诉讼法和行政诉讼法篇（1）

一般认为，审判是指发生具体的纷争时运用法来解决纷争的活动。在权力分立的原理下，近代国家的审判权归属于司法部门。在现代国家，要理解审判权的概念，最为重要的是理解各国宪法上有关司法部门及其权限的规定。

我国宪法第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”也就是说，审判权不属于立法机关，也不属于行政机关，而是法院的权限，这一规定为禁止行政机关的终审审判提供了宪法依据，也是法院独立审判行政案件的依据。时人民法院的任务不仅限于审判刑事案件和民事案件，[4]而且还包括审理行政案件。[5]

关于司法权和行政权的关系，历来存在两种学说的对立：一种观点认为，司法国家理念下的司法权在与行政权的关系上存在一定的界限；另一种观点主张，在司法国家理念下，应强调审判权的灵活行使和发展。

“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。[6]我国宪法所规定的法院审判权，涉及的领域非常广泛。为了防止司法与行政之间的冲突，使其各自有效地发挥作用，必须设置一定的法理及法原则。在形成有关法理、法原则时，必须首先考虑的要素是现实存在着关于特定人的具体权利义务关系的纷争。实质上，将其要件具体化的法理，在很大程度上可以由法院在判例法上予以构筑。然而，在行诉制度的发展过程中，确定审判权范围的其他观点得以强调，积极形成审判法理的观点呈现出消极倾向，[7]司法独立原则一直没有真正确立。因此，在考虑审判权的范围时，必须注意如下两个问题：

其一是司法审查制度。对行政权的统制，是近代国家宪法所确立的司法审查的基本原理之一。司法国家的理念实质也必须在行政行为的司法审查中得以坚持。不过，关于是否可以对行政进行事前审判统制的问题，尚存在较多争议。英美国家中的宣言判决（DeclaratoryJudgment），是指只要是现实上有争议的案件，即使在行政决定作出之前，法院也可以进行法律关系的确认判断。在美国，行政行为的司法审查构成行政法的主要内容。而在我国，对这种司法审查制度的意义，长期以来未曾展开深入探讨和研究。我们在架构行诉制度时基本上依据英美法理论，却采取大陆法制度，故形成了独具特色的行政审判庭制度。然而，关于相对于行政权的“司法权的界限”，却基本上没有予以理论架构，一直是听任其自然发展，以至于现实中存在大量司法权受阻的现象，理论上根本讲不通，而有的人却主张“存在的就是合理的”。

其二，在考虑审判权的范围或界限时，必须强调行政相对人最终请求司法救济的权利保障。审判，是确保权利救济的基本制度。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人在其宪法或法律所赋予的基本权利遭受侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出的有效救济。”这一规定，是保障公民就民事、刑事、行政的所有案件，向法院请求对自己权益的保护和救济的权利制度，也是禁止国家拒绝审判或采取与拒绝审判相同措施的制度。

上述宗旨是否在行诉制度中得以充分的反映？在讨论审判权的界限时必须首先探讨这个问题。若将要件规定得过分严格，从而杜绝了救济的途径，则是对这一宗旨的违背。若过分广泛地承认行政机关裁量权的范围，或者干脆以法律的形式过多地规定行政终局裁决权，[9]则将构成对权利保护的轻视。若以诉讼手续的不完备为理由而拒绝受理，则可能导致拒绝救济的结果。值得注意的是，过分强调行政权所固有的性质，往往导致审判上行政相对人权益救济的不充分。在《行诉法》颁布十周年之际，应该对这些课题展开深入的探讨。

二、司法权界限论

尽管现代国家中一般认为行政案件的审判也属于司法权的范围，但是，在权力分立原则下，司法权对立法权和行政权进行审判统制，应该有、实际上也确实具有一定的界限。

要理解这一问题，首先必须探讨法院的地位及其权限的范围，特别需要探讨司法和行政的关系，以及司法的涵义和范围。进而必须对诉讼事项的范围、行政复议和行诉的关系、执行停止命令及审判权的界限等诸问题加以考察，以明确“源于司法权性质的一定界限”。在三权分立原则下，司法的本来任务是运用法律规范对具体案伟作出裁断，因而，司法权具有一定的界限。在审理行政案件时，司法权不能超越该界限来干涉或指导行政的内容。这就是司法权界限论。该理论以权力分立论为基础，主张司法权对于行政权的界限，论述司法权的界限，重点论述其与行政权的关系，强调不能侵犯行政权固有领域。

作为司法权界限论的论据，除了权力分立的原则以外，还有尊重行政机关首次性判断权的原则、行政的专门技术性、司法的政治中立性等。

（一）尊重行政机关首次性判断权的原则。关于是否行使、怎样行使以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，在现代社会，这一原则面临着严峻的挑战，但是，它对于我们合理地设定司法权和行政权的关系，具有较大的参考价值。

（二）行政的专门技术性。主张广泛地承认行政权的裁量，企图排除司法统制的观点，往往以行政的专门技术性为论据。综观各国行政的现状，在许多情况下，往往由于其高度的科学技术性而不得不委任给行政裁量。但是，仅以此为理由而剥夺法院对行政相对人权益及自由予以救济和保护的权能，或者将其权能限制于极其狭隘的范围之内，是难以令人信服的。行诉是对被诉行政行为的合法性进行审查，是法的价值判断，而不是单纯的政策判断。不应该以行政的专门技术性为由剥夺法院对行政纠纷的司法审查权。

（三）司法的政治中立性。司法权界限论者一贯主张对司法权的抑制论（警戒论），认为法院的违宪审查权是“以具体的法律上的争讼为前提，通过‘审判’的形式进行的矫正性、统制性机能，而不是意味着超过这种限度，总体上由司法部门（法院）对于立法部门（国会）及行政部门（内阁）及其统辖下的行政机关，发挥其积极的介入性、统制性的机能或者取而代之的代替性的机能”，[10]这种观点对于我们把握司法权和行政权的关系，特别是对于我们创设有限制的抽象行政行为司法审查制度，具有较大的借鉴价值。

司法权界限论的主张者原则上否认预防诉讼、给付诉讼以及赋课义务诉讼，而试图承认这些诉讼的论者对司法权界限论持批判的态度。对于我们来说，在重新审视行诉制度时，有必要很好地把握现行制度中的诸问题，借鉴各种研究成果，及时、全面、客观准确地加以反思，展开更加深入的探讨。

从我国行诉制度的发展可以看出，拥有行政权及立法权的部门并没有充分确立保护公民权利的意识，没有将行政相对人的权益保护作为本部门一切工作的基本出发点和最终归宿，而司法权的存在及其运行，不得不以立法权及行政权为基础。在这种意义上，可以说司法权界限论恰好适合于我国。不过，强调行政权的特殊性，从国家制度的设置上缩小法院裁判权的范围，是否违背现代法治精神？我们应该联系《行政复议法》的有关规定，展开深入探讨。

在探讨这个问题时，实质上更有必要对法官的能力、法官的信赖度以及法院的本来使命进行探讨。行诉制度所追求的是实现法律正义，法官必须发现与之相关的真实事实，并作出恰如其分的判断。面对现代国家大量出现的科学诉讼案件，法官乃至法院是否有能力胜任？法官应依据什么，在多大程度上作出判断？其判断有多大可信赖度？这些都需要进行实证性研究与分析。

值得注意的是，过分强调行政的专门技术性，使行政法上的处理完全脱离宪法价值，有可能招致宪法价值基准的空洞化。我们不能将行政法上的处理与宪法的价值体系割裂开来。不过，什么是宪法的价值体系？什么是宪法的价值基准？都有待于深入研究。

三、司法统制原则及其制约

司法统制的原则，是现代各国宪法和法院法所普遍规定的原则。这些原则在制度上是否具有内在的界限？这些制度上的界限与宪法规定的司法审查制有无直接关系？是否是为提高人权保障的实效才确立了司法统制的原则？其界限应该从哪些方面予以界定？要探讨这些问题，有必要对统治行为论、立法裁量论和行政裁量论加以考察。

（一）统治行为（国家行为）论

根据统治行为论，法院在行使审判权的过程中，即使可以对某特定政治部门的行为加以法律判断，有时也由于该行为具有高度政治性，存在不适于司法判断的情况，而有意识地不作判断，将其排除在司法审查范围之外。至于什么是高度政治性，是不能进行一般性或概括性论述的，只能根据个别案件，由法院作出政策性或裁量性判断，进而决定是否应该自我控制审判权的行使。

值得注意的是，为了论述审判权的界限而强调统治行为论的话，只能缩小司法审查权的范围，因而削弱法院保障人权的地位。

（二）立法裁量论

从行诉的角度考察司法权的界限问题，也有必要分析法院对立法权统制的问题。现代各国行政都是在依法行政原则下进行的，许多法律的制定与行政的专门技术性和政策判断密切相关，而法律目的的具体实现被委任给行政部门，委任立法范围不断增大。立法裁量论主张对立法的司法统制存在一定界限，法院应尊重立法府的政策判断和决定，实质上是赋予行政机关推行诸政策的广泛余地。若法院依据立法政策或立法裁量论排斥原告的主张，实质上赋予既存行政措施以正当性。立法裁量论的广泛适用，有时会使司法统制失去意义。

因此，应如何确立价值取舍序列，在运用立法裁量论的情形中，应如何使其审查基准具体化和规则化，如何在运用立法裁量论的同时尽量行使审判权（二重基准论），以确保行政行为司法审查制度真正发挥其应有的作用，等等，都是现代行政法学研究的课题。

（三）行政裁量论

法院审查行政行为是否合法，是对于行政的司法统制。但是，当法律规定某行政行为属行政机关的裁量时，法院便不能加以审查（审判权的界限）。那么，什么情况下属于行政机关的裁量？什么情况下应服从司法统制？以司法权界限论为代表的传统行政法学，将行政行为区分为羁束行为和裁量行为，进而将裁量行为分为羁束裁量（法规裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为，主张只要没有逾越和滥用裁量权，自由裁量行为就不适用司法审查。[11]披诉具体行政行为是否属于应该委任给行政机关自由裁量的事项，应该由法院最终作出判断。尚未经法院审查，便规定某行为属于行政机关的裁量权，需要有全面、客观、深入而充分的论证。而《行政复议法》的有关设定显然缺乏这方面的理论根据。

司法统制本来应涉及所有行政行为但若广泛承认裁量领域，尊重行政机关首次性判断权，使行政上的诸措施更加容易实施，往往会导致司法统制的本来宗旨受到损害，对行政相对人的权利和自由具有重大侵害可能性的行为也会轻易得以承认。如何在强化对立法和行政的司法统制的同时兼顾行政的效率性，这是当今行政法学研究的重要课题之一。

关于裁量统制的基准。应该在什么范围内运用行诉法第54条规定的超越或的法理？有必要从判例法上确立具体化的准则。而司法实践中的具体使用，显然缺乏充分的理论根据，普遍存在简单化的倾向。至于第54条规定的违反法定程序的法理，由于过于简单化和一刀切，有时甚至导致令人啼笑皆非的尴尬局面。有关准则的确立，首先应该考虑的是，怎样才有利于保护行政相对人的权利和自由，同时应兼顾行政管理上的要求。此外，适应行政程序公正化的要求，如何对行政行为的程序实施充分的司法统制，也是值得深入研究的。

四、正确认识行诉的界限，确保司法救济的途径

在我国，作为控制行政权的行使，抑制行政权的态意，保护行政相对人权益的救济途径，除行诉法规定的审判上的救济外，还有行政复议、行政监察、等非正式救济制度、由权力机关进行的监督检查以及通过舆论对行政的统制等。不过，行政复议等制度并没有彻底实行第三人审判机关制度，对于行政相对人的权利保护是不充分的。只有通过司法途径才能够较好地抑制违法行政行为，保护行政相对人个人权利。因此，我们不能因为存在着其他行政统制的途径而限制司法统制。在这层意义上，对《行政复议法》第7条第2款、第8条第1款的规定，有必要重新审视。新晨

传统行政法学认为，行政侵害个人权利，通过法院进行救济只能是事后审查，而不能对行政进行事前规制，即不能允许赋课义务诉讼和义务确认诉讼。现代行政法学对此提出了批判。我国现行立法也完全否定了这种观点，规定法院可以判决被告重新作出具体行政行为，判决其履行法定职责，甚至判决变更具体行政行为。[12]这是我国立法上的一个进步，但是，应该如何划定行政权和司法权的界限，仍然是一个值得深入研究的课题。

诉讼法和行政诉讼法篇（2）

    近期以来，关于修改行政诉讼法的各种见解纷纷出笼。归纳起来，关于现行行政诉讼法的不足，主要有如下三个方面：

    1.权利救济的机会受到制约，起诉要件过于严格或者不明确

    起诉条件的苛刻和受案范围的狭窄，被认为是我国现行行政诉讼制度的一大缺陷——由于对具体行政行为性、原告适格、被告适格等的诉讼要件进行限制性规定，使得行政诉讼不能很好地实现其权利救济功能。

    2.无法适应不断增加的社会需求

    （1）新型行政诉讼的出现——曾经从事行政诉讼法立法的学者、实务家付出了大量的心血，但是，其当时的立法设想并不能穷尽无限丰富的行政纠纷实践形态。伴随着行政需要的增大和行政作用的多样化，出现了在传统的行政诉讼的框架内并不一定能够应对的新的纷争类型，有必要在实体法以及程序法层面分别作出应对，如环境行政诉讼等，急需在法律上予以明确定位。

    （2）从彻底贯彻法的支配的必要性的角度来看，确立对行政立法、行政计划等所谓抽象行政行为的司法审查制度，具有极其重要的意义，同时也是极其重要的研究课题。对于实践中和理论界提出的这种主张，需要从立法政策学的角度进行探讨和应对。

    （3）行政纷争的增多，亟须拓展和强化救济途径，而救济制度的不充分性带来的社会性扭曲，例如人们对信访的过度期待等，急需通过法制度的修改加以矫正和完善，尤其是处理好确保司法说最后一句话的机会和明确其界限的关系，完善通过实体法的完善来解决纷争的配套机制。

    3.对当事人行使起诉权、申请撤诉权、和解权和上诉权有诸多限制

    现行法律对当事人行使起诉权、申请撤诉权、和解权和上诉权都有诸多限制。这些限制在某种程度上影响了行政诉讼制度的发展，违背了诉讼规律，导致行政诉讼案件数量少，原告胜诉率低，没有充分发挥行政诉讼所应有的合法性监督功能。为此，需要在强化司法对行政的统制功能的方向上进行行政诉讼制度改革，使行政诉讼活性化。

