法学理论论文篇（1）

本文作者：叶竹盛作者单位：香港中文大学

理论空间

对于立法未能在法理学研究中获得应有的地位，处于不同法律传统之下的法学学者有不同理解。一般而言，“立法”一词有两种含义，一是指立法结果，即制定法;二是指立法过程。主导立法过程、决定立法结果的是立法者。成文法国家当然承认制定法的正当性，制定法处于法律教义学、法律解释的核心位置，从这个意义上讲，不能说成文法国家没有“立法法理学”。但在温特根斯看来，立法法理学还意味着对“立法过程”和“立法者”进行研究，应回溯至“前立法阶段”。［1］(P．3)而在普通法国家，相较普通法而言，制定法处于从属地位，不仅是立法过程，立法结果也常常被法律界忽略。［6］(P．383)美国盛行一种观念:由于立法是不讲原则的政治过程的产物，“立法总是使法律变得更糟，法官的任务就在于尽可能将这种干预的危害限制在最狭窄的范围内”［3］(P．887)，因此大概可以用“不屑”来表示普通法国家法学学者和法官对立法的态度。由此，有意思的是，柯恩以及其他美国法学学者在为立法开辟法理学空间的时候，一方面寻找立法过程中“稳定的因素”或是“审慎的成分”作为理性研究的基础，另一方面则攻击自诩为中立、理性的司法过程，以期打破“不屑”的傲慢态度。［3］(P．887)［6］(P．384)一个多世纪之前，庞德便指出，法院对制定法的不信任感是出于“心胸狭窄”，这种状况在工业时代是“不幸且危险的”。［6］(P．385)纽约大学法学院教授杰瑞米•沃尔德伦就曾尝试树立制定法在美国普通法版图之下的“尊严”。在《立法的尊严》一书中，他试图通过改造和强调思考立法的新方式，以使得立法成为一种“高贵的治理模式和值得尊重的法律渊源”。［8］换言之，即建立制定法的正当性。制定法在大陆法系国家是主要乃至唯一的法律渊源，并不存在正当性问题。如果说阻碍美国的立法法理学研究的似乎主要是一种“不屑”的情绪，欧洲的情况则有更深刻的思想根源。在温特根斯看来，立法之所以被屏蔽在法学家视野之外，恰恰是因为制定法的正当性被自然法或者立法轻易涵盖了。自然法学认为立法是对自然法知识的运用，体现了自然法原则;实证法学则认为立法是立法者的决定。在这两种观点之下，对立法做法理学研究都没有理论空间，因为此时的法律是绝对的，要么是自然法原则的体现，要么是立法者的决定，没有好坏之分，因此没有讨论的必要性和可能性。［1］(P．10)温特根斯认为，立法法理学应当能够为我们提供判断立法好坏的标准。［1］(P．10)在前两种情况下，这不可能实现。温特根斯将讨论的语境设定为自由民主国家，其立法者的合法性基础是民主⑥。［1］(P．15)在这样的政体中，其法律体系的形式合法化仅仅取决于立法者的存在这一事实。［1］(P．11)概念取代自然法成为了实证法合法化的基础。［1］(P．12)实证法时代盛行的一个法律思想是守法主义(legalism)，这意味着遵守规则这一行动本身就是符合道德的行为，而不论规则的来源是什么。［9］(P．3)在守法主义之下，合法律性(legality)既是法律的存在和意义的必要条件，也是充分条件。⑦温特根斯提出了守法主义潜在的五个主要观念:(一)法律是现实的反映;(二)法律规范是永恒的;(三)价值、目标和目的的可辩驳性被遮蔽了;(四)国家主义的法律观;(五)法律体系是一系列逻辑性的规范体系。［9］(P．4)在这种守法主义之下，立法者是无关紧要的，其重要性仅仅在于权力分立意义上的形式，而不在于它作出了什么决定。［9］(P．5)因为立法者作为者的这一安排就足以赋予它所制定的规范合法律性。为了使立法法理学有意义，必须对这种守法主义观作出修正，温特根斯因此提出了一种较弱的守法主义(weaklegalism)，此时合法律性仅仅是法律存在及其意义的必要条件，而非充分条件。［1］(P．19)弱守法主义意味着:(一)立法并不直接反映现实，而是建立在某种对现实的理解之上;(二)立法者的理性不是先决的，而是需要进行正当化(justification)的;(三)法官和立法者一样，都在适用和制定规则;(四)在制定规则时，法官和立法者都遵循一定的规则。［2］(P．25)后两者实际上修正了严格的分权理论，并且为宪法审查留下了理论空间。在弱守法主义观念之下，立法者也可能产生错误，原先被强守法主义观念下的等概念所吸收掉的批判立法的空间，也因此打开了。［1］(P．27)这个空间就为立法的法理学研究提供了领域。在这个领域内，立法法理学从道德和其他理论路径探寻良善立法(goodlegislation)的各种标准。［1］(P．28)为了进一步发展一个关于立法的法理学框架，温特根斯借用了哈特的“内在视角”理论。［1］(PP．15－34)一个从内在视角看待法律的行动者看见红灯时的心理状态是:“我应该停下来。”如果从外在视角观察此行动者的行为，则是描述性的“红灯亮了，他/她停下来了”。此外还有第三种视角:“红灯亮了，他/她应该停下来。”尼尔•麦考密克称此为诠释视角(hermeneuticpointofview)，这实际上是外在和内在视角的结合，是观察者从外在视角观察行动者的内在视角，也是法学研究者通常采用的视角。麦考密克还将内在视角划分为认知和意志两方面。前者指理解特定情境下的规则的能力，后者指基于规则的理解而进行相应行动的主观意愿。在这个分类的基础上，温特根斯认为立法者采取的也是一种结合了内在和外在两种视角的诠释视角，但是不同于研究者的那种诠释视角。［1］(P．31)立法者首先具备一种内在视角，承认宪法或其他规则是对自身立法行为的规范性限制。然后，立法者在决定立法内容时，将采取外在视角，以获取描述现实的知识。两种视角结合而成立法者的诠释视角，其意志方面体现在赋予某个条款法律效力的意愿，其认知方面体现在从其他角度理解法律效力，例如从社会学角度衡量规则的有效性，从社会道德角度衡量正当性，从经济学角度衡量合理性。立法者的视角兼具意志和认知两个方面，由此也排斥了强势守法主义只强调立法者视角的意志方面的做法。立法者视角存在认知方面意味着立法不是一项只有唯一结果的活动，立法者实际上是在多种可能性的结果中做选择。这便为立法法理学打开了一个理论空间，也即探讨有关立法者如何才能作出最合理的立法选择的问题。在这一主题之下，学者们提出了一些可供研究的立法法理学的问题，以及试图确立一些可适用于立法的原则。

研究问题和原则

