制度的结果就是庭审中需大量时间用来审查专家辅助人资质问题，将影响诉讼效率；而英国近期也围绕专家证人资格问题进行了改革，有建立专家证人的资格准入机制向大陆法系的做法靠拢的趋势；再次，对专家辅助人资质不作明确规范将导致法官对此拥有极大的自由裁量权，有可能出现法官对于辩方聘请的专家无故否决的现象；最后，实践中法官对于辩方提出的专家本就存有一定的戒备，只有较鉴定人更为权威至少实力相当的专家所提意见才能得到法官的重视。因此，建议规定，具备鉴定人资质的专家有资格作为专家辅助人，法院对此无权否决；对于不具备鉴定人资质的有专门知识的人，法官可以对其能否作为专家辅助人自由裁量，从而避免一定区域或特定领域内难以找到合格专家的问题。

3.专家辅助人意见的内容

综上所述，根据专家辅助人意见的意见证据和弹劾证据属性，对于专家辅助人意见内容的审查应从以下角度着手：首先，专家辅助人意见的内容应是专门性的事实问题，而不是法官能够理解、判断的一般事实问题，也不能是应由法官裁断的法律问题；其次，专家辅助人意见需针对鉴定意见的证据效力而发表，因此应围绕我国《刑事诉讼法》及司法解释中关于鉴定意见证据能力及证明力审查判断的具体规则，而不能脱离法律规定进行评论，更不能对鉴定意见所针对的专门性问题直接发表意见。

4.专家辅助人意见的形式

根据新《刑事诉讼法》第187条第3款的规定，控辩双方对鉴定意见有异议、人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。同时，第192条第3款规定，专家辅助人出庭适用鉴定人的规定，立法者的解释是，“主要是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题”。 可见，鉴定意见虽然是言词证据，但并非所有鉴定意见的质证都需要鉴定人出庭，鉴定意见可以采取提交书面文件或鉴定人出庭两种方式，同样专家辅助人意见的出具也可以采用书面文件与出庭陈述两种形式。并且，作为弹劾证据，专家辅助人意见的证据能力本就不应受传闻证据规则的限制，因此，专家辅助人意见的出具形式较鉴定意见的要求应更为灵活，法官无权因专家辅助人意见的出具形式问题而否定其证据效力。

前引③，第367页。

参见汪建成：《专家证人制度研究》，载前引何家弘主编书，法律出版社2010年版，第10页。

参见许明：《试论完善鉴定结论审查机制的新对策——设置专家辅助人制度》，载《法制与社会》2009 年第1期，第45页。（二）专家辅助人意见可靠性的审查

一方面，与鉴定意见一样，专家辅助人意见具有言词证据性质，其内容受到专家辅助人的专业能力与主观态度的影响，而且辩方辅助人的性质导致其多少具有一定的倾向性，这些因素导致专家辅助人意见存在偏颇或错误的可能；另一方面，辩方为了有效质疑不利的鉴定意见，获得较好的辩护效果，往往会聘请专业领域内的权威人士作为其专家辅助人，而法官可能会出于对权威的崇拜而采信其提出的意见，这将导致控方鉴定意见效力被否决、被告人可能被无罪释放的严重后果。为了避免法庭审判在脱离鉴定人控制之后，又陷入专家辅助人的主导之下，法官需要对专家辅助人意见的可靠性进行必要的审查。

如同鉴定意见是否可靠需要精通专业的专家辅助人进行质证一样，专家辅助人意见可靠性的评判也需要控方鉴定人的有效质疑。由于专家辅助人意见有书面文件及当庭陈述两种形式，因此审查方式也有所不同。在辩方以书面的专家辅助人意见对鉴定意见进行质证的情况下，控方鉴定人在针对意见中的质疑进行反驳的同时，也可针对专家辅助人意见内容的可靠性与证据效力进行质证。在辩方专家辅助人出庭直接就鉴定意见向鉴定人质证的情况下，有必要仿效我国民事诉讼中专家辅助人间相互对质的制度，建立专家辅助人与鉴定人间的对质程序。在该程序中，鉴定意见与专家辅助人意见均得到对方的有效质证，法官则在双方专家的专业对抗中辨明证据的效力。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，经法院准许，可以由当事人各自申请的专家辅助人就案件中的问题进行对质；专家辅助人也可以对鉴定人进行询问。在英美法系国家，控辩双方自行聘请的专家证人是其对抗阵营的重要力量，他们与律师共同了解案件，为开庭做准备。在庭上，专家证人可以询问对方专家证人或者当事人，甚至经常针锋相对，这是英美法系专家证人制度最大的特色。可见，由享有专门知识的专家就专门问题进行面对面的相互质证是很多情况下的共同选择。专家辅助人在庭审上代表辩方与控方的鉴定人针对鉴定结论进行对质和辩论，不仅可以切实解决专业垄断、暗箱操作的问题，达到真正意义上的去伪存真，而且能够制约法官对证据取舍的任意性，弥补法官专业知识的不足，帮助法官确认证据。