    （二）从行政诉讼的目的看修改的必要性

    我国行政诉讼法的立法目的为：保证人民法院正确、及时审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。其中包含了行政诉讼的两个重要目的——统制行政活动的合法性和对权利利益的救济。

    1.从统制行政活动的合法性来看行政诉讼法修改的必要性

    通过司法权来抑制行政权，形成抑制和均衡的统治体系，实现对权利和自由的保障，是宪政理念的内在要求。从对行政活动的合法性统制的视点来看，行政诉讼应当成为对行政的统制功能中具有拘束力的重要统制手段。在现实的权力运作中，如何充实司法对行政的统制功能的问题，应当成为探讨行政诉讼法修改问题的出发点。

    2.从救济权利利益来看行政诉讼法修改的必要性

    在现行制度下，只有其合法权益受到具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织才能利用行政诉讼制度。根据人民主权或者主权在民的原理，应当扩大原告适格，使团体诉讼制度化，拓展诉讼类型，充实客观诉讼，提高对于行政裁量的司法审查的实效性。而前述诸多要求，皆需要进一步深入研究。

    修改的视点

    行政诉讼法的修改当然是必须推进的课题，包括学界在内所提出的各种修改意见，我想也有许多是值得肯定的。不过，将问题全部予以明确并展开讨论，与基于现实制度建构的行政诉讼法的运用和修改毕竟不是同一个层次的问题。对于法制度改革来说，实务界与学界之间富有成效的意见交换是重要的基础支撑，但试拟稿之类的课题招投标乃至研究、起草的过程也有必要实行公开、透明、公正的程序，尤其在宏大的法修改项目立项论证中，必须确立必要性和可行性论证的制度。行政诉讼法的修改至少应当确立如下视点：

    （一）全面修改的必要性探讨

    1.充分利用现有资源的评价分析

    在评判现有制度之前，首先要充分了解和把握现有制度状况，科学地评价现有制度资源，找出问题症结，看一看是制度资源匮乏，还是制度资源过剩而导致碰撞、抵触，抑或是制度资源被闲置不用？经过分析、评价，才能了解到底需要在多大程度上修改现行行政诉讼法。根据分析、评价的结果不同，其结论也是各异的。值得强调的是，我国行政诉讼法尽管存在一定的问题，但是，其中很多是可以通过法规范解释学的运用、修改行政实体法抑或修改诉讼法的个别条款来解决的问题。全面推翻现有规范，颠覆性的修改方式当然不宜采取；不考虑现有制度基础，生搬硬套国外的经验或者制度的所谓修改建议，也是值得商榷的。

    2.现行诉讼法的解释适用与行政诉讼制度状况的改善

    不仅行政法学者对各种各样的“行政行为”、“具体行政行为”的概念进行解释论上的扩大尝试，而且最高人民法院的司法解释亦先后尝试了对“具体行政行为”的严格定义和放弃定义而使用“行政行为”的用语，试图尽量在法规范的解释运用层面扩展原告适格。所有这些尝试或者努力，都在一定程度上改变或者弥补了现行诉讼法规范的不足。换言之，解释适用在一定程度上能够弥补现行法规范的不足，并且，法解释的理论和实践经验也是需要重点提倡和大力培养的。很显然，法修改的方法，宜于在解释适用实在无法解决的根本性问题的解决方面，或者大量的解释适用需要综合协调之际使用。

    （二）确保接受司法审查的权利

    司法不是万能的。法院并不能解决行政与公民、法人或者其他组织之间的所有纷争。有些纷争也许并不能全部作为权利义务的关系来把握，因而不适于法院来予以解决。但是，在宪政体制下，确保公民、法人或者其他组织接受司法审查的权利，却是必要且重要的理念。为了在实质上保障接受司法审查的权利，就有必要满足 “救济的实效性”、“救济规则的明确性”、“武器的对等性”等要件。不具有实效性则是没有意义的，救济规则若不明确，就不知道在怎样的情况下到哪里寻求救济，实际上并不能得到救济。并且，基于公平原则，在行政诉讼那样双方当事人的力量悬殊的情况下，为使两者在同一地位进行争议，“武器”的对等性是不可或缺的。

    （三）行政诉讼的特殊性与司法对行政的统制功能的强化

    在现代国家，通过司法权的行使，维持抑制、均衡的统治体系，对于实现权利和自由保障，具有重要的意义。但是，强调司法对行政的统制功能的强化，决不可以无视行政诉讼的特殊性。

    （四）如何确保切实的救济

    还有一个不可忽视的视点，即如何确保行政诉讼法的解释适用合法、合理，确保实效性的司法对行政的统制。这就要求树立全局观念，与其他法领域的完善相联系，做好制度之间的协调、整合工作。

    1.提高法官的行政法和行政诉讼法的专门知识涵养

    既然制约行政权的行使、进行权利救济的必要性将不断增强，那么，全面、系统、扎实地了解和掌握行政法和行政诉讼法的法律工作者的增加就成为必要。承担行政案件审理的法官，应是熟知行政事务并精通诉讼事务，且对行政法、行政诉讼法以及行政诉讼本质具有深刻领会的专家。因此，有必要考虑在司法考试和国家公务员考试中加大行政法尤其是行政争讼法的比重，在高校法学教育中进一步充实行政法和行政诉讼法的课程安排。

    2.司法救济之前的相关行政程序和争讼制度的完善和强化

    （1）使行政听证程序以及行政复议程序中的主持人更加具有第三者的性质，使行政程序及行政复议程序中律师的介入日常化。

    （2）应当强化行政机关的准司法功能，以实现迅速的、确实的审理判断。此外，信访等相关制度的完善，与司法救济相并列，相互补充，也是重要的。必须正确认识信访、复议乃至ADR等制度对权利救济所发挥的作用，切不可颠倒因果关系，认为它们损害了司法权的威信。

    （3）强化行政机关首长的法律责任，切实解决行政裁判执行难。建立拒不执行裁判的公告制度和刑事问责制度，都必须与有关规范的修改和完善相配合。

    修改的方向

    （一）行政诉讼法的理念

    1.行政诉讼的公共性价值

    公民、法人和其他组织通过行政诉讼的形式来主张权利、自由，不应当仅仅作为与单纯的私人利益相关的事情来把握。在裁判过程之中，进行公正的权利、自由的主张，谋求对违法行为的纠正以及权利救济，其本身就具有实现公共性价值的一面。以这样的认识为前提，为争议行政所实施的行为的合法性而提起行政诉讼，纠正违法的行为，不仅仅对于原告来说是有意义的，而且有利于防止同样的违法行为继续发生，对于社会全体来说也具有重大的意义。换言之，每个人分别提起的行政诉讼，同样具有实现公共利益的重要价值。

    就行政诉讼进行考察时，就必须不问个人、企业，而将其作为关系到全体国民的课题来认识。迄今为止的行政诉讼，总起来说是由立于社会弱者地位的个人提起的，并且这种行政诉讼的重要性今后也将越来越高。可以预测，我国企业利用行政诉讼的情形将会有所增加，行政诉讼的制度和理论也必须应对这种变化。

    2.行政诉讼是权力分立理念的制度体现

    在现代国家，为了有效地实现司法权对行政权的监督和制约，迅速且公正地救济权利和利益，必须重视行政诉讼（包括争议国家赔偿等的诉讼）在整个司法审查制度中的地位。尊重个人的原理和主权在民的原理，既是现代国家所依据而成立的基本原理，也应是我国行政诉讼法的基本理念。

    （二）使行政诉讼更加便利

    行政诉讼不仅胜诉率低，而且花费时间长，长此以往，使得行政诉讼几乎不能发挥统制行政活动的功能。因此，行政诉讼法的修改和行政诉讼制度改革，其发展方向应当是使更多的行政诉讼被提起，并且，出现更多的原告胜诉判决。

    1.行政诉讼的入口要件的扩展

    （1）扩大行政诉讼受案范围。谈起诉讼范围的扩大，人们几乎异口同声地强调应将所有国家公权力主体与公民、法人和其他组织之间发生的公法上的所有争议，纳入行政诉讼的范围，换句话说，所有行使公权力的主体都应接受法院的司法审查。这种主张经不起推敲。首先，“均纳入行政诉讼的范围”本身就是不可能的，它忽略了权利救济体系的相互补充和资源整合的重要意义。并不是只有“均纳入”才有利于权利利益救济，有时利用其他机制寻求救济，或许会更便捷、更经济、更充分；其次，特别主张“将抽象行政行为纳入行政诉讼范围”，而没有附加相应的限制条件，其显然忽略了“抽象行政行为”也包括行政法规这一现实，忽略了现有权力配置不是单纯修改行政诉讼法就能解决的这一现实，忽略了司法权对行政权的法律统制本身具有一定的界限。再次，特别主张“对内部行政行为提供司法救济”，则在两个方面值得商榷：其一，“内部行政行为”这个概念是不能成立的，可以说“内部行为”，而不能说“内部行政行为”；其二，对内部行为提供司法救济，而不加任何限制，实际上是忽略了行政的特殊性和行政诉讼的特殊性的结果，也是对司法权的界限认识不够的表现。简而言之，行政诉讼受案范围应当扩大，但是，必须基于扎实的、深入的研究，循序渐进地展开。

    （2）拓宽原告适格。有人主张，应从行政诉讼制度上实现对原告资格的拓宽，实现从现行的“法定权利”标准向“法律上的利益”标准迈进。同时，行政诉讼的被告应界定为“以自己的名义作出行政行为，又能够独立承担行政责任的主体”。从比较法的角度来看原告适格的拓宽问题，很明显，这种主张值得进一步探讨的余地非常大。诚然，从世界范围看，在原告适格、诉的利益方面，“大致说来，呈现出‘从权利到利益’的变迁”的倾向。在这层意义上，我国拓宽原告适格，向“法律上的利益”标准迈进是符合世界潮流的。但是，我们不能无视发达诸国相关法律规范的完备性以及我国相关法律规范的相对滞后性，甚至存在法律规范阙如的情形。我一贯坚信，从行政诉讼制度上实现对原告适格的拓宽，切实保障当事人的诉权，应当是行政诉讼法修改的一个重要出发点和目的归宿。不过，有关诉的利益和原告适格的研究，还面临着诸多课题。例如，具体应当如何架构相应的制度？“法律上的利益”和“法律上值得保护的利益”有何不同？应如何区分？为什么目标只是“法律上的利益”，而不是“事实上的利益”？等等，都需要结合实践中产生的问题从理论深层予以回答。

    （3）起诉期限的延长。现行法规定，自知道作出具体行政行为之日起，经过3个月后，便不能提起行政诉讼。人们普遍认为这种法定期限太短了，应当进行修改，以减轻原告的负担，使其容易提起诉讼。但是，应当延长为6个月，还是延长为一年，甚至规定在“重大的违法”的情况下为2年等，有各种不同的见解，尚需根据行政诉讼的特点进一步进行深入研究。

    2.诉讼过程中的权利义务配置

    （1）说明义务与证据出示（举证责任倒置）——纠正信息不对称的对策。在行政诉讼中，当事人双方的地位本来就是不对等的。因此，对作为被告的行政主体方面，原则上应当赋课出示证据的义务，同时，若存在证据的篡改等情形时，应当以严厉的处罚来对待。进而，行政主体对行政相对人负有主动地说明其所实施行为的理由的义务和职责。法院为了确保两者的地位在实质上的对等性，如果法律关系不明确的话，应当随时进行诉讼指挥，令被告行政主体方面提出证据。关于这一点，我国行政诉讼法已有相应规定，但尚需进一步明确化。

    （2）职权主义。现行法以辩论主义为前提。从彻底贯彻“法的支配”和“法治主义”的观点来看，应当像德国那样，使法院能够审理原告并未主张的违法性。换言之，法院不仅审理原告主张的违法理由，而且也能够以职权审查其他的违法理由。以职权调查的证据的内容，通过辩论而得以明确。原告希望的话，也可以通过辩论的方式进行审理。

    （3）简易程序。行政诉讼不适用简易程序的规定，显然不利于经济、便捷、快速地解决行政纷争。从权利救济的实效性和经济性的角度考虑，应当确立独任制等行政诉讼简易程序。

    3.扩大行政诉讼的受案范围与权力配置问题

    修改行政诉讼法，扩大行政诉讼的受案范围成为理论界和实务界的共识。行政诉讼的受案范围和原告适格的范围应当相应拓宽，这是毫无疑问的。可是，目前的许多主张中透露出概念的模糊性，目标的笼统性，标准的概括性等特点。这种现象实际上警示我们要认真地分析所谓扩大行政诉讼受案范围的主张，尤其是必须慎重地思考行政权和司法权的配置问题。

    考虑权力配置问题，也许有必要探讨美国模式的行政委员会或者英国模式的行政裁判所的制度。这两种制度都表明，对于行政侵权的救济并不是由司法权独占，行政权或者位于行政权和司法权之间的合议制的机关，对于由行政造成的权利利益的侵害，发挥着重要的保护和救济作用。

    比较法的视角，可以给我们提供诸多思考，让我们对笼统地扩大行政诉讼的受案范围论有个冷静的思考。可以肯定的是，扩大行政诉讼的受案范围是世界性的发展趋势，但是，将行政主体的所有行为作为诉讼对象的做法是不可取的。具体扩大到什么范围，扩大到什么程度，如何扩大，则都是必须仔细探讨的问题。

    4.诉讼类型的多样化——临时救济的活用

    作为现代的多样的行政纷争的解决手段和行政违法的纠正手段，行政诉讼在诉讼类型方面不能适应。例如，在现行的行政诉讼中，原则上不承认临时的救济（执行不停止原则）。在实体审理的场合，应当重视接受司法审查的权利、权利救济的实效性，使诉讼类型多样化，修改相应的条款，明文承认中止行政行为执行的诉讼等临时救济。

    关于临时的救济，应当设计这样的制度：在不停止具体行政行为的执行将给原告带来不可恢复的重大不利时，在不给行政带来严重障碍的限度内，原则上承认执行停止。在这方面，美国判例所确立的临时救济的要件值得我们参考：（1）难以恢复的损害的存在；（2）在本案诉讼中胜诉的预测；（3）临时的救济所带来的对行政活动的阻碍的程度。

    （三）行政法院的设置问题

    有人认为我国行政审判体制不仅缺乏独立性，也未顾及行政诉讼的专业性要求；建立行政法院，改革行政审判体制既可弥补行政诉讼专业性的不足，也有利于提升行政审判机关的独立地位。关于建立行政法院的问题，必须在慎重、认真、深入研究的基础上进行探讨。设置行政法院的必要性、可行性都需要认真探讨，行政法院的定位论也需要深入研究。司法组织的制度改革，不应对国外的经验或者理论生搬硬套地引进。当然，强化审理行政案件的法官的专门性，确立审判体制的独立性和专业性，这应当是我国修改行政诉讼的重要方向之一。