有关立法的主要因素包括作为立法结果的制定法、立法过程及立法者。这三个因素也是立法法理学研究的主要对象。当然，它们之间并非相互独立，而是彼此关联，例如对制定法的要求将会投射到立法过程和立法者之上。值得注意的是，这三者并不能囊括立法法理学的所有研究对象和问题，如前文所述，这一研究方向之所以得到发展，是因为“立法狂欢”带来的诸多问题，找到这些问题的解决之道应该是立法法理学的主要任务，与此相关的活动和问题都可以纳入立法法理学的研究范围之内。(一)制定法如前所述，美国学者所倡导的立法法理学中，有一大部分是关于制定法的解释问题。他们所面临的主要问题是，普通法传统如何面对日益增多的制定法，如何习惯在制定法的基础上进行法律推理，完成司法过程等等。［10］另一方面，还有关于制定法的解释权在立法和司法机关之间应当如何分配的问题。［4］(P．1171)如果说前面这两点主要面对实践问题，在理论层面上还有更深一层，那就是对制定法性质的认识。制定法到底是与普通法并列的另外一种法律渊源，还是需要通过法官解释之后才能适用的“准法律”?制定法本身就是清晰具体的，表达了明确意图，抑或仅仅是立法机关原则性的宣示?这些问题的回答都将改变人们对待制定法的态度。上述这些问题的本质仍然是以司法为中心的。［11］如温特根斯所坚持的那样，立法法理学应当能够回答什么是良善法律的问题。［1］(P．10)温特根斯提出了制定法应当遵从的几个原则。⑧他首先提出，立法实际上意味着对个人自由的限制，因此任何立法都应证成(justify)这种限制的必要性。他所提出的原则就是证成的基础。首先是替代性原则，只有在社会互动失败的情况下，才能以制定法的方式限制自由。这一原则实际上也提出了制定法的限度的问题，例如哪些情况和哪些问题可以通过立法的方式解决。其次是适度的规范性强度原则，制定法在施加限制之时，所采用的处罚措施应当是适度的。其三是时间性原则，制定法并非代表永恒的真理，一成不变，而应当对时势作出回应。最后是融贯性原则(Coherence)，制定法作为一个整体，应当在四个层次上保持融贯。这四个层次分别是:1．同一个法条内不应存在自相矛盾;2．制定法不应频繁更改;3．不同法律之间应保持一致;4．法律应建立在对现实的认识的基础上。这些原则的很大部分与富勒所提出的“法律的内在德性”有关联。［12］(第二章)其他人也提出了各自的关于制定法的准则，例如柯恩提出评判制定法的标准包括有效性、融洽性和道德正当性。［4］(P．1178)在德沃金有关“原则性社区”的构想中，立法的完整性应该获得保证，由此，立法者应当确保法律在整体上保持道德融贯性。［13］(P．721)然而，这些关于制定法的原则如何才能实现呢?人们将注意力转向了立法过程。颇为有名的一个断言是美国的法律过程学派提出的:“判断立法是否合理的最佳标准是看其制定过程是否合理。”［5］(P．698)(二)立法过程立法过程是立法法理学研究的核心对象。2007年，温特根斯创办了学术期刊《立法法理学》，其宗旨就在于“从法学理论的视角对立法过程进行研究，以改进立法”。⑨研究立法过程有三个进路，一是以立法结果为中心，回答怎样的立法过程才能得到所期待的结果，例如，一般认为法律应当清晰表达意思，柯恩认为这是一个尚待回答的问题，答案应该从如何组织立法过程入手。［4］(P．1171)上述温特根斯提出的制定法的时间性原则也要求立法过程保持时间上的开放性，不能认为立法是一次性的活动，而应是多次的动态过程。第二种进路是对立法过程本身提出要求，如果过程符合一定标准，则结果是可接受的。对法律过程学派来说，立法过程应当是:1．建立在信息基础上;2．充分协商;3．高效。这些要求也同样适用于司法和行政决策的过程，是“正当程序”的基本要求。［5］(P．696)第三种进路则以立法者为中心，对立法者提出要求，以此延伸到对立法过程的要求之上。例如德国要求立法者在立法过程中承担如下义务:1．认清现实;2．谨慎权衡;3．立法前评估;4．有预见性;5．立法后评估。［1］(P．32)奥地利和瑞士也像德国一样设定了立法标准，要求立法机关遵从。［13］(P．152)这些义务的本质是要求立法者尽其所能，制定出尽可能合理的法律。为了认清现实，立法者在立法过程中应该采取举办听证会、多方咨询等多种措施，这就将立法义务转化成了对立法过程的要求。但是，上述三种进路都是规范性的，都建立在立法理性论的基础之上，也即认为立法者是理性的，能够通过合理的立法过程，达成一定的目标。［14］(P．5)但是这种观点至少会遇到两个困难:其一，现代政体的立法者一般是民主选举产生的代议机关。以波斯纳为代表的法律与经济学派否认了理性立法者的假定，认为他们不过是逐利者，作出立法选择的基础是利益考量，而不是科学论证与理性辩论;［14］(P．16)其二，温特根斯虽然从理论上打开了讨论立法者如何制定良善法律的空间，但如何将理论的限制制度化成为具体的实践呢?毕竟立法者比法官有更多自由的决策空间和更少的局限。面对这两种困难，关于合理的立法过程的理论构想如何才能变成现实呢?设立类似德国一样的机构是其中一种制度解决方案。［1］(P．32)可以根据宪法对立法机关提出合理立法的要求，未达到这些要求的立法可能被认为是无效的。但是并没有哪个国家的宪法为立法机关设定了“制定最优法律”的义务［13］(P．152)，因此未必能够有效促进更合理的立法。新法律过程学派提出了另外一种解决方案，那就是分配一部分立法权给司法机关。在前文所提到的弱守法主义之下，法官立法成为可能。新法律过程学派接受了法律与经济学派关于立法是利益集团角逐的结果这一观点，但是这一学派认为，立法不能只是外部利益的体现，而应当建立在正义和平等的基础上。既然代议制立法机关无法实现这一结果，那么相对中立和理性的法院和行政机关也应当分享一部分立法权，以此确保立法的合理性和正义。［5］(P．717)至此，吊诡的是，因为对立法被法理学忽视而萌发出来的立法法理学，在面对难题之时，却也只能求助于司法。不过，如果采用新制度主义的思路，则可能找到第三种解决方法，那就是通过改变有关立法过程的制度安排，提高利益集团左右立法结果的成本，从而超越法律与经济学派所提出的立法本质的观点。［14］(P．22)更深一层的思考则指向立法者。既然民主政治下的民选议员容易受到利益左右，那么什么样的立法者才是理性的?法官就一定是更合格的立法者吗?这就涉及立法法理学所讨论的第三个对象:立法者。(三)立法者有学者认为立法法理学的任务之一就要像德沃金寻找“超级法官”赫克里斯一样，寻找“好立法者”(goodlegislator)。［15］(P．107)博比奥认为，好立法者应当具备一些基本素质，例如正义性、融贯性、合理性、简洁性、严谨性、系统性、全面性等等。［15］(P．107)另有论者则集中强调立法者应当遵从的几种合理性:语言合理性、形式合理性、目的合理性、实用合理性和伦理合理性。［15］(P．108)很难说这些属性是针对立法者还是制定法，抑或是立法过程。因为立法者的这些属性只有在立法结果和过程中才得以体现。此外，弱守法主义之下的立法者本身也是规则的遵守者，制定法律的同时要遵守宪法或者其他应当遵从的规则。从这一点看，立法者的守法能力也是立法法理学应当研究的一个问题。民主政体下的主要立法者是议会，在一些国家，法官和行政机关也承担了一部分立法职能。如前段所述，为了弥补民主立法的不足，一个解决方案是也赋予司法和行政部门一定的立法权。那么三个立法者中哪个才是最合理的呢?在批判法学看来，目前状态下，三者都不是理性的立法者，所有的法律决策本质上都是非理性的、主观的和政治性的，而貌似理性、中立的立法过程不过是充满主观性的决策者的掩体而已。