导师鉴定意见篇（10）

中图分类号：F239.4 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2011）10-0067-03

内部控制是基于公司管理的需要而产生的。建立内部控制制度的目的是为了保证会计记录的可靠性，因为内部控制制度可以约束管理层或职员随机错报的可能性，进而对财务报告内容的真实性提供合理保证，成为确保财务报告可靠性的另一项重要制度安排。然而，由于内部控制的局限性以及公司管理层面临的压力、机会和借口，管理层披露的内部控制自我评估报告的可信性仍然不够高，因此需要注册会计师对管理层披露的内部控制自我评估报告进行审计，以增强公司内部控制信息的可信度，内部控制审计业务应运而生，随之而来的内部控制审计风险也就产生了。

一、内部控制审计业务的产生

内部控制审计业务源于20世纪70至80年代的美国，起因是上市公司出现的舞弊财务报告、公司管理层和破产倒闭等事件。1987年美国Treadway委员会提交的报告指出，大约一半的欺诈性财务舞弊案例是因为内部控制失效而产生的。随后Treadway委员会发表研究报告，建议所有上市公司应当在年度财务报告中附列有管理层签名的内部控制报告，切实履行最高管理层建立并维持适当内部控制的承诺。但这一建议并不具有强制性。1992年的COSO框架确定了内部控制的五个核心要素：控制环境，风险评估，控制活动，信息与沟通，监控。1994年美国注册会计师协会主席建议，公司管理层应当对内部控制的有效性发表报告，且注册会计师对管理层报告提供评估。2004年，COSO框架又增加了三个要素，即目标设定、事项识别和风险应对，以强化该框架的风险管理部分。从此内部控制审计业务开始走上规范化的轨道。

中国上市公司内部控制审计制度始于2002年。2002年2月，中国注册会计师协会《内部控制审核指导意见》，该意见规定，注册会计师接受委托，就被审计单位管理当局对特定日期与会计报表相关的内部控制有效性的认定进行审核，并发表审核意见，从而正式确立了中国的内部控制审计制度。

二、内部控制审计业务的性质

从国内外内部控制审计业务的产生来看，内部控制审计业务属于一种鉴证业务，是由注册会计师接受委托进行的鉴证业务。在中国，从《内部控制审核指导意见》（2002）到《企业内部控制鉴证指引（征求意见稿）》（2008），再到《企业内部控制审计指引》（2010），内部控制审计业务的性质始终围绕鉴证业务来定性。

2002年3月，中国注册会计师协会制定了《内部控制审核指导意见》，该意见明确规定了内部控制审核的定义，内部控制审核是指注册会计师接受委托，就被审核单位管理当局对特定日期与会计报表相关的内部控制有效性的认定进行审核并发表审核意见。该意见还规定按照国家有关法规的要求，建立健全内部控制并保持其有效性，是被审核单位管理当局的责任；注册会计师的责任是了解、测试和评价内部控制，出具审核报告。从此，中国的内部控制鉴证业务开始走上规范化的道路。

2006年以后，中国上市公司内部控制审计制度发生了很大的变化，监管部门通过上市公司年度财务报表披露等途径，鼓励上市公司自愿披露内部控制鉴证报告。2008年7月1日，由中国注册会计师协会并施行企业内部控制鉴证指引（征求意见稿）》明确规定了企业内部控制鉴证的含义：会计师事务所接受委托，对企业与财务报告相关的内部控制的有效性进行鉴证，并发表鉴证意见。还明确规定注册会计师的责任是在实施鉴证工作的基础上，对内部控制有效性发表鉴证意见；在对内部控制有效性形成意见后，注册会计师应当评价管理层按照有关政府部门和监管机构的要求在企业年度报告中对内部控制的披露是否适当。