    （四）行政诉讼与和解的问题

诉讼法和行政诉讼法篇（3）

一、行政诉讼是建设法治国家的必然要求

从人类发展的历史看，可以把国家分为人治国家和法治国家两种。在人治国家中，“国王就是法律”，国王的权力至高无上，集立法权、行政权和司法权于一身，国王可以随意制定、修改法律，人民群众丝毫无人权可言。随着人类历史的发展，法治国家逐渐成为人类的追求。这是由人治国家种种制度上的缺陷所决定的，其实在我国就有比较深刻的教训。1957年开始至1976年，阶级斗争盛行，党和国家从轻视法治发展到彻底抛弃法治，法律虚无主义盛行。十年浩劫，宪法名存实亡，公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众，酿成了中国历史上经济、文化建设的悲剧，更是法治建设的悲剧。痛定思痛，在我国自十一届三中全会后开始法治建设，更在宪法中明确把法治国家作为我国的追求。法治国家的建设必然要求行政诉讼的建立和完善，这是由法治国家的内在要求所决定的：

（1）制约行政权力是法治国家的必然要求。众所周知，法治国家的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。在理论上可以被称为“控权论”。这种理论认为，权力需要控制，一切权力都有滥用的可能，权力越大，越有滥用的危险，越需要控制。这种观念首先来源于孟德斯鸠，他说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验：有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，说来奇怪，就是品德本身也是需要界限的。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 在权力体系中，行政权力是行政机关管理内政、外交的权力，即各级行政机关依照法律的授权，在法律规定的程序和方式管理国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项行政事务的管理权力，同样应该受到法律的控制，特别在现代社会，行政权无处不在，无处不有，越来越多地介入社会生活的各个领域，如果不对行政权力依法控制，行政相对人的合法权益就会受到侵害。行政诉讼就是基于这种需要的产物。

（2）保障权利是法治国家的法律价值

权利是法律的重要价值准则。如何对待权利，是不同类别法律的重要区别。在法治国家，权利总是被法律所强调和保护，在人治国家，权利总是被践踏和抛弃。“权力与权利有着重大的区别。首先，在终极意义上，权利是权力的基础，权力不是权利的基础。其次，权利要由权力予以保护，权利本身往往难以自保，而权力本身却有充分的自我保护能力。第三，权利本身不具有国家强制性，对其保护要依赖权力，而权力本身就具有一定的国家强制性。权力与权利的区别就决定了权力易于膨胀，而权利难以自保。权利与权力之间，权利易于受到权力的侵犯。为了保障权利，法律就必须制约权力。权利与权力之间的关系状况反映着一定社会的民主程度”。 法治的首要任务就是对权力的制约，严格规范权力的范围和行使，防止权力对权利的侵犯，实际上也就是保障民主，在任何法治国家，民主总是法治的内核和精神。离开民主就没有法治，所以法治就必然要求对权力进行制约，为权利提供保障。在我国以前和现实中，权利很难有良好的法律保障。权利总是受到权力和义务的侵犯，因此强调对权利的保护意义更为重大。

二、行政诉讼在法治国家中的重要作用

我国行政诉讼制度自建立起，促进了人民法治观念的强化，促使行政机关依法办事，提高执法水平，使我国的行政法治化向前迈进了一步。具体说，有以下作用：

（1）行政诉讼有利于的实现。宪法是国家根本大法，是各项法律的基础，它的原则规定需要通过建立各种具体法律制度而得以实施。行政诉讼的建立，一方面是以宪法为根据，另一方面也正是为了保证宪法原则规定的实施。我国宪法第四十一条赋予了公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为向有关国家机关申诉、控告和检举的权利， 为切实保障公民这一宪法赋予的基本权利，就必须建立相应的处理申诉、控告和检举事项的制度，行政诉讼正是公民不服行政机关作出的具体行政行为，而以该行政机关为被告向人民法院申诉和控告，由权威、公正的人民法院通过审理行政案件予以处理而落实公民权利、保障宪法实施的制度。法制社会中往往以宪法的充分实现为其法制的最高价值，行政诉讼的建立健全是实施宪法的重要保障。

（2）行政诉讼增强广大人民群众的的法治意识。长期来说，我国一直是人治国家，行政权力在我国肆无忌惮，不受任何限制，人民群众的法治意识淡薄，民主观念缺乏，诉讼在我国历来是一件可耻的事，根本没有“民告官”的意识。通过行政诉讼制度的实施，人民群众在人民法院主持、指挥下，自觉维护自身的合法权益，这有助于打破"官贵民贱"、"官治民"的旧观念，培植和增强全体社会成员民主、法治意识。

（3）行政诉讼促进行政机关依法行政，提高行政效能，为建立一个廉洁高效的政府作出努力。行政诉讼一方面通过行政相对人的行为来监督行政机关，在维护自身合法权益中监督政府依法行政，另一方面，通过法院的司法审查机制，作出撤销、维持或者变更具体行政行为等判决，实现对行政权力的有效司法监督。

（4）行政诉讼保障了行政相对人合法权益。我国《行政诉讼法》的首要目的就是保障行政相对人的合法权益，行政诉讼一方面通过行政相对人的自身维权行动来保障合法权益不受行政机关的非法侵犯，更通过法院的公正司法来帮助处于弱势地位的行政相对人获得公正。司法实践中，在大量的“民告官”案件中，行政相对人胜诉。

（5）行政诉讼促进我国民主制度的完善。 行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。因此，行政诉讼无疑是建设民主政治的重要内容，同时也推进以实现民主政治为核心的政治体制改革的顺利进行。

三、完善我国行政诉讼制度的几点思考

目前，我国的行政诉讼实践中还存在许多不合理的情形：如行政诉讼目的的双重论；行政诉讼的受案范围过于狭窄，行政相对人的合法权益得不到全面的保护；行政相对人不愿告、不敢告的现象还较大程度的存在，行政机关对贯彻《行政诉讼法》有抵触情绪，规避诉讼、防碍法院办案的现象时有发生；部分审判人员素质不高、不能适应行政审判的需要。这都需 要在行政诉讼实践中不断完善。我从以下几个比较重要的问题谈一谈。

（1）确立行政诉讼的单一目标。关于行政诉讼的目的，在行政诉讼实践中，主在有三种观点，第一种观点认为行政诉讼的唯一目是保护公民、法人和其他组织的合法权益。离开保护公民、法人和其他组织的合法权益也就不会有行政诉讼；第二种观点认为行政诉讼的目的不仅在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且还包括保障行政机关依法行使行政职权，并认为保护行政相对人的合法权益和保障行政机关依法行使权力不是对立而是统一 的；第三种观点认为“为保护人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政权力”， 认为这一规定是对我国行政诉讼法的目的的集中概括。其实，行政诉讼作为一种司法救济制度，其目的只能是维护和保障行政相对人的合法权益。行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益，行政机关是行政执法的主体，行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，维护行政机关所代表的国家利益和公共利益，特别在我国，行政观念极强、行政权力极大，极容易损害行政相对人的合法权益，完全没有必要保障行政机关行使权力。

（2）扩大行政诉讼的受案范围，全面保护行政相对人的合法权益。行政诉讼法所规定的受案范围集中体现在三个条文中，即第2条、第1l条和第12条。第2条以概括的方式确立行政诉讼受案范围的基本界限，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼”。其第11条，在第1款中以肯定列举的方式列出了属于行政诉讼受案范围的各种具体行政，并在其第2款中以概括的力式将难以列举全面。今后将逐步纳入行政诉讼受案范围的作为补充。第12条以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作了排除规定。从法律条文来看，我国在行政诉讼受案范围的设定问题上采用概括与列举相结合的混合模式。这一模式难免产生逻辑上的不周延问题，容易引起法律条文之间的冲突和不协调，在现实法律运用中容易引起理解上的不一致。从行政相对人能提起行政诉讼的对象来看，局限于具体行政行为，不能对抽象行政行为提起行政诉讼。抽象行政行为不会对当事人产生直接的损害，但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权利和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介；而且即使能够通过提起具体行政行为对抽象行政行为进行审查，由于只能针对个案而不能否定整个抽象行政行为的效力，因此并不是一种经济的制度选择，因此有必要把抽象行政诉讼纳入行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围与《行政诉讼法》所保障的权利紧密相连。根据《行政诉讼法》第十一条第一款第八项的规定，我国行政诉讼保护的权益范围一般包括相对人的人身权与财产权。这种权益保护范围的限制并无多少正当性可言。在现代社会，诸如受教育权、政治权利、劳动权和文化权等对公民同样重要，离开这些权利，公民的生存与全面发展即面临巨大的威胁。目前很多法院在受理案件时，对人身权和财产权作扩大解释，并将其与民法上的含义分离，例如将知识产权和受教育权也包括在内，这显然符合我国行政诉讼法保障公民权利的根本精神和我国社会主义法冶的发展方向；在未修改现行行政诉讼法的情况下，从更有效保护相对入合法权益的目的出发，也可考虑将劳动权、文化权等未超越人身权和财产权文义范围的权利，通过扩大解释纳入行政诉讼所保护的权益范围之内。其他一些权利由于已经超越了人身权和财产权的文义范围，应当通过修改行政诉讼法扩大行政诉讼对权利的保护范围。

（3）完善我国的行政诉讼类型。行政诉讼的类型化具有提供适当的权利保护类型、统一处理和筛选适当的诉讼方式以及调整行政权与司法权的功能。我国行政诉讼的类型化尚不发达，限制了行政诉讼制度功能的充分发挥。①主观诉讼是指以保护主观个人权益为目的的诉讼，原告的资格取决于是否存在对其实体法上权益加以保护的必要。而客观诉讼是为了维持客观公法秩序而进行的诉讼。我国《行政诉讼法》仅规定了主观诉讼，对客观诉讼未予涉及，在其他的单行法中也罕见对此作出规定者。为了更充分地发挥行政诉讼制度的功能，应当通过完善行政诉讼法和相关的单行法，建立客观型行政诉讼。具体来说，对于涉及环境保护等事关公共利益的事件，可以考虑允许公民以纳税人的身份提起行政诉讼，当社团成员的普遍利益受到侵害时，社团应有资格以自己的名义提起行政诉讼，当行政机关的违法行为侵犯国家利益或公共利益时，应当由特定的国家利益代表人提起行政诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制行政机关履行职责。②我国行政诉讼法规定了形成诉讼(撤销与变更诉讼)和给付诉讼，对确认诉讼未予规定，但确认诉讼在司法实践中得到承认，并在最高法院新的司法解释中得到确认，因此，从总体上来看，这三种诉讼类型均已具备。但我国行政诉讼法仍存在欠缺，主要体现在仅注意到各种诉讼判决内容的不同，而未能全面考量各种诉讼类型在适法要件、举证责任、诉讼时效等诉讼规则上的差异。行政诉讼法和司法解释在程序规则的设计上主要着眼于撤销诉讼，对其他类型诉讼的程序规则的特殊性注意不够，例如无效确认诉讼，这一诉讼形式在国外没有诉讼期限的限制，但在我国司法解释中并投有得到体现；又如给付诉讼的举证责任与撤销诉讼也存在重要的差别，我国《行政诉讼法》对此未予重视。这些缺陷都需要通过修改行政诉讼法的方式加以克服。

（4）建立相对弱化的职权主义行政诉讼模式。从世界各国来看，行政诉讼模式主要有职权主义和当事人主义两种。因为当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体对等的前提下，但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡。而且由于大多数行政诉讼的费用较少，阻力和压力大，不能吸引更多的律师(特别是优秀律师)作为人参与诉讼。因此，如果实行当事人主义，必将严重影响行政审判的实体公正，不利于对相对人权益的有力保护。应当以借鉴大陆法系职权主义模式为基础，同时注意明确职权主义的界限，井结合中国的实际对其加以弱化和限制。以职权主义为基础应当体现在下列方面：法院对行政行为合法性的审查，不以原告所主张事实为限，而应当从行政行为合法性的要件出发对其进行全面审查；法院对于有助于查明被诉行政行为违法的证据，应当依职权进行积极全面的调查；当事人的自认对于法院没有拘束力。行政诉讼采取职权主义的主要目的，是保障作为弱者的原告能够与行政机关形成有效的对抗。如果法院在行政审判活动中为行政行为合法性提供事实和证据加以支持，则将造成相对人更大的困难并使其对提起行政诉讼视为畏途；这在我国行政案件偏少、相对人诉讼意识淡薄的情形下是应当加以克服的。为此，应当明确行政诉讼中职权探知主义的单方性；即法院调查的事实和证据只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知主义相比似乎对保护公共利益不利，但是行政机关的能力已经足够收集到其所作的证据，法院不协助被告举证，对实体真实的发现一般并无影响。

主要参考文献：

1、黄学贤、杨海坤著：《新编行政诉讼法学》，中国人事出版社，2001。

2、杨海坤编著：《行政诉讼法学》，中央广播电视大学出版社，1994。

3、杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化：从比较法角度研究》，

法律出版社，1999。

4、王学辉主编：《行政法学论点要览》，法律出版社，2001。

5、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

6、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，1998。

8、《行政诉讼条文精释》，马原主编，人民法院出版社出版。

9、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；

10、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版

诉讼法和行政诉讼法篇（4）

行政诉讼和解制度，即是在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，在自愿原则、合法原则的基础上，通过有效的沟通，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，达成共识，然后根据行政诉讼法的相关规定，以法院裁定准许原告撤诉为主要结案方式，终结诉讼程序，从而使行政争议得以解决的一种高水平、高质量、高效率的纠纷解决机制。

行政诉讼和解制度借鉴了民事诉讼中的调解制度，其目的都是希望通过当事人之间的沟通与协商来有效解决实际问题。行政诉讼的和解，是不论当事人之间的纵向或横向关系，其实质是各方各退一步来解决实际矛盾。不同于民事诉讼的调解，其实质是当事人均处于一种平等的地位来处分自己的实体权利，并不适用于行政行为中的纵向管理与被管理的关系。此外，在行政诉讼和解中，法院或说法官兼有指挥、调控、审查、监督的权利和义务，可以适时为双方提供协商、对话的机会及场合，正确、公正地开示有关预测判决的信息，在必要和可能时，提出供当事人协商讨论的方案;还可以依职权防止当事人因强迫、误导、诱骗或基于自身认识错误而签订和解协议，也有权制止当事人签订有损第三人或社会公共利益的和解协议。而民事诉讼调解中法院或法官的主观能动作用则相对弱一些。