［5］(P．710)因此，批判法学认为，针对立法的法理学研究应该以立法者为中心，研究代议制民主是否可取、应该如何看待代表性等问题。［5］(P．713)在沃尔德伦看来，在现代充满分歧的政治之下，代议机关是适合的立法者。［7］(PP．16－17)与法官和行政官员相比，代议机关的民主性并没有绝对优势:一方面，法官和行政官也可能是选举产生的;另一方面，并非所有议员都是选举产生的，例如英国和加拿大的上议院。［17］(PP．335－336)他认为代议机关的优势主要体现在以下几个方面:1．立法功能的透明性。这主要是相对于法官立法的优势，因为立法机关公开宣示自己的主要功能是立法，而不像法官一样，在适用法律与制定法律之间含混不清，违背了人们的预期;［17］(P．337)2．人数优势。议会一般是几百乃至上千人同时做决策，而行政机关和法院中的决策者可能只有一人或者数人。人数多意味着意见、知识、经验和利益的多样性，因此更符合充满分歧的时代背景;［17］(P．343)3．代表性。代议民主比直接民主更有利于进行有效率的商议，能够有效地通过多方协商，将个体冲动和情感转化为判断，从而进行有效立法。［17］(PP．353－354)但是在人数优势和代表性问题上，沃尔德伦并未给出一个合理的标准，也许是因为他的主要目标在于比较代议机关与其他立法者的优劣，而不在于构想出一个理想的代议机关。

法学理论论文篇（2）

注： (1)《荀子·正论》 (2)查士丁尼著，张企泰译：《法学总论--法学阶梯》，商务印书馆，1993年版，第240页。 (3)彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政治大学出版社，1992年版，第401页。 (4)桓宽撰：《盐铁论·刑德第五十五》，见于《诸子集成》第8卷，第57页。 (5)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第286页。 (6)黑格尔著，范杨、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年版，第95-96页。 (7)同上书，第99页。 (8)同上书，第100页。 (9)同上书，第104页。 (10)《马克思恩格斯全集》第1卷，第14O-111页。 (11)《商君书·赏刑十七》。 (12)《韩非子·饱令第五十三》。 (13)《左传·昭公二十年》。 (14)《尚书·吕刑》。 (15)《周礼·秋官·大司寇》。 (16)《马克思恩格斯全集》第1卷，第13U页。 (17)《马克思恩路斯全集》第8卷，第579页。 (18)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科金书出版社，1993年版，第42页。 (19)同上书，第67-68页。 (20)同上书，第42~43页。 (21)参见肖剑明、皮艺军主编：《犯罪学引论--C．C系列讲座文选》，警官教育出版社，1992年版，第68-69页。 (22)参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第46页。另参见[日]森下忠：《刑察政策大纲》第1卷，第2页。 (23)《列宁选集》第2卷，第512页。 (24)参见1、张甘妹著：《刑事政策》，三民书局，民国68年版，第339页。2、马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第160~161页。3、哈特著，王勇、张志铭、方蕾译：《惩罚与责任》，华夏出版社，1989年版，第157页。 (25)《商君书·修权第十四》 (26)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第59页。 (27)参见1、[挪威]约翰尼斯．安德聂斯著，钟大能译：《刑罚与预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第48-49页。2、贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第43-44页。 (28)参见约翰尼斯·安德聂斯著，钟大能译：《刑罚预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第4页。 (29)参见1、张甘妹著：《刑事政策》，三民书局，民国68年版，第339-31O页。2、韩忠谟等著，刁荣华主编：&nb sp 《法律之演进与适用》，汉林出版社，民国66年版，第229-237页。 &nbs p; (30)孙潮：《立治技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第147页。 (31)参见薛小和：《权钱交易探源》，《新华文摘》1994年第9期，第205页，原载于《改革》1994年第4期。 (32)参见注(10)。 (33)《牛津法律大辞典》，光明日报出版让，1989年版，第764页。 (34)同上。 (35)1、曹叠云：《立法技术》，中国民主法制出版社，1993年版，第十章第一节。2、李培传：《中国社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社，1991年版，第八章。3、罗成典：《立法技术论》，文笙书局，民国76年修订第三版，第四章第一节第四款。4、孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第五章。

法学理论论文篇（3）

任何理论只有与其所处的具体历史时期的具体社会背景(包括认识水平和心态以及文明程度等)相适应，才能在法律实践中取得预期的结果。从来没有什么亘古不变的判断理论是非的抽象标准，理论和实践都是发展变化的，因此历史地看待处罚问题是十分必要的。正如列宁指出的："在分析任何一个社会问题时，马克思主义理论的绝对要求，就是要把问题提到一定的历史范围之内。"(23)只有找到自己在历史发展链条中的位置，才有可能作出合乎历史发展规律的、能够取得预期效果的抉择。 从有关罚则的理论和实践的历史发展中．我们大体上可以获得如下认识： 1、在处罚与违法行为的关系方面，人类的认识有这样一个发展过程和趋势：报应阶段(包括复仇和惩罚)--预防阶段(包括一般预防和特殊预防)--防卫阶段。人类对违法行为的心态也有一个发展过程和趋势：惩罚--惩罚兼预防--治疗(包括关怀、同情和教育等)。当代中国的有关罚则的理论应当建立在充分认识中国的国情的基础之上，并且正视广大人民群众对违法行为的心态。既不要为传统的、落后的观念所束缚，重蹈前人的覆撤；也不要盲目崇拜西方的社会防卫主义．脱离中国国情。 