为了更加有效地促进上市公司建立、实施和评价内部控制，进一步深化内部控制鉴证业务，规范会计师事务所内部控制审计行为，2010年4月26日，中国财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会联合制定并了《企业内部控制评价指引》和《企业内部控制审计指引》。其中，《企业内部控制审计指引》规定，内部控制审计是指会计师事务所接受委托，对特定基准日内部控制设计与运行的有效性进行审计。即注册会计师应当对财务报告内部控制的有效性发表审计意见，并对内部控制审计过程中注意到的非财务报告内部控制的重大缺陷，在内部控制审计报告中增加“非财务报告内部控制重大缺陷描述段”予以披露。这一制度的施行对防范企业风险、规范企业管理、指导注册会计师进行内部控制审计业务具有重大的历史意义。

三、中国内部控制审计业务发展中存在的问题

（一）内部控制审计业务的相关规范缺乏强制性

在2006年以前，中国相关监管部门对内部控制审计缺乏强制性的规定，这就导致部分上市公司管理层不愿意主动对外披露内部控制信息。例如，为了规范上市公司内部控制的建立、运行和信息披露，中国深圳证券交易所（简称：深交所）于2006年9月了《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》（简称：《深交所指引》），《深交所指引》规定，注册会计师应当直接对公司内部控制的有效性进行评价，并出具鉴证报告；《深交所指引》的颁布，旨在通过提高上市公司内部控制建立和运行的透明度以及内部控制信息披露的充分性，来改善上市公司内部控制的运行效果。证监会公告[2008]48号《关于做好上市公司2008年度报告相关工作安排的公告》规定：上市公司应当在2008年年报中全面披露公司内部控制机制建立健全的情况。从上述规定我们看到，相关规范只是引导上市公司应当出具鉴证报告，并没有强制要求必须出具鉴证报告，这就直接导致绝大多数上市公司不愿意披露自身存在的内部控制缺陷，也不愿意聘请会计师事务所鉴证其内部控制。相关研究成果也证实了这一点。杨有红、汪薇（2008）通过描述性统计对2006年沪市年报内部控制信息披露的现状进行了分析，认为2006年沪市公司内部控制信息披露存在内部控制信息披露的强制规定未得到有效执行、内部控制信息自愿性披露动机不足、内部控制自我评估和会计师事务所的核实评价缺少统一的标准等问题。杨德明、王春丽、王兵（2009）利用A股上市公司2007年度相关数据进行的实证检验分析发现：上市公司内部控制环境越好，越容易收到清洁的审计意见；上市公司在披露内部控制鉴证意见时，明显存在"报喜不报忧"的披露管理行为。

（二）内部控制审计主体单一

从《内部控制审核指导意见》（2002）到《企业内部控制鉴证指引（征求意见稿）》（2008），再到《企业内部控制审计指引》（2010），这三项法规规定的内部控制审计主体都是注册会计师所在的会计师事务所。最新法规《企业内部控制审计指引》规定：会计师事务所接受委托，对特定基准日内部控制设计与运行的有效性进行审计。而这个“特定基准日”在《企业内部控制评价指引》（2010）中规定为12月31日，并且要求企业内部控制评价报告应于基准日后4个月内报出。这个时间刚好与财务报告审计报告报出的时间重合。在审计时间有限、具有上市公司审计资格的会计师事务所数量有限、会计师事务所从业人员知识结构不太合理、企业内部控制不够健全且执行不够有效等情况下，作为内部控制审计主体的注册会计师则感觉到心有余而力不足。

（三）对内部控制审计风险的研究较少

在中国注册会计师审计准则中，内部控制测试结果一直是注册会计师确定实质性程序的重要依据。因为注册会计师在执行财务报告审计程序时，已经对同一被审计单位的内部控制风险进行了测试。然而，随着企业经营环境的变化，企业的经营业务日趋复杂，企业的内部控制难以做到健全。而且，企业内部控制审计业务在中国还尚属新业务，这一新业务的开展还处于探索阶段；加之，中国注册会计师审计职业还比较年轻，现有执业人员中，能够胜任内部控制审计业务的人才占较少的比例。