二、行政诉讼和解制度的法律依据

我国现行的法律制度并未明确规定行政诉讼和解制度，但也没有排除行政诉讼和解的适用。我国行政诉讼法第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这一法条明确了原、被告双方在诉讼中享有的对自身权利的处分权：原告可以申请撤诉，但前提是行政机关改变其具体行政行为;被告可以变更、撤销其具体行政行为以求达到原告撤诉的法律效果。该法条为行政诉讼和解的适用提供了法律依据。

2007年3月1日最高人民法院的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中强调，对行政诉讼案件人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。

2008年1月14日最高人民法院公布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，该司法解释第一条明确规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”这也为行政诉讼和解提供了司法解释。

此外，2009年6月26日最高人民法院的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》之八中再次强调，要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持。要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。通过制度化的良性互动机制，形成协调、和解的合力，有效化解行政争议，维护社会和谐。

三、行政诉讼和解制度的可能性和需要性

行政机关的自由裁量权为行政诉讼和解制度提供了可能。行政诉讼和解制度通常表现为经过沟通协调、利益博弈之后，在法院的主持下双方当事人最终达成意思表示一致的和解协议，这种更加理性化表达利益均衡的和解协议可以全面有效地反映双方当事人的自由意志，是双方当事人对诉讼和解产生实质性影响的结果。行政主体对争议的具体行政行为享有充分的自由裁量权是行政诉讼和解制度必须满足的大前提。不论是行政补偿、行政赔偿、还是行政合同，或者是行政处罚与行政强制，在行政诉讼中，只要是裁量的具体行政行为，行政主体在可选择的余地内享有自由裁量权的，就对诉讼标的有处分权，就应该有和解的可能。法律赋予行政主体自由裁量权，旨在与行政主体自由处分职权维护公共利益的同时，在可以自由选择的幅度范围内，最大化的实现公共利益及最小化的损害行政相对人的个人利益，追求实体上的公正。行政机关不仅要正确履行职责运用自身权利，更为重要的是真正及时地缓解矛盾、平息纠纷、服务大众。行政和解制度为行政案件中的各方当事人提供了沟通与协商的平台，目的就是为了有效保障行政相对人的合法权益，并切实地得到行政机关改变不合理具体行政行为的效果，因此，能够及时化解社会矛盾和纠纷。

建设和谐社会和法制国家，需要行政诉讼的和解制度。和谐社会是一个追求公平、稳定和利益协调的社会，也是一个需要及时有效化解矛盾冲突机制的社会。同时，法治不仅成为国家治国之方略，而且也成为公民保障权益之诉求。人民法院审判工作作为社会争端的最终解决机制，作为“维护社会公平正义的最后一道防线”，其调处矛盾、平衡社会关系、稳定社会秩序的职能作用不可替代，更不可或缺，这是宪法和法律赋予人民法院的神圣使命，也是构建和谐社会的必然要求。但和谐社会的构建，需要更加强调司法功能实现的和谐性、人性化。在处理司法的功能与保障功能上，要认识到，打击刑事犯罪可以维护稳定，化解社会矛盾更能够从根本上维护稳定;“严”可以消除破坏和谐的因素，“宽”也可以增加积极的和谐因素。在处理司法管理功能与服务功能上，要认识到，强化司法对国家和社会事务的管理，有助于维护法治的统一，树立司法权威;强化司法对社会的服务，同样有助于增强社会对司法的认同感和可接受度，提高司法公信力。在处理司法的威慑功能与预防功能上，要认识到，依法惩治犯罪有利于减少犯罪，依法宽大处理也有利于分化瓦解犯罪分子;加大违约制裁有利于增强社会诚信，倡导互谅互让也有利于减少矛盾冲突。这决定了在新形势下，人民法院既然要坚持严格司法，更要加强司法的人文关怀，重视司法的“和谐”作用，把是否有效增加和谐因素、切实减少不和谐因素，作为衡量司法功能强弱、司法作用大小的重要标准。行政诉讼是解决“官”“民”矛盾的最终机制，这就要求在行政诉讼中需要和解制度。

四、行政诉讼和解制度中几个应该注重的问题

首先，应尊重当事人的合意，和解工作做到“以人为本”。法官要贯彻“以人为本”的社会主义法治理念，充分尊重当事人的意见，不能为追求撤诉率而盲目地强迫当事人进行和解;对于当事人不同意协调和解处理的案件，法院不能强行和解;当事人达不成和解意见的，法院应及时依法作出裁判。

其次，加强与行政机关的协调沟通，促使行政机关大力配合做好和解工作。行政诉讼和解制度不能仅仅依靠法院来运作，案件虽然在法院，但是协调和解需要当事人各方的共同努力才能实现。如果行政机关仅仅将协调和解的动作保持在口头上而不能实现，无形中加大了法院的压力和工作量，使案件进程缓慢，矛盾越积越深，最终不利于社会的和谐发展。实践中，某些案件原告撤诉后，行政机关不落实撤诉前提，致使结案后“官”“民”矛盾仍未得到实质性化解，法院仍需进行大量协调工作。

再次，加强协调和解的规范性和合法性，合理确定协调和解在法官业绩中的考核标准。行政诉讼案件涉及“官”“民”矛盾，协调和解难度大，法官要付出相当多的时间和精力;法院要建立健全相应的行政诉讼案件协调和解机制，并强调其规范性，将协调和解的工作成绩与法官考核、评级、奖惩挂钩，进一步激励审判人员进行行政诉讼的和解，最大限度地促进“官”“民”和谐、社会和谐。

诉讼法和行政诉讼法篇（5）

行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质：解决行政争议的制度；行政救济制度；行政责任制度；行政法制监督制度等。

其产生原因是： 行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力，这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ，通过公正、权威的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求，并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。

二、 法治国家及其实现条件

法治国家是一个复杂的概念，是与专制国家相对立的，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家，前者就是依法治国，要求国家机关的一切活动都必须依据宪法和法律，后者是指良法治国，不仅要求国家机关依法活动，还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。

为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们首先必须培养公民的现代法治精神，它至少包括以下几个观念：

第一、 善法恶法观念：以正义为标准，我们可以这样认定，即如果一部法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的标准，便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识，该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力，满足了实质法治的最低要求。

第二、 法律至上观念：该观念要求消除特权，立法者和统治者守法，法律是全体民众的主人，不论其权力大小和地位高低；反之，如果公众心目中的认同的最高权威不是法律，而是权力或等其他东西，那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方，法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的，都是人格化的，没有理性而且多变，连形式法治都不能实现。

第三、 权利文化观念：天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识，而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位为义务，其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利，为公民更好地行使权利服务，如果权力行使背离保障公民的宗旨，公民有权通过法律改造之。

为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则：

第一、 分权制衡原则：任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则，才能实现权力之间的相互牵制，而不是权力破坏法律。

第二、 权力与责任相统一原则：不论哪种权力主体，只要其启动了权力，就应当为其预设责任，以防止其滥用权力或不履行义务。

第三、 司法独立和中立原则：司法权是一种判断权，司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事，即保持独立和中立。另外，由于司法权是国家权力中的终极性权力，它对争执的判断和处理是最后和最权威的，这必然要求它代表着社会公正，如果不能保持独立和中立，司法公正就会受到怀疑，社会公正也就荡然无存，而没有了社会公正法治国家也就不复存在。

三、 行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用

1、 行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。

行政诉讼为全体社会成员提供一个学、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼，它通过官民同在法庭上争论是非曲直，平等地接受和服从判决，把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位，这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、"民不可告官"的旧观念，培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识，他们才会敢于和恶法作斗争。

2、 行政诉讼通过维护宪法和法律的权威强化了人们的法律至上观念。

宪法是国家根本大法，是治国安邦的总章程，法律则是国家立法机关制定的，他们的效力要高于行政机关的规范性文件，同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理，审判机关通过进行司法审查，对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用，对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁，向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。

3、 行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。

行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼，并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决，公正合理地解决行政争议，为行政相对人的合法权益提供有力的、权威的司法保障；在具体的行政诉讼制度中，通过专家辅助证人的设置，使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配 ，举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定 ，充分体现了对公民合法权益的保护 。显然，这些规定，对于唤醒公民的权利自我保护精神，都会起到积极有效的作用。

4、 行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。

行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院时，法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序，审理行政案件，实现对行政权力的有效司法监督，促使行政机关及其工作人员严格依法行政，充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。

5、 行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任，贯彻了权力与责任相统一原则。

按照行政诉讼制度的规定，作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任，而且，一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任，这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政，慎重行使手中的权力，有清醒的责任意识，从而提高行政活动效率和质量，克服或减少行政方面的，促进为政清廉。

6、 行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。

行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告，证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外，行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力，明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权，不受行政机关的干涉。在行政诉讼中，还通过回避等制度保证法官的中立地位。

四、 只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼

从世界范围来看，行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异，但作为一项诉讼法律制度，它的出现并非偶然，而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。

1、 以为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此，如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下，或许还有行政（实体）法律规范的话，那么在那时，就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪，资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡，司法独立、代议民主、法律面前人人平等，以法治国，并颁行宪法，建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府，这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化，使行政权力受到司法机关的制约；政府受到人民的监督，从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。

2、 法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较，人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会，不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主，奴隶无任何自由、权利可言，不具备独立的人格，因而不可能成为独立的诉讼主体；在封建时代，农民虽有一定程度的人身自由和权利，但由于仍被束缚在地主的土地上，同地主之间还有牢固的人身依附关系，而地主又依附于国王，在这种"普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣"的社会关系和社会结构中，除了皇帝之外，不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济，商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代，不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体，而且随着商品经济的日益发达，一些企业也成为独立的法人主体，从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议，并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡，这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。

3、 法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播，是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员，既统治者或管理者都须守法，受制于法，也就是以法制权。由于国家立于社会之上，它与公民的地位是不平等的，实行法治意味着国家和公民同受法律的约束，统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约，而不允许任何一方有超越法律的特权，法律面前任何人、任何机关其地位是平等的，因此，讲法治，首要的是以法制权，这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束，政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。 司法权与行政权相分离，以司法权制约行政权，这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立，正是以司法权制约行政权，实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。

五、 如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求

我国现行的行政诉讼制度还很不完善，还远不能适应建设社会主义法治国家的要求，按照前文所述的法治精神和法治原则，在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。

第一， 关于抽象行政行为的审查。

抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人，而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力，在现代行政法的制度下，行政权得到了扩张，还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政，所谓法指的是议会制定的法律，立法权属于议会，现在却向行政机关转移， 在我国国务院有权制定行政法规，国务院各部门有权制定部门规章，省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法，都属于抽象行政行为的范畴。

在我国目前的行政诉讼法框架下，法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为，并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为，这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以，必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围，法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件，包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使，无论表现为具体行政行为，还是抽象行政行为，审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则，满足法治的要求。

第二， 关于与行政复议的冲突的解决

1990年我国在政府内部建立了行政复议制度，即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关，受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请，这里所谓的行政复议机关，在大多数的情况下指的是政府所属工作部门，少数情况下指的是各级政府。通过该制度，一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除，还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性，法院没有能力审查；或者因为政府部门行政级别过高如国务院，法院没有资格监督 。

这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利，侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权，破坏了分权原则，与法治国家的目标是背道而弛的。另外，由于行政复议机关隶属行政部门，不具有独立性，是行政机关自己充当自己的法官，其公正性难以保证。因此为符合法治的要求，笔者建议，取消行政复议制度，将其与行政诉讼制度合并，统一由司法机关行使。

第三， 关于具体行政行为合理性的审查

1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查，由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间，行政权的行使除了其合法性以外，还有一个在自由裁量权的范围内，具体行政行为是否合理的问题，而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查，这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。

如前文所述，现代法治是指实质意义上的法治，即良法之治，它以追求社会正义和公正为目标，它要求司法机关在作出裁决时，不仅考虑行为的合法性，还要求考虑合理性，并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理，因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。 参考文献：

1．《行政诉讼法》 应松年 中国政法大学出版社 1994年版

2．《美国行政法》 王名扬 中国法制出版社 1995年版

3.《行政诉讼法学》 姜明安 北京大学出版社 1995年版

诉讼法和行政诉讼法篇（6）

行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质：解决行政争议的制度；行政救济制度；行政责任制度；行政法制监督制度等。

其产生原因是：行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力，这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关，通过公正、权威的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求，并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。

二、法治国家及其实现条件

法治国家是一个复杂的概念，是与专制国家相对立的，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家，前者就是依法治国，要求国家机关的一切活动都必须依据宪法和法律，后者是指良法治国，不仅要求国家机关依法活动，还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。

为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们首先必须培养公民的现代法治精神，它至少包括以下几个观念：

第一、善法恶法观念：以正义为标准，我们可以这样认定，即如果一部法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的标准，便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识，该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力，满足了实质法治的最低要求。

第二、法律至上观念：该观念要求消除特权，立法者和统治者守法，法律是全体民众的主人，不论其权力大小和地位高低；反之，如果公众心目中的认同的最高权威不是法律，而是权力或等其他东西，那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方，法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的，都是人格化的，没有理性而且多变，连形式法治都不能实现。

第三、权利文化观念：天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识，而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位为义务，其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利，为公民更好地行使权利服务，如果权力行使背离保障公民的宗旨，公民有权通过法律改造之。

为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则：

第一、分权制衡原则：任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则，才能实现权力之间的相互牵制，而不是权力破坏法律。

第二、权力与责任相统一原则：不论哪种权力主体，只要其启动了权力，就应当为其预设责任，以防止其滥用权力或不履行义务。

第三、司法独立和中立原则：司法权是一种判断权，司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事，即保持独立和中立。另外，由于司法权是国家权力中的终极性权力，它对争执的判断和处理是最后和最权威的，这必然要求它代表着社会公正，如果不能保持独立和中立，司法公正就会受到怀疑，社会公正也就荡然无存，而没有了社会公正法治国家也就不复存在。

三、行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用

1、行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。

行政诉讼为全体社会成员提供一个学、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼，它通过官民同在法庭上争论是非曲直，平等地接受和服从判决，把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位，这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、"民不可告官"的旧观念，培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识，他们才会敢于和恶法作斗争。

2、行政诉讼通过维护宪法和法律的权威强化了人们的法律至上观念。

宪法是国家根本大法，是治国安邦的总章程，法律则是国家立法机关制定的，他们的效力要高于行政机关的规范性文件，同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理，审判机关通过进行司法审查，对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用，对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁，向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。