2、人类对处罚的目的的认识有这样一个发展过程和趋势：维护道德秩序(包括道义、道德律等)--维护社会秩序--保护每一个人(包括违法者)的人权。人类权衡处罚轻重的标准也有一个演变过程和趋势：客观行为--主观恶性--兼顾主观恶性和客观危害--违法者品格的危险程度。 3、在处罚方式上，刑罚有这样一个发展过程和趋势：以生命刑为主--以自由刑为主--以个别化的财产刑。为主。一般而言，人类选择处罚方式的着眼点有这样一个发展过程和趋势：个别--一般--兼顾个别与一般--以个别为基础的社会防卫。 从历史的角度来看．当代中国仍然处于贯彻和应用以人道主义为基础的预防主义的历史阶段，一方面耍反对简单报应主义和法律威吓主义，另一方面要吸取道义报应主义、法律报应主义和社会防卫主义的合理成分。只有这样，才能使我国在制定罚则的立法活动方面。既能保证法律实效的提高，又能保持现代文明的基本水准。 二、制定罚则的原则 处罚不仅反映了国家对违法行为或违法行为人的态度，而且关系到国家对违法行为的发生的防卫能力和预防效果。因此在制定罚则的过程中遵循什么样的原则，是非常现实的问题。目前，我国法律施行的实效不太令人满意，其原因是多方面的，制定罚则的原则不明确是其中的一个重要方面。 从理论上说，确立制定罚则的原则，涉及到对传统法律文化的批判和继承、对当前国情的认识(包括国民心态、文明程度等方面)以及立法技术的完善。在这里，我们仅在初步研究的基础上．提出如下原则并分别加以说明： (一)、违禁有罚原则 违禁有罚原则，是指任何有责任能力的人，在作出法律禁止的任何一种行为以后，都要受到法律制裁。从立法学的角度来说．违禁有罚就是凡是禁止性法律规范都必须规定否定性法律后果。做到"禁出罚随"。具体而言，违禁有罚包含三层意义； 第一，立法必须有助于形成这样的社会印象。即违反法律禁令必定受到处罚。商鞅说："民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。……披上多惠言而不克其赏，则下不用；数加严令而不致其刑，则民傲死。"(25)贝卡里亚则进了一步，他说："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。"(26)"必罚"的社会印象对潜在的违法行为人是一种有力的心理制约。

法学理论论文篇（4）

一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！ 所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？二、 文化的概念我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的 所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？三、 法律与文化文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。 “法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在 修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

法学理论论文篇（5）

目次 一、源流论 （一）自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 2、自然法学的两大支流 3、西方自然法学流派的新划分 （二）西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 （1）奥古斯丁 （2）格劳秀斯 （3）霍布斯 （4）普芬道夫 （5）黑格尔 2、民权主义自然法 （1）西塞罗 （2）阿奎那 （3）斯宾诺莎 （4）洛克、孟德斯鸠 （5）卢梭 （6）潘恩、杰弗逊、汉密尔顿 （7）马利旦 （8）富勒 （三）古代中国自然法学流派概要 1、道家自然法 2、墨家自然法 3、儒家自然法 二、比较论 （一）中西自然法思想之差异 1、自然法的内涵 2、自然法的特征 3、认识自然法的主体 4、自然法与人定法的关系 （二）中西自然法之不同影响 1、治国方略 2、对人定法的态度 3、法与道德的关系 4、社会与法律的本位 5、对具体法制的影响 本文是在相当宽泛的意义上使用"自然法"这一概念的。本文的前提在于承认东方（中国）也有一种"自然法"的观念及其学术表达。关于这一点，学术界颇有争议。我认为，不管是中国学者还是外国学者说"中国没有自然法思想"，实际上只是在说"中国没有西方那种自然法"，其要害在于以西方的标准来衡量东方。这种西方中心主义的立场早在讨论"古代中国有没有哲学"这个问题时就凸显出来了，时至今日，已经没有多少人再坚持"古代中国没有哲学"的论调，"古代中国没有自然法思想"这种论调的命运也将如此。正如中国著名学者夏勇教授所说，"如果把自然法观念仅界定为一种关于外在于或超越于人类实在法，但可以通过人类理性去认识和把握的客观法则或永恒法则的理念，那么，在中国古代是有自然法思想的。" 进一步说，我认为所谓自然法的观念，就是人类基于理想与现实、应然与实然之间的分裂和矛盾而产生的一种对法的理想状态和应然状态的追求，简言之，自然法即理想法、应然法。 或者按照《牛津法律大辞典》的解释，自然法表示一种对公正或者正义秩序的信念。 古代中国无疑存在一种对理想法、应然法，对正义秩序的追求，所以我们认为古代中国有自然法观念--尽管这个观念的具体内涵及其影响在东西方大不一样。我当然不认为古代中国的自然法是"西方自然法的东方分支"，相反，我认为中国自然法是自然法的东方分支，而西方自然法只是自然法的西方分支，只不过在这个西方踞世界优势地位的时代我们自觉不自觉的借用西方话语中"自然法"一词来表达人类（不管东方西方）对理想法、应然法的追求而产生的思想成果罢了。须知，"自然法"只不过是"natural law"的现行固定汉译而已，其实"natural law"最早被译为"天然律例"、"天律之法"和"天然之理"， 而古代中国当然存在"天律之法"（天法）、"天然之理"（天理）的观念。因此，本文把人类对理想法、应然法的追求看作是自然法之源，而这个源头首先分为两大支流--西方自然法和东方自然法。此乃本文所谓新体系之一新也。其二新在于，本文不以思想史为线索来从古至今的介绍西方自然法的发展历程，那种流行的写作方法见于如此众多的专著和教材之中以至于我没有必要也不愿意进行重复劳动。我将尽量按照某种标准把自然法的两大支流再作细分，即把西方自然法和中国自然法又各自分为几条支流（流派）而分别阐述。在这个问题上，一方面，那些承认古代中国有自然法思想的学者们对于中国自然法究竟有哪几个流派，还存在着争议；另一 方面，在我目前所看到的资料中，西方自然法的流派划分问题在学术界很少提及，我将在下文中对这些问题作出解答。 