另外，从内部控制审计业务的性质分析中我们也看到，内部控制审计业务的内容在发生变化，审计范围在扩大。《内部控制审核指导意见》中规定的内部控制审计内容是被审核单位管理当局对特定日期与会计报表相关的内部控制有效性；《企业内部控制鉴证指引（征求意见稿）》中规定的内部控制审计内容是被鉴证企业与财务报告相关的内部控制的有效性；《企业内部控制审计指引》中规定的内部控制审计内容是被审计单位特定基准日内部控制设计与运行的有效性。这一细微的变化，不仅增加了注册会计师的审计成本，而且也增加了注册会计师的审计风险。

四、内部控制审计风险的控制路径

作为内部控制审计主体的注册会计师，如何在有限的时间内，对企业特定基准日内部控制设计与运行的有效性获取充分、适当的审计证据，合理控制内部控制审计风险，已经成为注册会计师必须要面对的现实问题。笔者认为，在当前企业经营环境比较复杂、内部控制信息披露不充分、不主动等情况下，注册会计师可以先从严格律己开始做起，首先培养内部控制审计复合型人才，其次是加强与企业内部审计部门的联系，第三是有效整合内部控制审计业务与财务报告审计业务。

（一）尽快培养内部控制审计复合型人才

内部控制审计是否能够帮助企业防范风险，归根到底还得依赖内部控制审计人员高水平的业务素质。《企业内部控制审计指引》第六条规定，注册会计师应当恰当地计划内部控制审计工作，配备具有专业胜任能力的项目组，但并没有对内部控制审计人员应当具备哪些具体方面的专业胜任能力作出具体规定。企业经营环境的多变性，经济业务的复杂性，审计时间的局限性，都在一定程度上影响着内部控制审计风险。笔者认为，内部控制审计人员至少应当具有敏锐的观察能力、缜密的思维能力、过硬的专业知识、合理的知识结构等能力，只有拥有一批高素质的内部控制审计从业人员，才能胜任内部控制审计工作；而建立内部控制从业人员后续教育体制是培养高素质的内部控制审计人才的制度保证。

（二）切实加强与企业内部审计部门的联系

在企业全面风险管理框架的指导下，企业内部审计部门的工作重点是协助企业建设内部控制。在现代企业管理过程中，内部审计作为企业内部控制的一个重要组成部分，具有监督内部控制其他环节的职责。内部审计应有的作用不仅在于监督企业的内部控制是否被执行，还应该帮助企业进行控制环境的营造，成为内部控制过程设计的顾问，在帮助管理层更有效地达到预期控制目标的过程中，发挥着较大的作用。因此，内部审计人员在了解、评估内部控制的风险水平方面，较会计师事务所的注册会计师更加深入与恰当。《企业内部控制审计指引》第九条明确规定，注册会计师利用企业内部审计人员的工作，可以相应减少可能本应注册会计师执行的工作。在内部控制审计时间有限、审计经验不足、审计业务复杂等情况下，只有加强与企业内部审计部门的联系，较为深入地了解内部控制，谨慎而合理地评估内部控制风险水平，才能合理控制内部控制审计风险。

（三）有效整合内部控制审计业务与财务报告审计业务

由于中国企业的内部控制报告都包含在企业财务报告之中，因此审计主体主要还是由注册会计师在对企业的财务报告进行审计的同时，整体地对报告中相应的内容进行评价，因此，实施内部控制审计的主体与实施财务报告审计的主体是一致的。当前主流的财务报告审计方法是风险导向审计，要求注册会计师在实施进一步审计程序之前，应当首先了解被审计单位及其环境（包括内部控制），并评估内部控制的风险水平，然后再根据内部控制的风险水平决定下一步的审计程序。既然对内部控制的了解和评估是企业财务报告审计的必要环节，我们不如把内部控制审计与财务报告审计整合进行。一方面可以避免重复审计，减少被审计单位的检查负担，节约审计成本；另一方面还有利于注册会计师统筹控制审计风险水平。因此笔者认为，同一家客户的内部控制审计与财务报告审计应当由同一家会计师事务所执行。

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