3、行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。

行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼，并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决，公正合理地解决行政争议，为行政相对人的合法权益提供有力的、权威的司法保障；在具体的行政诉讼制度中，通过专家辅助证人的设置，使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配，举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定，充分体现了对公民合法权益的保护。显然，这些规定，对于唤醒公民的权利自我保护精神，都会起到积极有效的作用。

4、行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。

行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院时，法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序，审理行政案件，实现对行政权力的有效司法监督，促使行政机关及其工作人员严格依法行政，充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。

5、行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任，贯彻了权力与责任相统一原则。

按照行政诉讼制度的规定，作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任，而且，一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任，这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政，慎重行使手中的权力，有清醒的责任意识，从而提高行政活动效率和质量，克服或减少行政方面的，促进为政清廉。

6、行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。

行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告，证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外，行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力，明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权，不受行政机关的干涉。在行政诉讼中，还通过回避等制度保证法官的中立地位。

四、只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼

从世界范围来看，行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异，但作为一项诉讼法律制度，它的出现并非偶然，而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。

1、以为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此，如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下，或许还有行政（实体）法律规范的话，那么在那时，就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪，资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡，司法独立、代议民主、法律面前人人平等，以法治国，并颁行宪法，建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府，这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化，使行政权力受到司法机关的制约；政府受到人民的监督，从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。2、法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较，人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会，不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主，奴隶无任何自由、权利可言，不具备独立的人格，因而不可能成为独立的诉讼主体；在封建时代，农民虽有一定程度的人身自由和权利，但由于仍被束缚在地主的土地上，同地主之间还有牢固的人身依附关系，而地主又依附于国王，在这种"普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣"的社会关系和社会结构中，除了皇帝之外，不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济，商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代，不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体，而且随着商品经济的日益发达，一些企业也成为独立的法人主体，从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议，并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡，这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。

3、法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播，是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员，既统治者或管理者都须守法，受制于法，也就是以法制权。由于国家立于社会之上，它与公民的地位是不平等的，实行法治意味着国家和公民同受法律的约束，统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约，而不允许任何一方有超越法律的特权，法律面前任何人、任何机关其地位是平等的，因此，讲法治，首要的是以法制权，这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束，政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。司法权与行政权相分离，以司法权制约行政权，这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立，正是以司法权制约行政权，实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。

五、如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求

我国现行的行政诉讼制度还很不完善，还远不能适应建设社会主义法治国家的要求，按照前文所述的法治精神和法治原则，在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。

第一，关于抽象行政行为的审查。

抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人，而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力，在现代行政法的制度下，行政权得到了扩张，还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政，所谓法指的是议会制定的法律，立法权属于议会，现在却向行政机关转移，在我国国务院有权制定行政法规，国务院各部门有权制定部门规章，省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法，都属于抽象行政行为的范畴。

在我国目前的行政诉讼法框架下，法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为，并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为，这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以，必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围，法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件，包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使，无论表现为具体行政行为，还是抽象行政行为，审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则，满足法治的要求。

第二，关于与行政复议的冲突的解决

1990年我国在政府内部建立了行政复议制度，即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关，受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请，这里所谓的行政复议机关，在大多数的情况下指的是政府所属工作部门，少数情况下指的是各级政府。通过该制度，一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除，还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性，法院没有能力审查；或者因为政府部门行政级别过高如国务院，法院没有资格监督。

这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利，侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权，破坏了分权原则，与法治国家的目标是背道而弛的。另外，由于行政复议机关隶属行政部门，不具有独立性，是行政机关自己充当自己的法官，其公正性难以保证。因此为符合法治的要求，笔者建议，取消行政复议制度，将其与行政诉讼制度合并，统一由司法机关行使。

第三，关于具体行政行为合理性的审查

1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查，由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间，行政权的行使除了其合法性以外，还有一个在自由裁量权的范围内，具体行政行为是否合理的问题，而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查，这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。

如前文所述，现代法治是指实质意义上的法治，即良法之治，它以追求社会正义和公正为目标，它要求司法机关在作出裁决时，不仅考虑行为的合法性，还要求考虑合理性，并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理，因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。

参考文献：

1．《行政诉讼法》应松年中国政法大学出版社1994年版

2．《美国行政法》王名扬中国法制出版社1995年版

3.《行政诉讼法学》姜明安北京大学出版社1995年版

诉讼法和行政诉讼法篇（7）

    其二,人民法院对该案件的排他管辖权由此形成。

    其三,双方当事人相应的诉讼地位由此产生。

    人民法院对起诉审查以后,针对不同情况作出不同的处理:

    1、人民法院认为起诉符合法定条件的,应当在7日内立案并通知当事人;

    2、人民法院认为起诉不符合法定条件的,应当在7日内裁定不予受理。

    3、当事人的起诉属于其他情况的,分别予以处理:

    (1)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼。

    (2)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,不得向人民法院起诉的。

    (3)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决。

    (4)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉。

    (5)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。

    (6)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理。

    (7)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解持收养的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的,不予受理。

诉讼法和行政诉讼法篇（8）

《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年4月4日经七届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生在我国民主与法治发展历程中具有里程碑的意义，（注：《人民日报》评论员曾指出：一个国家是否建立行政诉讼制度是衡量这个国家民主与法治发展的重要标志。）标志着我国行政诉讼制度初步建立。台湾地区现行的行政诉讼法以历时11年之久修订，并于1998年10月2日得以通过。由于历史的原因海峡两岸建立了不同的法律体系，法律制度存在着巨大的差异，现行行政诉讼法的区别也较大。台湾地区现行行政诉讼法在某种程度上借鉴了大陆行政诉讼法的立法经验，（注：台湾蔡志方在其《行政救济与行政法学（一）》一书中就用较多的篇幅介绍大陆行政诉讼法并对其进行评析。一些台湾学者也曾来大陆实地考察行政诉讼制度。）甚至在某些方面已超出了大陆行政诉讼法的立法水平。对大陆和台湾地区行政诉讼法比较研究，既有利于了解台湾地区行政诉讼制度，也有利于大陆行政诉讼制度的完善。大陆和台湾地区现行行政诉讼法的差别主要体现在以下几个方面：

一、大陆和台湾地区行政诉讼法的出台背景比较

1.大陆行政诉讼法的出台背景

新中国建国以后很长一段时期，既没有行政诉讼制度，也没有行政诉讼法。虽然建国初在《最高人民法院组织条例》中存在最高人民法院设立行政审判庭的规定，但实际上长期以来不存在行政诉讼。直至1982年《民事诉讼法》出台才正式开启行政诉讼的历史。但行政诉讼基本是沿用民事诉讼程序。随着改革的深入，人们的思想得到空前的解放，大陆的法学也得到蓬勃发展。在广大行政法学者的理论研究推动下，在理论界与实际工作部门同志的共同努力下，在1989年终于出台了新中国第一部行政诉讼法。而且这部法体现了现代法治精神，是一次成功的立法。但也不可否认，由于我们没有长期充分的行政审判实践为依托，也没有行政诉讼法立法经验，甚至当时民事诉讼法自身也处于待修订状态，使得这部行政诉讼法在立法技术上显得有些粗糙，有些规定显得过于理想，在操作性方面也还存在一些欠缺。

2.台湾地区行政诉讼法的立法背景

台湾地区现行行政诉讼法颁布以前一直沿袭使用1933年6月23日国民党政府平政院成立的同时施行的行政诉讼法，后经多次修订，最近的一次修订是在1975年。台湾地区行政审判的历史较长，所以台湾地区现行行政诉讼法的立法既有着长期的行政审判实践为依托，又有着行政诉讼法立法经验为基础，并且台湾地区民事诉讼法较为成熟，有利于行政诉讼法引用一些相关规定，还有大陆行政诉讼法立法经验可供借鉴，台湾地区行政法学研究历史没有中断，这些都有利于台湾地区行政诉讼法的完善。

另外，台湾地区行政法学界长期以来受西方法学思想影响较大，这些在其行政诉讼法立法中也有所体现。

二、大陆和台湾地区行政诉讼法的总体比较

1.台湾地区行政诉讼法比较注重对公共利益的保障

台湾地区法律制度具有典型的大陆法系的特征。在行政法中表现为尤为注重保障公权力之有效行使。在行政诉讼法中处处体现以保障公共利益为第一要旨。例如其在：第9条、第35条有关起诉资格的特殊规定，第114条对原告撤诉权的公益限制，第116条原告申请停止执行时需考虑公益是否受到伤害，第133条行政法院为保障公益依职权调查证据，第183条停止诉讼涉及公益时的处理，第219条当事人对诉讼标的处分权的公益限制，第282条再审之诉之判决是否应对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利予以保护的判断依据等。可见，在行政诉讼中不管是当事人的诉讼行使还是法院行使审判权均以不侵害公益为原则。甚至在第198条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销与变更于公益有重大损害，经斟酌原告之受损害，赔偿程度，防止方法及其他一切事实，认原处分或决定之撤销或变更于公益相违背时，得驳回原告之诉。”充分体现其公益优先原则。

大陆行政诉讼法中也有保障公益的规定，但条文很少，仅在第44条中关于诉讼期间原告申请停止执行，人民法院可裁定停止执行的条件中明确指出须不损害公共利益。而在其他情况下是否应考虑公共利益则纯属法官自由裁量的问题。但根据行政诉讼法第54条可以看出，只要行政行为违法均会被人民法院撤销或部分撤销。由此可见大陆行政诉讼法控权色彩非常明显，是不会因保障公益而默认违法行政行为的。

2.台湾地区行政诉讼法十分注重对当事人诉权之保障

台湾地区行政诉讼法中有许多大陆行政诉讼法所没有的保障当事人诉权的规范。如第96条规定：当事人得向行政法院书记官请求阅览、抄录、影印，或摄影卷内文书，或预纳费用，请求付与缮本、影本或节本。而大陆行政诉讼法仅赋予当事人阅读笔录之权利。与大陆行政诉讼需征收裁判费并且没有诉讼救助所不同的是，台湾行政诉讼不征收裁判费，并且对当事人无资力支付诉讼必要费用者，行政法院应依申请，以裁定准予诉讼救助（第98条与第101条），第125条还要求审判长使当事人为事实上及法律上适当完全之辩论。关于判决书告知上诉期间有错误时的处理等也体现充分保障诉权的立法指导思想。

再如，第113条规定，原告于判决确定前撤回诉之全部或一部时，被告若已为本案之言词辩论者，应得其同意。大陆行政诉讼法中原告撤诉是否允许则纯粹由人民法院裁量决定，与被告无关。这不仅体现台湾地区行政诉讼法注重对当事人诉权的保障，同时也体现两岸对行政诉讼所持态度不同。台湾地区行政诉讼法规定将部分决定权交予被告，充分尊重被告方当事人诉权，仅由行政法院就是否违反公益作出裁量，相形之下，大陆人民法院就撤诉问题的自由裁量权则显得过于宽泛模糊。

3.台湾地区行政诉讼法较大陆的更为具体

大陆行政诉讼法仅有75条，加上最高人民法院的司法解释也仅有190条，而台湾地区行政诉讼法共计308条，不仅条文比大陆的多，在内容上也较大陆更为详尽。如二审程序的相关规范大陆行政诉讼法只有3条，台湾地区则有26条之多。有关再审程序的规范大陆也只有3条，台湾地区则有11条之多。依据其规范完全可以满足二审、再审的需要。而大陆行政诉讼中需广泛依赖民事诉讼法的相关规范。

台湾地区行政诉讼法对民事诉讼法相关条文的引用比大陆更为明确。大陆仅在最高人民法院司法解释第114条中原则性规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法规定外，对本法没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”事实上行政诉讼程序的每一具体步骤可以参照哪些民事诉讼法条文很不确定，可见大陆引用民事诉讼法条文实际上是一种弥补行政诉讼法不足的手段，由于被引用的条文并未明确下来，这些条文并未成为行政诉讼法的有机组成部分。相比较而言，台湾地区行政诉讼法对行政诉讼中每一具体程序可以引用哪些民事诉讼法条文均一一列出，便于操作，从而使这些条文成为行政诉讼法的有机组成部分。

三、大陆和台湾地区行政诉讼体制以及行政诉讼法结构之差异

1.大陆和台湾地区行政诉讼体制的区别

目前较为典型的行政诉讼体制有两类，也称为行政诉讼的一元制与二元制。一元制又称合并主义，以英美为典型代表；二元制为分离主义，以法、德、奥等大陆法系国家为代表。台湾地区行政诉讼体制属于典型的分离主义。行政诉讼案件由高等行政法院与最高行政法院管辖。行政法院独立于其他普通法院（但较为独特的是它与普通法院均隶属于“司法院”）。并且将行政诉讼由以前的一级一审改为两级两审。这既是适应时展的需求，（注：在国民党政权盘踞大陆时期，行政案件数量很少。从1933年至1947年15年间，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份仅有2件，最多也仅为82件。故只设中央一级行政法院足以应付需要。国民党政府到台湾后沿用旧的行政诉讼体制，一级一审体制只到近二、三十年才暴露出其不足。数据引自《行政救济与行政法学（一）》，第313页。）也是为了进一步给予当事人以充分救济。当然这也与台湾地区行政法学者大力推动有密切关系。大陆地区行政诉讼体制则属于合并主义即一元制。行政案件与普通案件均由普通法院管辖。但较为独特的是在普通法院内设有行政审判庭，具体负责行政案件的审判。虽然大陆也有学者呼吁设立独立的行政法院[1]，但在目前情况下难度很大。大陆普通法院共设四级，也是两审终审制，存在着级别管辖的问题（台湾地区行政法院共设两级，一审由高等行政法院管辖，不存在着级别管辖的问题）。

台湾地区行政法院隶属于司法院，且司法院大法官有违宪审查权，因此其行政诉讼法第252条规定：最高行政法院就其受理案件，对所适用之法律确信有抵触宪法之疑义时，得裁定停止诉讼程序，声请大法官会议解释。大陆法官没有违宪审查权，并且在第53条规定，行政规章之间相互矛盾时，得声请国务院予以裁决。这一规定被学者们认为是大陆行政诉讼法中最不和谐的音符。

2.大陆和台湾地区行政诉讼法的结构存在差异

大陆行政诉讼法与大陆民事诉讼法的结构相似，分为总则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、涉外行政诉讼、附则等共计11章。

台湾地区行政诉讼法则分为：总则、高等行政法院第一审程序、上诉审程序、抗告程序、再审程序、重新审理、保全程序、强制执行程序、附则共计9编。

台湾地区以不同审级的、不同性质的审判程序为单位架构其行政诉讼法体系。将受案范围、管辖、当事人，以及共同的诉讼程序如送达、当事人书状、期间、诉讼卷宗、诉讼费用等均归之于总则内容。这样简洁明了，便于操作。