一、源流论 （一）自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 所谓"源"，主要有历史起源、地理源头和思想根源几层意思。历史意义上的自然法之源，是指自然法思想最早在什么时候出现。这个工作通过历史考古学的方法，在很早以前就已经被完成了，现在的一般结论是：西方自然法思想可以追溯到古希腊斯多葛（Stoic）学派的自然哲学，甚至更早的亚里士多德（Aristotle）、苏格拉底（Socrates）直至古希腊索福克勒斯（Sophocles）的著名悲剧《安提戈涅》（Antigone） ；而中国自然法思想则可以追溯到殷周时代。 本文无需再谈论自然法的历史起源，而要讨论自然法学的思想根源。对于这个问题，我从俞荣根教授那里获得了启发。 人类一进入文明社会便陷入理想与现实、应然与实然相分裂的矛盾中，人类为此而深感矛盾、困惑不安--反映到法律领域，就表现为理想的法（理想法）与现实的法（人定法）之间的冲突。这种矛盾和困惑体现了人类对真、善、美的向往和追求，这是人的一种固有禀性，因而不管是东方还是西方，无论是古代还是现代，都存在这种向往和追求并将永远存在下去--反映到法律领域，就表现为人类对真、善、美的理想法的向往和追求。这种不分民族、不分地域的，为人所共有的对法的向往和追求，就是自然法学的思想根源。同时，不同民族、不同时代、不同阶级表达这种向往和追求的具体方式和内容又是有所不同的，而这些各不相同的表达就是自然法学之各条支流。 2、自然法学的两大支流 从世界范围来看，在对理想法的向往和追求上，西方和东方的表达大相径庭。所以，自然法学首先生长出来的两大支流就是西方自然法学与东方自然法学。不过，由于知识上的缺陷，本文只能涉及东方自然法学中的代表--古代中国的自然法学。在西方自然法学和古代中国自然法学之中，又分别形成了不同的流派。 古代中国自然法学究竟有几个流派，存在争议。概括起来主要有以下三种观点：有学者认为，古代中国自然法学有三大流派：道家、墨家和儒家，此为"三派说"。 而有的认为只有道家与儒家承认自然法，墨家不认自然法，这可谓"两派说" 。 还有的指出，只有道家的思想才算得上是自然法思想，此即"一派说"。 本文既然是在相当宽泛的意义上使用"自然法"一词，当然就采用"三派说"了。 3、西方自然法学流派的新划分 关于西方自然法学流派的划分，传统的观点是"四分法"，即把西方自然法大致概括为四类发展形态：古希腊罗马的自然主义自然法（或称朴素自然法）、中世纪的神学主义自然法（或称神权自然法）、近代的理性主义（古典）自然法、现代的新自然法（或称复兴自然法）。中外学者基本上都是按照这种按照历史发展顺序来阐述西方自然法学的诸流派。这种划分方案当然是不错的，它在很大程度上凸显了西方自然法思想在不同时代的不同色彩。但这种"四分法"的缺陷是分类标准含混不清，因为前三个流派的分类标准是自然法的理论基础（自然主义的基础，或神学主义的基础，或理性主义的基础），然而所谓新自然法，显然不是指建立在一种新的、不同于自然主义、神学主义和理性主义的理论基础之上的自然法流派，而是以时间为标准划分出来的一个流派。 因此，在受到著名马克思主义学者李达教授《法理学大纲》的启发之后，我萌生出一种重新划分西方自然法学流派的想法。 在《法理学大纲》的第二篇第二章中，李达教授把近代自然法学说分为两派--拥护君权的自然法学派和提倡民权的自然法学派，对此，我深以为然。另外，他还指出，古代或中世纪的自然法学说，是国家主义的、道德主义的；近代自然法学说，是个人主义的、利己主义的。 尽管我认为这个判断并不完全准确， 但我还是深受启发，并循此思路，提出对西方自然法学流派的新划分--国权主义自然法与民权主义自然法。这种新的分类标准就是某种自然法思想的最终落脚点是强调国家权力至上还是人民权力、个人权利至上。具体来说，所谓国权主义自然法，也可称为国家主义自然法，是指并不把自然法的最高性贯彻到底，而是强调人们得服从人定法、服从世俗统治，主张国家至上的那一类自然法思想。所谓民权主义自然法，是指把自然 法的最高性贯彻到底，强调人定法如果不符合自然法就是非法，提出人民有反抗权的那一类自然法思想，其中包括主张个人至上、权利本位的思想，那就是个人主义自然法。 与传统的"四分法"相比，国权主义自然法与民权主义自然法的这种"二分法"有助于我们清晰的分辨古希腊罗马、中世纪和近代的一些自然法学者究竟站在什么立场上。例如，在传统的"四分法"框架下，奥古斯丁（Aurelius Augustinus）和阿奎那（Thomas Aquinas）是中世纪神权自然法一派的典型代表。但若以"二分法"的标准来衡量，奥古斯丁当然属于国权主义自然法一派，而阿奎那承认人民有抵抗暴政的权利，因而应当把他归入民权主义自然法。又如，在传统的"四分法"视野中，马利旦（Jacques Maritain）属于新自然法中的新经院主义自然法一派，因为他秉承了中世纪的经院哲学。但若以"二分法"的坐标来测定，马利旦将毫无疑问的属于民权主义自然法一派。另外，这种新划分对于我们全面把握自然法的内涵和功能具有重要意义；它让我们认识到西方自然法思想并非铁板一块，并非一提到自然法就意味着自由、民主、人权，使我们更容易看到西方自然法思想的多样性和差异性。 西方国权主义自然法的代表人物主要有：中世纪罗马帝国的奥古斯丁、17世纪荷兰的格劳秀斯（Hugo Grotius）、17世纪英国的霍布斯（Thomas Hobbes）、17世纪德国的普芬道夫（Samuel Pufendorf）、19世纪德国的黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）等。西方民权主义自然法的代表人物主要有：古罗马的西塞罗（Marcus Tullius Cicero）、13世纪意大利的阿奎那、17世纪荷兰的斯宾诺莎（Benedict Spinoza）、17世纪英国的洛克（John Locke）、18世纪法国的孟德斯鸠（Charles Louis de Montesquieu）和卢梭（Jean Jacques Rousseau）、18世纪美国的威尔逊（James Wilson）、潘恩（Thomas Paine）、杰弗逊（Thomas Jeffeson）和汉密尔顿（Alixander Hamilton）、20世纪法国的马利旦、20世纪美国的富勒（Lon Fuller）等。需要说明的是，对学者的进行派别划分是学术界通行的做法，但对于某些学者究竟应当归为哪一派，往往争论不休--因为那些学者的思想复杂多样，既遵循这一派别的规诫、又符合另一派别的教义。本文提出的以上划分同样不能避免这个问题。对于那些有争议的学者，我是以其思想中的主要部分（或者对后世影响最大的部分）为归类标准的。 （二）西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 （1）奥古斯丁 奥古斯丁是个大神学家，基督教教父哲学的完成者，他受到西塞罗自然法理论的影响，并将其引入神学政治法律思想，形成了自己的神学自然法。首先，奥古斯丁承认有自然法，他坚信，在人类堕落之前的黄金时代，自然法的理想已然实现，现世的国家、法律、财产等制度都是人类原罪所致。 其次，他认为，法律产生于上帝，是正义的体现。他进而把法律分为神法和人法。神法是上帝的法律，是永恒法，一成不变。神法就是真理，就是正义，它主宰一切。人法即世俗法律，是国家的成文法以及风俗习惯，它是人类原罪的产物，用来约束和处罚人的邪恶本性。人类要想 摆脱"人间之国"达至"上帝之国"，就必须努力使人法满足神法的要求，如果人法明显与神法相悖，人法就没有效力、当被抛弃，因此他说："不公道的法律不能称之为法律。" 这种实在法与理想法相对立、实在法必须符合理想法否则无效的二元法律观，正是自然法学的一大标志，所以，尽管奥古斯丁没有详细讨论"自然法"，但人们还是把他的思想归为自然法学--只不过是一种神学自然法。但是，奥古斯丁没有彻底贯彻人法与神法的二元对立，他一方面认为人法必须服从神法，以维护上帝和教会至高无上的权威，但另一方面，他又强调人们得服从君主制定的法律，因为这样才能维护社会的和平与秩序，从而为世俗的君主专制提供辩护。 这看似矛盾的思想在我看来却是国权主义思想的必然结果，因为不论教权还是王权，都与民权针锋相对，都是凌驾在人民之上的剥削势力和压迫力量，所以，奥古斯丁是西方国权主义自然法的第一个典型。 （2）格劳秀斯 格劳秀斯是近代自然法学第一人。他认为自然法是正当的理性命令，是判断行为善恶的标准。格劳秀斯的自然法源于人的理性，而不再是神的意志，所以即使上帝也不能改变自然法，不能使本质上恶的东西变成善的东西。这样，格劳秀斯使自然法摆脱了神学束缚，而走进理性的时代。作为国际法之父，格劳秀斯看到了国际法中的自然法成分和实在法成分，努力从自然法的原则中探寻国际法效力更深刻的根源。更重要的是，格劳秀斯丰富了自然法理论的内容，把自然状态、自然权利、社会契约纳入自然法的理论框架，从而奠定了近代古典自然法学的基础。 格劳秀斯设想，人类通过签订契约从自然状态步入文明社会，也即主张国家起源于契约。但格劳秀斯的社会契约只是一次性的， 一旦人们缔约组成国家、拥戴某人为君主之后，君主就象获得其私人权利一样掌握国家主权而且他的行为一般不受法律控制，但有义务遵守自然法和国际法。 格劳秀斯极端反对主权在民思想，反对民权高于君权，一般来说，即使君主滥用权力，人民也无权反抗，因为如果允许滥 用反抗权，国家将无法存在。 因此，格劳秀斯属于国权主义自然法一派。 （3）霍布斯 霍布斯是近代系统阐述社会契约论的第一人，在《利维坦》一书中，他详细论证了为什么要建立国家以及怎么订立社会契约。霍布斯从人性本恶论出发，认为在没有国家的自然状态里，人人生而平等，每个人都有尽力保全自己的生命和肢体的自然权利，由于没有一个共同的权力使大家慑服，人们便处在战争状态之下。所以，自然法的最基本、最重要的原则就是信守和平、寻求和平。自然法并不保护基于人类本性的自然权利，反而要限制它以实现和平。这是一种功利主义的自然法思想，即人们为了互利，为了避苦求乐，才遵循自然法。 在没有一个足够强大的权力来保证自然法的实施时，和平没有希望，因此要建立国家，其方式是订立契约。霍布斯社会契约论有以下要点：第一、人们转让自己所有的权利；第二、被授权者不是契约的当事人，不受契约约束，主权者权力无限；第三、未经主权者允许，人民不得订立新约，转移已让渡的权利；第四、人民不能抛弃主权者，不能控告、惩罚、处死主权者。进而，霍布斯提出，"惟有主权者能充当立法者"，法律是"主权者对有义务服从的人的命令"， 主权者不受法律约束，离开了主权者的命令，就没有是与非、正义与非正义，"任何法律都不可能是非正义的"。 虽然霍布斯又指出，法律不能违背理性，主权者要受到自然法约束，但从实际效果来看，霍布斯的自然法只不过是主权者的一种道德指南，但人定法的约束力并不源于自然法，真正的法律只是主权者的命令，所以，很多学者视霍布斯为实证主义法学和分析法学的鼻祖， 更有学者干脆否认他属于自然法学派。 我还是采用通说，承认霍布斯是古典自然法学的代表人物之一，但他关于"每个臣民都有义务遵守国法，而遵守国法就是遵守自然法" 的观点实在是一种典型的国家主义自然法。 （4）普芬道夫 普芬道夫是在法哲学和私法领域都颇有建树的法学家。他赞同霍布斯的自爱自利的人性观，也同意格劳秀斯的渴求社会生活的人性观，并把从这两种人性观所推演出来的两种自然法原则整合成一条自然法则：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，为此，他还强调法律上的平等原则。普芬道夫同样是社会契约论者，与众不同的是，他的契约有两个：第一个是人们之间为了保护自身安全而缔结一个永久共同体的契约；之后还需订立第二个契约，即公民与政府间的契约，据此，统治者宣誓满足公共安全的需要，而公民则承诺服从统治者。比霍布斯有进步的是，普芬道夫指出，对主权者而言，自然法是真正的法律，而非道德指南。但他终究畏缩不前，认为统治者遵守自然法的义务只是一种不完全的义务，只有上帝才是自然法的复仇者，因此在通常情况下，人民无权反抗违反自然法的君主。 所以，普芬道夫也属国权主义自然法一派。 （5）黑格尔 按照传统的"四分法"，19世纪的哲学大师黑格尔不再属于17、18世纪的古典自然法学派。但黑格尔的法哲学思想与自然法学有着紧密联系，这从他在柏林大学先后六次讲授《自然法与国家学或法哲学》课程， 并给《法哲学原理》一书所加的副标题"或自然法和国家学纲要"这些情况中可略见一斑。吕世 伦教授认为，黑格尔是普芬道夫和康德的自然法论的得力继承人，是个理性主义自然法论者，因为他所讲的法，是自在自为的、客观的、不以单个人的意志为转移的，但又通过人的整体意志（即人的理性）获得体现的法，是国家实在法的制定根据，这正是一种自然法的观念，只不过具有独特的德国古典哲学的浓厚气味。 黑格尔说，"只要是自由意志的定在，就叫做法"，"法就是作为理念的自由。" 他认为，自由意志的三个发展阶段对应着三种不同形态的法：抽象法（人格的法）、道德（主观意志的法）、伦理（实现自由的法）。其中，国家是伦理这个阶段中的最后一环，除了作为最高法的"世界精神"之外，"国家的法比其他各个阶段都高"。 黑格尔这里所说的国家，不是现实中的国家，而是哲学上的国家，但就在这个实现了善、完成了自由的国家中，国家被赋予神圣化、理想化、绝对化和永恒化的光环，后人称之为"绝对国家论"。黑格尔反对社会契约论，因为契约以任意为基础，而国家则是理性的实在，他认为特殊的国家制度可以是坏的，但国家的理念都是神圣的，"人们必须崇敬国家，把它看做地上的神物。" 他认为"立法权本身是国家制度的一部分，国家制度是立法权的前提，因此，它本身是不由立法权直接规定的"。 