另外从总体上看，双方行政诉讼法均有对方所不具备的内容。大陆行政诉讼法所独具的内容有：侵权赔偿责任，涉外行政诉讼，以及总则中关于行政案件审理所应遵循的原则等。台湾地区行政诉讼法所独具的有：一审通常诉讼程序中的和解，一审简易诉讼程序、抗告程序、重新审理等。

大陆行政诉讼法虽然也有总则，但其内容不似台湾地区行政诉讼法总则那样将所有共同的不属一审、二审、再审等程序的规范均包容在总则中。大陆行政诉讼法总则实际上只有三部分，即行政诉讼的目的、受案范围、行政诉讼的原则。可见大陆行政诉讼法总则实质上是该法的纲领，双方对总则的认识存在明显差异。

四、大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的之差异

大陆和台湾地区行政诉讼法均于总则第一条简明概括了立法宗旨。大陆行政诉讼法指明其目的是：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关行使职权，根据宪法制定本法。”依此规定，立法者赋予行政诉讼法鲜明的控权色彩。这也与大陆行政法学的主流思想相合拍，即不管是控权论还是平衡论均认为行政诉讼法的主要功能为控制、监督行政权的有效行使。正因为此，使得行政诉讼法的颁布在中国行政法学乃至整个法学发展中具有开创中国民主、法治新局面的里程碑式意义。台湾地区行政诉讼法指出其目的为：“行政诉讼以保障人民权益、确保国家行政权之合法行使，增进司法功能为宗旨。”相较之下少了“监督”二字使具控权色彩较淡，更侧重于行政诉讼法作用的均衡发展，既保障行政权的有效运行，同时也注重维护人民的合法权益。但其多了“增进司法功能”一语。将其列入总则中体现台湾地区行政诉讼立法注重其司法的可操作性。

总之大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的看似相似，但实际上存在着较大的差异，并对以后的条文产生较大影响。

五、大陆和台湾地区行政诉讼受案范围的差异

1.受案范围的确定方式不同

台湾地区行政诉讼法对受案范围的确定方式为概括式。在其第2条中规定：公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。并对两种特殊情况作出处理，即第9条规定可受理自身利益并未受到侵害的人民，为维护公益提起的诉讼。并规定选举罢免之争议由行政法院受理（这些也均属于公法上的争议）。

大陆行政诉讼法受案范围采用结合式即首先在该法第2条作了概括式的规定，并在该法第11条作了列举（先作内容列举，再作法律列举，最后在该法第12条作了具体排除列举）。

2.受案范围不同

大陆行政诉讼法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依本法提起诉讼。这里它要求首先应是行政机关的具体行政行为，而抽象行政行为则排除在受案范围之外，其次，权益受到侵害者才有权起诉，再次，最高人民法院的司法解释又将“合法权益”限定在人身权益与财产权益这两类，而政治权益、受教育权益则无形中被排除在外。并且对于非行政主体的公法人如公立学校，公立医院等行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益时，对他们提起的诉讼是否可以受理，法律依据不很明确。

台湾地区行政诉讼的受案范围则比大陆广得多，认为公法上的争议均可提起诉讼。有些台湾地区学者将公法定义为规范公权力的法。由它引起的争议，其范围显然要比行政权行使引起的争议范围大得多。（台湾地区行政诉讼法规定对公法契约争议与选举争议也可提起诉讼。甚至利益未受侵害的人民对公法上的争议所提起的诉讼在某些情况下也可以受理。）

我国大陆地区不承认公私法的划分，所以在行政诉讼法中将其受案范围定义为公法上之争议显然不恰当。但我国大陆行政诉讼法对受案范围所采取的混和式规定的模式其缺点也十分明显，正如台湾地区学者管欧所言：“列举主义其优点在于规定明确，防止滥诉、杜绝纷扰。唯社会新兴事业日多，行政事项极繁，列举既难免遗漏，且无法适应变动不居的行政事项，若不在列举的范围之内，则因违法行为所受的权利损害，即无法定的救济。至于概括主义，其得失则与列举主义相反。唯就行政诉讼制度的趋势及法制思想与社会进步的情形言之，则由列举主义而趋向于概括主义。”瑞士公法学者鲁克认为列举主义是行政诉讼达成概括主义的一种过渡手段。事实上台湾地区行政诉讼法也是从列举主义经过司法机关不断地突破，如早期司法院与行政法院的见解均认为公务员与国家关系乃特别权力关系，公务员不得对其身份上所受处分提起行政诉讼，但经大法官屡次解释之后，公务员对于公法上财产权之争议，以及免职处分或对于公务员身份有重大影响之处分，均得提起行政诉讼以资救济，最终导致由列举主义过渡到概括主义。大陆行政诉讼司法实践实际上也在不断突破列举主义给出的界限。走向概括主义是历史的必然。

再有，抽象行政行为最终也应纳入行政诉讼范围之内。目前英美等国已有条件地将其纳入到行政诉讼范围之中。台湾地区由于采用概括主义，实际上也已把它纳入到行政诉讼范围之内，大陆在这方面与其相比已有些差距。

六、大陆和台湾地区行政诉讼管辖的规定不同

大陆由于地域广大，并且设有四级法院，其管辖较为复杂。可分为级别管辖、地域管辖与裁定管辖。地域管辖适用原告就被告原则，但也规定了几种特殊的地域管辖，主要有：经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由原告选择由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院或者由复议机关所在地人民法院管辖；对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。从以上规定可以看出大陆行政诉讼法尤为注重对公民权利的保障，凸现其控制监督行政权有效行使的功能。

台湾地区行政诉讼为两级两审制，一审均由高等行政法院管辖，因此不存在级别管辖的问题，地域管辖则普遍适用原告就被告原则。虽然比大陆简单，但其对公民权利的保障、对行政权的监督控制力度显然不如大陆行政诉讼法的大。大概由于其受大陆法系影响较深之故。

七、大陆和台湾地区行政诉讼参加人制度之差别

1.原告资格的区别

大陆行政诉讼法对原告资格提出严格限制。原告只能是认为其自身合法的人身权益与财产权益受到行政机关具体行政行为侵害的行政相对人。在行政诉讼中行政主体只能是被告。

台湾地区行政诉讼中原告的资格是依据诉的不同而不同的。撤销之诉与请求处分之诉之原告只能是行政相对人。确认之诉与给付之诉的原告可以是行政相对人，也可以是行政主体。这与大陆行政诉讼法有很大的区别。尤为独特的是在某些情况下，提起行政诉讼不以其权益受到侵害为前提。如台湾行政诉讼法第9条规定：人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼，但以法律特别规定者为限。第25条，以公益为目的之社团法人，于其章程确定目的范围内，由多数共同利益之社员，就一定之法律关系，授与诉讼实施者，得为公共利益提起诉讼（大陆在这种情况下，该社团法人没有原告资格）。可见，现行台湾地区行政诉讼法对于行政诉讼利益的保护范围进行了重大突破，逐步将部分反射利益、事实利益纳入诉讼利益范畴，且这些利益并非仅局限于某特定个人，可以为他人甚而是社会大众之共同利益。考虑到具体受行政侵害之个人未必会提起行政诉讼，立法者承认公益社团的诉讼主体资格，允许它为其成员或社会上更广泛抽象之集团利益提起行政诉讼。这也是一大突破，也有利于更好地监督行政机关合法行使职权。

相形之下大陆行政诉讼适格原告条件过于苛刻。正如韦德所指出的：对于原告的适格，采取限制性规定，有害行政法的健康发展。大陆行政诉讼适格原告条件应该降低，以保障人民充分实现诉讼权利。

2.适格被告条件存在差别

在大陆，当被委托机关或者个人因行使被委托的职权而侵犯相对人合法权益时，行政相对人提起行政诉讼时以原行政机关为适格被告，受委托组织或个人为第三人。

在台湾地区，人民与受委托行使公权力之团体或个人因受托事件涉讼者，以受托团体或个人为被告，而不像大陆以委托机关为被告。

3.诉讼人资格的区别

台湾地区行政诉讼法规定，除律师外，依法令取得诉讼事件人资格者、因职务关系为诉讼人者、与当事人有亲属关系者可以为诉讼人。

大陆行政诉讼法规定：律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。相比而言，可供选择的诉讼人的范围比台湾的要大得多。

另外，在大陆，作为诉讼人的律师在行政诉讼中被赋予一些优于其他诉讼人的权利。如可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织或公民调查收集证据。而一般当事人行使上述权利需人民法院批准，并且不得查阅涉及国家秘密和个人隐私的内容。台湾行政诉讼法则未授予作为诉讼人的律师优于其他诉讼人的权利。

4.当事人诉权存在差异

台湾地区行政诉讼法授予当事人的诉权比大陆为多，而且当事人的诉权不仅平等，而且近似于对等。例如在某些情况下原告有起诉权，被告有反诉权。原告撤诉权的行使在某些情况下也应征询被告的意见，甚至在某些情况下当事人得以合意停止诉讼等等。而大陆行政诉讼法控权色彩十分浓厚，它追求当事人诉权实质上的平等，为保障原告诉权的有效行使，往往对作为被告的行政主体的诉权作某些限制，如诉讼中不可自行收集证据，需负举证责任等。可见大陆行政诉讼法在这个问题上的立法理念仍然优于台湾地区现行行政诉讼法的立法理念。

八、大陆和台湾地区行政诉讼法中前置程序之间的区别

大陆行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定较为复杂，采用自由选择为主，先行强制为辅的方法。哪些行政案件需复议前置由各具体法律加以规定。

台湾地区行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定则较为简单，它将行政诉讼分为撤销诉讼、给付诉讼与确认诉讼。对于撤销诉讼一律需要先经过诉愿程序，即复议程序。而确认之诉中虽未明确指明需诉愿前置，但实际上也有诉愿前置的要求。给付之诉在实务上往往与确认之诉或撤销之诉密切相关，因而可以认为台湾地区行政诉讼以诉愿前置主义为其基本原则。这与台湾地区行政法受大陆法系行政救济制度传统影响较深有关。对于前置程序目前有两派截然相反的意见：赞同者认为诉愿前置更有利于尊重行政权，维护行政统一，并且经过诉愿程序的过滤淘汰将大大减轻法院的负担。从整个救济系统来说，此设置也便于协助人民澄清疑点，扩大救济机会以及加速救济程序。反对者认为：将诉愿列为行政诉讼之先行程序究其实际，实有先行强制主义与行政选择式任意主义之别。诉愿制度日益完善，使其与行政诉讼制度并存，孰曰不宜[2]？主张以先行选择主义代替先行强制主义，使诉愿成为与行政诉讼、请愿鼎足而立的行政救济制度。也有学者建议，对有些情形的违法处分得不经过诉愿或再诉愿程序，迳直提起行政诉讼。

目前在世界各国中诉愿自主选择主义已成为主流。即使是典型的大陆法系国家-法国，原则上也采用自愿选择主义。德国行政诉讼法中就确认诉讼，一般给付诉讼及除法律别有规定外，对联邦最高官署或联邦最高官署所为之撤销诉讼或义务诉讼，均采用直接诉讼。大陆行政诉讼法较为充分地尊重当事人的自主意志。相形之下，台湾地区现行行政诉讼法的相关规定则显得过于保守，但与1975年版的“两级诉愿一级诉讼”体制和“再诉愿前置主义”相比无疑已有进步。显然大陆和台湾地区行政诉讼法在这一问题上还应有所发展。

九、证据制度之间的差异

诉讼法和行政诉讼法篇（9）

【关键词】行政诉讼；调解；和解；行政裁量

【英文关键词】administrative procedure; mediation; reconciliation; administrative discretion

【写作年份】2009年

【正文】

一、引言

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。www.133229.CoM”在《行政诉讼法》施行的早期，这一规定被一些学者们提炼成为行政诉讼法基本原则之一，即“行政诉讼不适用调解”。[1]但是，行政诉讼中当事人之间是否能够就争议进行和解，《行政诉讼法》没有禁止性规定。然而，在多年来的行政诉讼实践中，法官们却一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动，有的法院还专门制定行政诉讼“协调”工作的指导性意见。[2]据报道，有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%。[3]不过，法官们心里都非常明白，这些“协调”、“庭外和解”等活动是没有法律依据的，之所以用“协调”、“庭外和解”等字眼，是因为要规避《行政诉讼法》的禁止性规定。尽管这种活动的合法性在《行政诉讼法》的效力时空中显得相当可疑，但法官们仍然在不停地寻找时机，尝试着用“协调”、“庭外和解”等方法解决手中的行政案件，尤其是在被告可能败诉的行政案件中，使用“协调”、“庭外和解”等概率更高。这一切的所作所为都是因为存在着刚性的“客观需求”。

2008年2月1日最高人民法院的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）正式实施。从产生的背景看，《撤诉规定》显然是回应政治需求的产物，它并没有为当下盛行于行政诉讼实践中的“调解”提供合法性依据。我以为，《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用“调解”，最高法院无论如何都不可能在《行政诉讼法》的某个条款中解释出行政诉讼可以适用“调解”之立法本意来，且读遍《撤诉规定》，我们难以找到其中有“调解”或者相近之类的文字。如果我们真的想为解决行政诉讼案件寻找裁判之外的另一途径，那不为《行政诉讼法》所禁止的“和解”，倒有可能成为我们选择的对象。

“和解”是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立的解决民事争议的一个法律制度。[4]行政诉讼法是民事诉讼法的一个“特别法”，如果我们能够借用法律解释方法在两个法律之间构筑起一个管道，那么今天行政诉讼诉讼实践中所遇到的难题之一——能否和解——可能能够获得比较好化解。所以，本文下面将要论证的基本观点是：行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。

二、强制与合意之间的紧张与消解

在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”{1}（p13）所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。

（一）“强制”的行政法

中国传统文化上奉行“国家本位”，“皇权”独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，[5]那也是为了加固自己的皇权而已。在上个世纪50年代之后，尽管国家政治体制已经“改天换日”，但这一历史文化现象却没有获得根本性的改观。其中的原因政治学家、历史学家、法学家们都已经有过许多精辟的论断，这里不再复述。所以，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。

这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”{2}（p16）的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪80年代末90年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。

在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素可以说四处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定的义务，除非有法律规定的另外情形。等等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。

（二）“合意”的行政法

现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。[6]随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中，法律授予行政机关行政权中的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。

20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也试图挤入这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政处罚法》、《价格法》以及21世纪初的《行政许可法》等引入行政听证制度，都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”，并试图抹平它的“不对等性”，消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拨弩张气氛。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，形成共识重叠，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法：“在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”{3}(p7)在另一方面合意可以被看作是国家对异议的一种制度化处理，消减异议对当下秩序的冲击力，使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。