黑格尔反对人民主权，虽主张君主立宪，却反对"怀疑政府"这一宪政的逻辑预设，他要求人们绝对信任国家的高级官吏，并且国家权力就为国家着想。 总之，在黑格尔的法哲学中，"国家高高地站在自然生命之上"， 所以，他属于国家主义自然法。 2、民权主义自然法 （1）西塞罗 西塞罗是西方古代自然法哲学的集大成者，他通过整理和发挥古希腊斯多葛学派的自然法观念，正式将其引入法律领域，形成了西方法律思想史上第一个完整的自然法学体系，他使自然法的最高性、普遍性和永恒不变性和这三大特性首次得以确立，从此成为自然法学的主题。西塞罗认为，法源于自然，而自然与理性具有天然的联系，"自然赋予所有人理性，因此也便赋予所有人法"， "法律乃是自然中固有的最高理性……当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。" 事实上存在着一种符合自然的、适用于一切人的、永恒不变的、真正的法--这就是自然法，它是最高的理性，并且体现了正义。进而，西塞罗指出，"最愚蠢的想法"就是相信成文法律和人民的决议都是正义的，这就是自然法学说中的关键问题--自然法与人定法的关系，他主张"人类法律受自然法指导"， 所以，违反自然法的人定法不能被称为法律，不具法律效力，人定法不能使非法变成合法，正义与否的判断标准不在于人民的决议、统治者的命令或法官的判决，而仅在于自然法。西塞罗运用他的自然法理论，专门指出了权利的行使须依照自然的理性，而不得滥用，为此他强调法律至上、通过法律来限制权力。他说："如果某项事情超出官员的权限，应由人民推举人选进行处理，并赋予他处理的权力"， 这样做的理由在于"权力属于人民"。 在阐述"混合政体"时，西塞罗还提出了一种把执政官、元老院和平民大会相结合的权力制衡机制，这很容易使我们联想到古典自然法学中的三权分立理论。正因为这些公共权力来源于人民，其行使不得超过人民授权范围，以及权力制衡的思想，我把西塞罗划为民权主义自然法。 （2）阿奎那 经院哲学巨子、"最高的思想权威"阿奎那，由于生活时代的局限，其学说注定成为神学的婢女，其自然法思想也不例外。他把法律分为永恒法、自然法、神法和人法。其中，永恒法体现神的理性和智慧，是上帝统治整个宇宙的法律；自然法是理性动物（人）对永恒法的参与，是上帝统治人类的法律；神法是上帝通过《圣经》对自然法和人法的补充；人法渊源于永恒法并从属于自然法，是通过演绎法从自然法的箴规中得出的结论。阿奎那重点论述了人法的效力问题，他认为，人法的有效性取决于其是否正义，而正义取决于是否符合理性，而"理性的第一个法则就是自然法"，"如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的"， "只要它违背理性。它就被称为非正义的法律，并且不是具有法的性质而是具有暴力的性质。" 更重要的是，同是神学自然法，阿奎那与奥古斯丁都维护上帝的最高权威，但不同的是，他主张人民有抵抗世俗暴政的权利，这种权利来源于比人法更高的法律，是道德权利或宗教上的权利。他说，推翻暴政，"严格说来并不是叛乱"， 如果一个掌权者发出的命令违背了保护和提倡道德的目的，那么"一个人不仅没有服从那个 权威的义务，而且还不得不予以反抗"。 正是阿奎那在坚持贯彻自然法和神法高于人法、承认抵抗暴政的权利这一点上，我把他归入民权主义自然法。 （3）斯宾诺莎 斯宾诺莎首先是个大哲学家，在法哲学方面，他与霍布斯有着一致的进路，即人性自然状态与自然权利社会契约国家与法的起源。但他之所以属于民权主义自然法一派，是因为，第一，在订立社会契约时，人们让渡的仅仅是判断善恶和实施惩罚权利而非全部权利，在人们保留的权利中，最重要的是自由权（尤其是思想自由与言论自由）和重新缔约的权利； 第二，在政府的目的方面，霍布斯认为首先是维护和平与安全，而斯宾诺莎提出自由乃是政府旨在实现的最高目标，一个好政府会赋予公民以言论自由，而且不会试图控制他们的意见和思想；第三，主权者受自然法限制，其权力范围有限。 （4）洛克、孟德斯鸠 著名启蒙思想家洛克的自然法理论及其延伸学说为人所熟知，我就不再详细介绍，只是从他与霍布斯自然法学的重要差别来说明他的个人主义自然法思想。其重要差别在于，第一，财产权是自然法的核心，是个人权利的基础和核心，其正当性源于个人的劳动；第二，在订立社会契约时，人们只转让个人惩罚罪犯的权利，而保留生命、自由和财产权；第三，部分权利转让给整个社会而非某一个人；第四，被授予权力者也是契约的当事人，受契约约束，即"有限政府"的理念，政府的目标和责任是保护公民的生命、自由和财产权，否则，人们就有权反抗、有权废除契约；第五，洛克力倡法治，统治者不以法律而以自己的意志为准则，就是暴政。从防止政府滥用权力、保护人的自然权利出发，洛克首创近代分权学说，"在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。" 为此，他提出了立法权、执行权和对外权的分立。洛克还是古典自由主义之鼻祖，自由固然受到法律的限制，但"法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。" 在处理国家与个人的关系问题上，他坚持个人优先的立场，未经本人同意，政府也不得夺取任何人的财产或其中的任何一部分。 孟德斯鸠也是我们熟悉的法学大师。他对古典自然法学的贡献是补充完善性的。首先，孟德斯鸠给出了关于自由的经典定义："自由是做法律所许可的一切事情的权利"， 它在后来被发展成为"法无禁止皆自由"的法治原则。为了保障自由，必须限制权力，而要限制权力，"从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力"， 也就是分权理论。孟德斯鸠完善了洛克的分权思想，正式提出了系统的三权分立理论，赋予司法权以独立地位。 （5）卢梭 卢梭是一个倍受争议的激进民主主义思想家，有人认为他代表了古典自然法学派的最高成就， 也有人认为他的学说中至少有一部分是抛弃了古典自然法传统。 与霍布斯一样，卢梭的社会契约也需要每个结合者转让其全部权利，但他争辩说，只有全部转让，才能做到没有任何人奉献出自己，而且人们可以从社会取回同样的权利，还得到了更大的力量来保护自己。社会契约体现了人民最高的共同意志--卢梭称之为"公意"。公意代表公共利益，永远是公正的，人们服从公意就是服从自己。公意的运用即主权，主权属于人民，而人民不能让别人来代表，每个公民只能表达自己的意见，立法权唯一的、永远的属于人民全体，即属于公意，所以，卢梭主张直接民主，反对代议制。公意是法律的源泉，法律是公意的行为，卢梭认为，只有在实行法治的国家里才是公共利益在统治着。卢梭认为主权不受法律约束，但他区分了主权和政府，认为人民有权推翻非法政府，他说："在国家之中，并没有任何根本法是不能废除的，即使是社会公约也不例外；因为如果全体公民集合起来一致同意破坏这个公约的话，那么我们就不能怀疑这个公约之被破坏是非常合法的。" 