（三）兼容了“强制”与“合意”的行政

尽管如此，现代行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在；没有这样的国家强制，社会基本秩序的确可能难以维持，也正是这样的强制，使得现代行政法在性别上仍然归属于公法，它并没有因为吸收了合意而变性为“私法”。作为一种法律发展的趋势，公、私法之间发生的这种现象，是因为公法已看到了自己在调整社会关系的功能上正在弱化，从而向私法求援所致的结果。私法在功能上所具有的柔性，可以软化公法的刚性功能，从而使得作为公法的行政法满足了主体意识已经恢复且正日益增强的行政相对人的要求。

行政法对私法功能的吸收，并没有融合两者之间的界线。我们还是可以清楚地看到，“私法的出发点，粗略地说，是自利优先的行为；而行政法与此不同的出发点是公益（或者其他考虑）优先行为。”{4}(p5)不过，一个不可逆转的趋势是，私法中的“合意”对行政法的影响越来越大，比如行政合同已牢牢地嵌进了现代行政法学理论体系，且它的适用范围也在不停地扩展。[7]由此，在现代行政法中强制与合意这一紧张关系始终存在。

当我们不能抹去现代行政法中的强制和合意这两个特性时，就必须认真对待解决行政争议方法上的选择或者由此可能会引起的变革。在单纯的“强制”行政法之下，作为引起行政争议主因的行政行为一旦摆到法官前面，在法官的思维逻辑中，它要么合法，要么违法，没有第三条道路可循。[8]在这种司法审查判断基准的“二元结构”中，通过“合意”解决行政争议是没有合法空间的。但是，如果我们把行政裁量纳入观察范围时，我们的视野可能会蓦然大开：行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带，正是这一个灰色地带，使我们在解决行政争议方法上，摆脱了非此（违法——撤销）即彼（合法——维持）的选择，第三条道路——和解——便豁然在我们的脚下延伸出来。[9]

三、“调解”、“协调”与“和解”

在行政诉讼体制度内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要，这种需要多少反映出《行政诉讼法》存在着某种滞后性。但是，在《行政诉讼法》不作修改的前提下，我们的探索脚步不能走得离它很远，使它无法顾及我们行走的方向。如前所述，现代行政中行政裁量的大量存在，已为我们寻找解决行政争议的多元机制提供了可以获得支持的“事实”依据，现在的问题是，在给定的法律框架内，哪一种解决行政纠纷机制与《行政诉讼法》的规定最相宜，并使之为我们寻找解决行政争议的多元机制提供“法律”依据？

（一）被禁止的“调解”

自1990年10月1日《行政诉讼法》施行以来，在行政诉讼中出现的居高不下的撤诉率一直为人们所诟病。[10]在一件件行政诉讼撤诉案件的背后究竟发生了什么样的故事，局外人，即使是行政诉讼的当事人有时也往往不得而知的。但是，谁都能依生活常识想象在法庭内外所发生的一些事情，而这些事情——围绕着“调解”所发生的——在当下法律规范上却是难以找到合法性依据的。

我们知道，“调解”是民事诉讼法中一个法定的纠纷解决制度。[11]1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》）第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”由此可以获得一个结论：在《民事诉讼法（试行）》中，人民法院审理行政案件是可以“调解”结案的。但是，1985年11月6日最高人民法院了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，它规定“经济行政案件不应进行调解”。[12]1987年7月21日最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用(民事诉讼法(试行))的若干问题的解答》中，再次就经济行政案件不适用调解明确作了规定。[13]在这里，我对这两个司法解释是否符合《民事诉讼法（试行）》规定不展开讨论，但一个不可改变的立法事实是，1989年制定的《行政诉讼法》第50条写上了“人民法院审理行政案件，不适用调解”。至此，《行政诉讼法》将“调解”拦在了法庭之外。

至少从1990年10月1日起，法院对行政案件进行调解是违反《行政诉讼法》的。这是任何一个法官——无论他的法律知识背景如何——都不需要经过复杂的法律解释方法就可以获得的办案准则，但是，“调解”仍然时隐时现于各级法院的法庭内外。对于这类现象，姜明安教授指出：“行诉法禁止法院调解，但行诉法并不禁止法院外的其他第三人，如行政机关的上级机关、社会公益组织、或律师等，对行政诉讼双方当事人进行调解。行诉法禁止法院审理行政案件时（即开庭时）调解，但行诉法并不禁止法院在非审理行政案件时进行调解。而且，行诉法规定的“不适用调解”，其立法原意是不能以调解书结案，而并未排除法院通过对案件事实、证据及法律的分析影响争议双方和被告受此分析启发而自觉改变被诉具体行政行为和原告受此分析启发而自愿撤诉。”[14]姜明安教授这一解决问题的方案显然是想缓和行政诉讼的实践与法律规定之间的紧张关系，但他也明确肯定“行诉法禁止法院调解”。至于新近最高法院颁布的《撤诉规定》也不能为行政诉讼“调解”解禁，因为最高法院没有权力修改《行政诉讼法》。

（二）无根基的“协调”

法院因为诸如“政治”等因素作用，有时它并不当然一定会“依法”办案。在法院看来，既然行政案件不能调解，那么“协调”解决行政争议在当下法律上至少是没有明示的否定性规范。所以，在最高法院或者一些省、市高级法院的默许甚至公开鼓励下，各级地方法院便将“协调”当作一条行政诉讼的潜规则，作为解决一些疑难杂症式的行政案件的良药妙方。[15]更为重要的原因是，以“协调”这样的方式了断行政争议，有时可以使法院、原告和被告三方利益获得最大化，也契合了我国的诉讼文化与传统。

为了寻求“协调”的合法性，一些行政法学者们（包括法官）开始为“协调”辩护，并出示了如下若干理由：（1）行政裁量的存在是行政诉讼案件得以“协调”的法律基础。[16]（2）《行政诉讼法》第51条规定，被告改变具体行政行为，且原告同意并申请撤诉，是否准许由法院裁定。这是都是“协调”的法律依据。[17]除此之外，还有从诉讼文化、法律传统、当下国情、政策导向等方面，陈述行政诉讼“协调”的正当性。[18]

但是，上述理由并不能完全回答如下几个问题：（1）行政裁量的空间并不是行政权自由翱翔的“天空”，行政裁量附有公正作为义务乃是行政法学人皆知的基本规则。所以，通过行政机关和行政相对人之间的合意，以消解行政机关裁量所随附的强制性的公正作为义务是否具有可得性仍然是令人生疑的。（2）如果《行政诉讼法》第51条的规定内含有“协调”之意，那么它与《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定之间构成了同一法律文本内的法律规范冲突。这显然不是当时立法者的本意。《行政诉讼法》第51条应当解释为：在行政诉讼中，行政机关认识到被诉的具体行政行为违法，依职权作出改变。它是“有错必纠”政策的法律化。所以，立法者在这一法律规范中丝毫没有表达出允许行政诉讼“协调”之意。唯有这样的解释，才能在内容上与《行政诉讼法》第50条规定相兼容。

所以，如果把“协调”等同于“调解”的另一表述，那么“协调”仍在《行政诉讼法》所禁止的范围内；如果把“协调”理解为有别于“调解”的一种纠纷解决机制，那么它是“无根基”的，更何况在诉讼法上，根本没有所谓的“协调”之说，本质上，它是我们中国人为了规避法律禁止性规定而显现出来的一种“聪明才智”罢了。所以，张君劢先生曾说过：“中国人太聪明，因为太聪明，纸上的黑字，实在不够拘束他们，无论条文如何的束缚，他总有他的巧妙方法来遁逃于宪法之外，所以犹之乎纸上画刀，丝毫无补。”{5}(p7)

（三）受冷落的“和解”

其实，诉讼法上的“和解”制度，才是我们真正值得关注的，但与“调解”、“协调”相比，它明显受到了冷落。“和解”是当事人之间在法庭之外通过“合意”了断他们之间的法律争议，所以，只要在法律上存在可以“合意”的空间，那么在法律程序上就有“和解”的可能性。

我们知道，尽管在行政裁量中存在着这样的“随附的强制性公正作为义务”，但是只要这种“随附的强制性公正作为义务”没有将行政裁量空间收缩为零，那么行政机关和行政相对人之间“合意”的可能性仍然存在。日本南博方教授也认为：“高权性的行为，只有在有法规依据,并且适合法规而作出时，在这种限度内才是合法的，而不是由于其与当事人达成的合意之意思及意见一致而合法。根据当事人的合意的法律之具体化，除法律特别允许的情况外，意味着客观的法规之排除。”{6}(p102)这一“合意”的法律空间，为行政诉讼中的“和解”提供了生存条件。2006年肖扬院长在全国高级法院院长座谈会上明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。” 2007年1月15日最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》，再次提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”。由此可见，在行政诉讼中设立和解机制，也是最高人民法院一直欲破行政诉讼困境的一种努力。

四、路在何方？

那么，行政诉讼和解之路应当从何处起步呢？在《行政诉讼法》没有修改之前，我的首选方案是可以通过法律解释方法，从现行法律规范体系中寻找合法性依据。

也许是因为我们苦于“无法无天”久矣，所以，在过去30年中我们对“立法”的崇拜可以说已经达到了登峰造极的地步，“立法”、“修法”成了我们解决社会问题所制定的方案中不可缺少的关键词。在国家治理中一旦出现什么难以解决的问题，我们总是首先想到立个什么“法”，或者修改哪个“法”。[19]如果在国家基本法律体系尚未健全时提出这样的“建设性意见”还具有一定合理性的话，那么在今天仍然遵循这样的解决问题之路径，就极为不当了。法律并不是万能的，法律需要稳定，变来变去的法律是没有权威性的，稍有法律常识的人都能接受这个命题。所以，为了确保法律的稳定性，我认为，当需要新的法律规范来调整社会关系时，我们首先应当借用法律解释方法从现存法律规范中寻找答案，而不是动辄立法、修法与废法；只有当法律解释方法不能给出答案时，立法、修法或者废法的条件才成就。解释法律的任务首先应当交给法官们——尤其是最高法院的法官——来完成，因为“法官不是机械地适用普遍性的规范，而是通过大胆的‘解释’进行法律规范的创造。”法官在解释法律时，他应当“从规范文本出发却又并不完会受制于文本。”{7}(p223)如果我们想真心实意地建一个法治国家，那么法官必须要有从事法律解释的制度空间与保障机制。

行政诉讼的和解制度是可以在不修改《行政诉讼法》的前提下确立于行政诉讼之中，其基本方法是法律解释。这一法律解释的基本理路是：

1．2000年最高人民法院实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释98条》）第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”这一司法解释将我们解决问题的思路引向了《民事诉讼法》。也就是说，行政诉讼和解的法律依据我们可以从《民事诉讼法》中寻找。

2．《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。” 该法第85条又规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”据此，我们可以看到《民事诉讼法》建立了“民事诉讼调解”和“民事诉讼和解”两种解决民事争议的法律机制。前者是在法院主持下双方当事人协商解决争议，后者则是在法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决争议。因为《行政诉讼法》明确禁止行政诉讼调解，所以，留给我们可以解释的法律空间是，以《司法解释98条》的第97条规定为媒介，把“民事诉讼和解”制度导入行政诉讼中，以满足行政诉讼的需要。

3．虽然行政诉讼案件与民事诉讼案件之间具有不同质的属性，但是在诉讼和解上，我们仍然可以将民事诉讼法的相关制度导入到行政诉讼法之中。我的理由是：（1）行政裁量空间的存在以及行政程序观念的普及化，行政机关与行政相对人之间平等地位已逐渐为现代行政法所认同。（2）20世纪以来现代行政中发出来的“给付行政”，使行政机关不再是仅仅以一个管理者而同时也是一个服务者的身份面对行政相对人，两者之间的平等地位更加显著。（3）作为民事特别法的行政诉讼法，在行政诉讼法没有规定的情况下，适用民事诉讼法的相关规定，在法理上是能够获得自圆其说。

五、结语

行政诉讼制度在中国的确立对于行政机关来说的确是革“命”性的；它对于法院的法官们来说——至少在初期——它是一个“洋玩艺”，不知道怎么玩它；它对民众来说多了一条权利诉求的“道路”，但并不真的相信它。《行政诉讼法》禁止法院对行政案件进行调解，但法院很快发现行政诉讼真的“需要”调解，否则有的行政案件根本无法下判；即使下判了也解决不了问题。于是把“调解”改头换面成“协调”或者“庭外协调”，以为这样做没有了法律障碍。这是一种典型的“驼鸟政策”。

其实，通过适当的法律解释方法是可以在行政诉讼中找到另一条合法的纠纷解决机制，即“和解”。行政诉讼需要和解，行政案件也可以和解，这在比较法上也可以找到支持的立法例。[20]因《撤诉规定》并没有解决上述问题，所以，本文建议最高人民法院通过司法解释权，制定和关于行政诉讼和解制度的司法解释，以满足当下司法实践的需要。

【注释】

[1] 如马原主编：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第62页；皮纯协、胡锦光主编：《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第58页；胡建淼主编：《行政诉讼法教程》，杭州大学出版社1990年版，第63页。

[2] 如江苏省徐州市贾旺区人民法院审判委员会2006年第18次审判委员会讨论通过了《行政诉讼协调工作指导意见》（试行），并于2006年7月28日起试行。（最后访问：2008年8月30日）。

[3] 《山东宁津法院九成行政诉讼案件协调结案》（最后访问：2008年8月30日）。

[4] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第51条。

[5] 《孟子·尽心下》。

[6] 比如，我国2003年宪法修正案，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，就具有这样的宪法功能。

[7] 我国的私法学者一直坚持“政府采购合同”为私法合同，反对政府在采购合同中享有某种“特权”。这样的学术观点反映出我国的私法学者至今仍然没有走出古典私法的樊蓠，而无视20世纪以来公、私法在功能所发生的重大变化。

[8] 《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

[9] 尽管行政诉讼判决种类并不限于撤销判决和维持判决，但是其他判决要么是这两种判决的从判决，要么是这两种判决不合适使用时采用的判决，判决的基础性事实和法律都是建立在行政行为合法或者违法这种二元结构之上。

[10] 如何海波博士敏锐发现:“行政法官们对《行政诉讼法》有关撤诉的规定并非懵懂无知，也非理解分歧，或者完全置之脑后。相反，一些心领神会《行政诉讼法》精神的法官对现状充满忧虑，并表达了严格执行法律的愿望。我们完全可以相信作者的真诚，可是，如果联系到这些文章的作者几乎都是法官，就出现了一个耐人寻味的悖论：面对法律规定，身为法官的作者们信誓旦旦地表示、呼吁要加强对撤诉申请的审查；而面对现实，恐怕连这些文章的作者在内的法官们都对撤诉申请 ‘来者不拒’（否则也不至于没有几起不准许撤诉的事例）”。何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期。

[11] 《中华人民共和国民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

[12] “人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为依据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解……。”《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（法[经]发[1985]25号）。

[13] “对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解。” 《关于审理经济纠纷案件具体适用(民事诉讼法(试行))的若干问题的解答》（法[经]发[1987]20号）。

[14] 姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，《法制日报》2007年4月4日。

[15] 如浙江省高级人民法院在2008年6月18日出台了《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》。又如曾任湖南省高院院长江必新说，“为避免滥用协调权，我们还提出了坚持有限协调性，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件，如限制人身自由等类案件，一律不适用协调。” 《权威人士回应行政诉讼协调和解三大疑点》，载《法制日报》2007年3月29日。

[16] 金自宁：《行政诉讼“协调和解”合法化的条件》（最后访问：2008年9月1日）。

[17]潘奕香、姚培清：《〈行政诉讼法〉中值得商榷的几个问题》（最后访问：2008年9月1日）。

[18] 胡海东：《浅谈行政诉讼协调制度的应用》（最后访问：2008年9月1日）。

[19] 只要关注一下每年全国人大代表在开会期间所提出的立法议案，以及相关的发言，我们不难发现“立法”、“修法”已经成为我们解决社会问题的一种路径依赖了。

[20] 参见中国台湾地区《行政诉讼法》第219-228条。

【参考文献】

{1}[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[m].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

{2}罗豪才主编.行政法学[m].北京：中国政法大学出版社，1989.

{3}[日]大桥洋一.行政法学的结构性变革[m].吕艳滨.北京：中国人民大学出版社，2008.

{4}[新西]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁等译，中国人民大学出版社2008年版，第5页.

诉讼法和行政诉讼法篇（10）

自从行政诉讼法颁布实施以来，众多的效力等级各不相同的行政性的法律规范的地位、作用和效力问题长期困扰着行政审判法官们。行政性法律规范在行政诉讼中地位和作用的准确界定，不仅直接影响着行政诉讼中法律适用的正确性，而且关乎法制的统一，还涉及到司法与行政、司法与立法的关系问题。因此，在行政诉讼中如何审查、确认行政性法律规范的效力并予以正确适用，既是一个重大的理论问题，又是一个紧迫的现实问题。笔者认为，行政性的法律规范在行政诉讼中的地位和作用具有双重性，首先是法院司法审查的对象，其次才是审查行政行为是否合法的依据。

一、法律规范选择适用分析

行政诉讼是司法制度的一种诉讼，因此，司法活动的一般原理和规则，同样适用于行政诉讼。

1、司法、司法权和法律适用

将国家权力分为立法、行政、司法三种并分别由三个机关行使，这是现代国家宪政体制的共性。WWw.133229.coM在我国，人民法院是国家的审判机关，行使着国家的司法权，承担着司法重任，“解决各种社会关系主体发生的法律争议，从而维护社会关系的合法状态，对法律的适用做出最终确立”。[1]司法是指国家机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。是国家为发生纠纷或对抗的当事人所提供的解决冲突的最佳方式，它消除了私力解决冲突可能付出的巨大代价和不公正，是国家以公力为后盾维护社会秩序的最后一道防线。审理和裁决各种诉讼案件是人民法院的主要功能和任务，也是行使司法权的形式。法律适用从本质上说是国家行使避开法权的方式，法律适用权是司法权的固有组成部分。

2、法律适用的基本要求及规则

法律适用的一般过程是确认事实，确定适用的法律规范、做出适用法律规范的决定。适用法律的决定只能是书面的而不能是口头的，必须有裁判文书，法律适用的基本要求是：准确、及时、合法。要做到准确适用法律，必须遵守法律适用的规则。

从我国宪法第五条和立法法第五章第七十八条至八十八条规定的法律规范的位阶制度和适用规则来看，大致是从新从高，特别规范优于一般规范。这一法律适用规则本身，就说明，法律的适用主体在处理具体案件时，就必须要对众多的相关法律规范的效力进行辨析、判断、说明（评判）。无此前提，法律适用规则将无所依托。

法律规范的效力是和法律适用的正确与否紧密关联的。不少学者在研究行政主体法律适用时，明确把“应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范”列入法律适用错误的一种表现形式[2]。最高人民法院行政审判庭蔡小雪同志，将行政主体适用法律、法规错误归纳为五种情况：（1）适用法律、法规性质错误；（2）适用法律、法规条文错误；（3）适用了没有效力的法律规范；（4）未适用应当适用的法条；（5）没有适用法条中必须适用的内容[3]。其对适用了没有效力的法律规范下的定义是“指被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章及其他规范性文件（包括法条）尚未生效，或者已经失效，或者本身就不具有法律效力。法律规范的效力主要体现在其执行力上，没有法律效力的法律规范不具有法院执行的效力，法院有权拒绝适用。实践中，行政主体适用尚未生效的法律规范，而被法院认为适用法律错误，一般不会产生异议，而适用“已经生效”和“根本就无法律效力”的法律规范被法院认定为适用法律错误，就会产生较大的歧义。

随着《行政处罚法》、《立法法》的颁布实施，行政诉讼中对行政主体适用的法律规范的效力如何审查和判断，遇到的问题更加突出。犹如有学者在《行政处罚法》制定后所言：“当人民法院今后审理不服行政处罚案件时，其判案依据将会有新的变化，突出表现为：当行政法规、地方性法规设定了无权设定的处罚种类时，该类法规的有关条款，就不能作为判案依据了。这使得人民法院对行政法规和地方性法规能否作为判案依据也有了取舍权。”[4]这种分析是正确的，但是，理论上的认识并不深刻，认识也并不统一，实践上更混乱。笔者认为，在《立法法》实施之后，这种状况又发生了变化，即法院的这种取舍权又被收回。当然，行政诉讼中法官对众多的法律规范的辨析、评判（包括效力）的权利并不能被驳回。否则，就不存在法律适用，司法也就不成为司法。

3、行政诉讼法律适用的特点

行政诉讼法律适用的特点是相对于刑事和民事诉讼而言的。民事诉讼和刑事诉讼不存在对适用的法律本身的争议，对事实争议由人民法院适用法律做出裁判即可，一般是一次性适用法律。但行政审判不同，除一次性适用法律外，还有二次适用的问题。在诉讼程序方面全由法院一次性适用，但对作为行政行为合法性审查依据的法律规范来说，则是第二次适用[5]。第一适用和和第二次适用的区别在于：（1）主体不同：第一次是行政主体，第二次则是人民法院。（2）时间阶段不同：第一次是行政行为形成过程中，发生在行政争议形成之前；第二次则是在诉讼过程中，发生在行政争议形成之后。（3）性质不同：法院的第二次适用是对行政主体第一次适用法律规范正确与否的验证和审查，具有验证性和审查性。（4）适用的法律规范的“范围”从形式上来看不同；行政主体适用的法律规范，除法律、法规、规章之外，还有非行政法渊性质的规范性文件，而人民法院适用的法律规范只是法律、法规，规章规范只能参照适用，非法渊规范性文件在法院判案依据上没有法律地位。（5）行政主体法律规范适用的事实，与人民法院适用法律规范的事实不一样。人民法院基于的事实是行政行为本身全部过程的事实，范围要比行政机关适用法律规范所基于的事实宽广。

从行政诉讼法律适用的表现形式来看，其适用的法律规范内容广泛，表现形式多样，数量庞广，层级分明，效力等级各不相同。

对行政诉讼法律适用特点分析的意义，就在于对行政行为合法性的判断上。刑事诉讼适的法律规范应由法律确定，民事诉讼适用的法律规汇聚绝大部分亦由法律确定，由行政法规确定的较少，而由地方性法规及规章和非法渊规范性文件确定的更少。行政诉讼则不然，由于法院行政诉讼是审查行政行为是否合法，而行政行为所依据的法律规范，不仅有法律、法规、规章乃至非法渊的规范性文件[6]，实际生活中，行政法规以下的法律规范文件确立的法律规范，被行政主体广为适用；又由于行政诉讼中法院法律适用有二次性即验证性和审查性适用的特点，使得行政诉讼必然要对行政主体适用的法律规范的效力进行辨析、判断。从逻辑上讲，很难想象，一个依据与高位法律规范冲突不一致乃至抵触的低位法律规范做出的行政行为是合法的。

4、法律适用的逻辑规则和判案的说理要求

法官作为法律的专门家，其主要职责就是准确认定事实，正确适用法律。要做到正确适用法律，就必须十分强调判决书的说理。判决书中的说理是连接事实与法律规范之间的纽带，是法律适用的灵魂。尽管“出于成文法的制度背景，由于法官不能创造有约束力的先例，因而其判决通常局限于对可适用法律条款的分析，而不必像英、美国家的法官一样注重推理，但是，成文法的演绎推论的方法，决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能借由判决书中的理由来阐述。加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决，尤其是判决书中的理由，来达到活的、变动不定的社会生活与死的、呆板固定的法条之间的沟通。”[7]它对于保证司法公正、使当事人服判息诉、提高法官素质、便于社会监督等方面都发挥着十分重要的作用。只有讲理透彻的判决，才能经得起社会各界的评判。讲理透彻，对案件所涉及法律规范的效力的辨析、评断必不可少。

社会现实和个案沟通的纽带又是个案审判规范，“审判规范是指以法官为核心的职业群体依据成文法的规定，针对具体案件而生成的规范。这种规范是一种解释性规范，它的生成并参照与法官等法律职业群体间的信息交流有关，是一种由法官等主体根据法律事实、依据多元的法律渊源整合而生成的规范，这种规范是法官裁判案件的直接依据，是判决书中说明理由部分最有价值的内容。”[8]由于个案审判规范是法官依据多元的法律渊源整合而生成，那么对多元法律渊源（这里也可用法律规范代替）整合，必然要对众多的法律规范的效力进行辨析、判断，且应当自然延伸至对法律规范的取舍。对取舍理由的说明就少不了对法律规范效力的评判。辨析、判断、评判共同构成了法律适用取舍的基础。可以说，不赋予法官的法律规范的选择适用权，法官将不存在审判权。行政诉讼与刑事、民事诉讼相比，个案审判规范的生成更加复杂，审查案件所涉及的法律规范的必要性更加突出和更加明显。

法官裁判案件都必须说明理由，无论在英美法系还中在大陆法系，都是如此。各国诉讼法也都予以明文规定，我国亦是如此。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。而民事诉讼法第一百三十八条规定，判决书应当写明：（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据。对行政主体适用的法律规范的正确与否必须有明确的态度是行政诉讼判决的理由的重要内容之一，要认定行政主体法律适用正确与否，就必须对其适用的法律规范的效力进行审查，否则，“合法性审查”就不能实现。我们也很难想象一个适用了“没有生效”或者已经失效、或者是根本就不发生法律效力的法律规范的行政行为，经行政诉讼之后，被法院判决确认“合法”。法官如若不说明理由而下判，特别是对那些只有法律争议的案件，不仅与自己的职责和义务不相符，而且会造成司法专横，同时也是对当事人诉讼权利的剥夺，践踏了诉讼民主和法治，破坏了正义。正如有人所言：“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或不能正确解释规则。”这正是法治与恣意的人治之间的基本区别。[9]

二、合法性审查原则分析

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查。确立了合法性审查原则在行政诉讼中的地位。

1、行政行为与行政诉讼

合法性审查原则要求法官对具体行为是否合法做出判断。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。而每一个具体行政行为都有事实结论，对法律适用的解释，以及适用的结果。由此可见，在当事人与行政机关就行政行为的争议问题上有事实争议和适用法律争议两种。

行政争议经利害关系人的起诉和人民法院的受理，就成为行政诉讼案件。行政争议构成了行政诉讼案件争讼的具体内容。行政诉讼就是法院对行政争议的审理和裁判而予以解决的活动。就行政争议本身来说，现实生活中单就事实进行争议的为数不多，大部分是既有事实争议，又有法律适用争议。在法院受理的行政案件中，对事实无争议仅就法律适用发生争议的不在少数。

2、“合法性”审查与“依法性”审查

行政主体执法依据的广泛性同样要求对其进行辨析和评判，行政执法机关执法的依据有法律、行政法规、地方性法规（包括自治条例、单行条例）、行政规章（中央部委规章和地方规章）、行政规范性文件[10]。这些都是行政主体在其活动中进行自我衡量的尺度。但是，并不是行政主体的行政行为有依据，就等于其合法。其原因就在于行政主体依据的规范性文件本身未必合法。实际生活中，一些下位行政法律规范与上位法律规范相“抵触”、“不一致”、“无法律依据”的情况不在少数。行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查（判断尺度是“法”，最根本的是宪法），而不是对行政行为是否有依据进行审查。因而要求对具体行政行为是否合法做出正确判断就必须对行政主体执法依据（规范）的含义、效力进行辨析与评判。法院用高位阶法律去判断低位阶法律的有效性，是判断具体行政行为合法法性的必经程序，否则即变成“依法性”审查而非“合法性”审查。

3、判断合法性的“依据内容”和“依据体系”

目前，对行政审判依据来讲，都是从内容的角度来看的，而没有从结构的角度来分析。结构是指要素及要素之间的有机联系，共同作为行政诉讼中判断行政行为合法与否的依据的法律、行政法规、地方性法规并不是等同的，而是在其内在结构的，即单向的一致性关系，直接表现为共同作为依据的法律、行政法规、地方性法规排列顺序的不可变更性。其意义就是共同作为行政诉讼中法官判断行政行为是否合法依据的法律、行政法规、地方性法规，在对同一事项有不同规定时，各自对法官判断行政行为合法与否的制约力是不同的，这同样要求法官对他们进行辨析、评判、取舍。

参 与 文 献

1、马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社，1995年版，第343—346页。

2、参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第357页；姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社，1995年版，第351—352页；杨解君：《行政违法形态论》，载《南京大学法学评论》，1999年卷，第143—154页。

3、蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社，1999年版，第91-99页。

4、丁丽红、黎苹：《试析行政处罚法所带来的行政诉论变化》，载《法商研究》，1996年第4期。

5、方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年版，第427页。作者认为行政诉讼中的法律适用是对行政机关在行政程序中做出具体行政行为时的法律适用的再适用。

6、参见顾卫平、王建平、崔凯：《行政诉讼法、行政复议条例之间的冲突与协调》一文，载《行政法学研究》，1996年第4期。

7、[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。