基于此，我把卢梭划归民权主义自然法一派，但他绝非个人主义论者，他的理论容易导致"多数人专制"。 （6）潘恩、杰弗逊、汉密尔顿 潘恩是美国独立战争时期最激进的民主主义者，他没有成为当权派，其激进观点曾多次受到联邦党人的攻击，尽管这样，他仍然是美国自然法学中的第一号人物。潘恩的首要贡献在于将天赋人权观念理论化、法律化。他的《人权论》是西方世界最早的人权专著，他不仅给"天赋权利"下了一个比较确切的定义，指出人权除了生存权之外，还包括"不妨还别人的天赋权利而为自己谋求安 乐的权利"。 他还指出了公民权与人权的联系与区别，认为公民权必须以人权为基础，但公民权的实现必须要一个好的政府--即民主共和制的"理性政府"，所以他反对君主制。潘恩直接参与起草法国1789年《人权宣言》，将他的人权理论灌输其中。在宪法理论方面，潘恩指出："宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。" 总之，潘恩是著名的人权斗士，正如他所断言的：所有人生来具有平等的天赋权利，这是"一切真理中最伟大的真理"，发扬这个真理就具有"最高的利益"。 杰弗逊的闻名不在于他当过第三届美国总统，而在于他起草了被马克思誉为"世界上第一个人权宣言"的美国1776年《独立宣言》。杰弗逊继承并发展了洛克的思想，用"追求幸福的权利"洛克天赋人权中的财产权，从而给天赋人权学说增添了明显的民主主义色彩。他还从天赋人权出发，主张废除奴隶制和、反对种族歧视。杰弗逊尖锐批评1787年美国宪法没有把《独立宣言》中宣示的人民权利写进去，他认为这是违反自然法的，美国国会能在1791年通过十条宪法修正案（又称为《人权法案》），杰弗逊功不可磨。 杰弗逊主张人民主权，推崇代议制民主共和国，他承认人民享有反抗暴政和革命的权利，还提出实行普遍选举的原则，反对以财产标准限制人民的选举权。杰弗逊的自然法思想，在《独立宣言》中得到了精致的阐述："人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。" 这段话被视为古典自然法学的经典总结。 汉密尔顿是1787年美国宪法的起草人之一，他把分权理论运用于实践，并将分离制约（seperation and check）发展为分权制衡（check and balance）。汉密尔顿首先判断说：如果人是天使，就不需要政府；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制。然而，仅有三权的分离制约不够，还必须保持三个机关彼此在权力上的均势，以使任何一个部门在行使权力时都不能直接对其他部门具有压倒的影响，从而防止集权。 这就是权力制衡思想。洛克和孟德斯鸠为了防止个人专制，主要关注对行政权的制约，而汉密尔顿首先强调对立法权的控制。他认为对立法权仅有外部制约远远不够，还需要建立内部的制约机制，因此他反对一院制而主张两院制。汉密尔顿看到了司法权在三权之中最弱小的一个，因此强调司法独立，并认为司法独立就是法官独立，法院应承担起违宪审查和解释法律的职责，以更好的保卫宪法和人权。 （7）马利旦 马利旦教授是新自然法学中新托马斯主义一支的最重要学者，自然法是其法哲学体系的核心。虽然他秉承阿奎那的经院哲学传统，颂扬神学自然法理论，但由于下列观点，他无疑属于属于民权主义自然法。第一，自然法是人权的哲学基础或理性基础。生存、自由及追求道德生活完善的权利是人自然享有的，先于并高于人定法，是世俗社会不必授予但必须承认的、普遍有效的、在任何情况下都不能轻视或取消的权利。 为推行他的人权理论，马利旦曾积极参与制定《世界人权宣言》。第二，人民高于国家，国家为人民服务。从这种工具主义的国家观出发，马利旦提出摒弃主权的概念，因为对外主权使国际法形同虚设，对内主权则导致极权主义，总之，主权不能在政治领域内存在，而只能在生活在精神和思想领域。他甚至提出要维护持久和平，需要建立世界政府。 当然，马利旦的思想不是个人主义自然法，他指出，古代和中世纪的自然法学注意的是义务，近代自然法学关注的是权利，而一个真实和全面的观点应当是既注意义务又注意权利。 这是时代赋予新自然法的特点--社会本位与个人本位相交错，以社会本位为主导。 （8）富勒 富勒教授在与新分析分析实证主义法学创始人哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart）的论战中坚持了自然法学的传统。富勒坚持主张，法律与道德密不可分，法律包含了其固有的道德性，缺乏这种道德的法律根本不能称为法律。然后他进一步指出，法律不仅要体现普遍意义上的道德目标，而且必须满足一些程序上的要求，前者被富勒称为"法律的外在道德"和"实体自然法"，后 者则被称为"法律的内在道德"和"程序自然法"。富勒所讨论的自然法主要就是程序自然法，所以是一种新自然法学。 富勒的程序自然法的具体内容就是我们熟悉的八项法治原则：第一，法律的普遍性原则；第二，法律应当公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律应当明确；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律不能要求人们去做无法做到的事情；第七，法律应当稳定；第八，官方行为与法律必须一致。富勒强调，以上原则是法律的内在道德的要求，缺一不可，否则不单是导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。 总之，富勒关于自然法的程序观决不企图传授任何具有约束力的终极目的的真理性观念或教条，而是提供一种有关手段方面的理论，这些手段是法律秩序为达到某种目的多必须运用的， 这就是新自然法学中的相对自然法的倾向。 （三）古代中国自然法学流派概要 1、道家自然法 中国先秦道家是以老子、庄子为代表人物的一个学派，他们关于以道统法的观念被认为是最早的中国式的自然法观念。老子认为，"道"是宇宙的本体，是万事万物的本源，它非物质实体，而是一种绝对精神，一种超越的、永恒的客观存在。 庄子进一步指出，这永恒存在的"道"无影无形，但可以通过传授而领会它。老子的理想是"天下有道"的社会，统治者只有"道法自然"--即顺应自然、按照自然法则，才是"有道"。老子的自然法是最有权威、最公平合理、长久永恒的，因此比人定法优越得多。 "道法自然"应用于政治法律领域，便要求"无为而治"，"无为"并非不作为、没有行动，而是指避免反自然的行为。"自然无为"是道家提倡的最基本的道德原则，道家自然法最终发展到反对人定法的地步。"无为而治"的思想反对统治者横征暴敛、滥施苛刑，可以看作是制约君权、追求民主的呼声。可以说，道家自然法是一种极端的、自然主义的自然法。 2、墨家自然法 墨家的代表人物是墨子，他的自然法即所谓"天志"（天的意志）或者"天法"。天志的内容就是"兼相爱，交相利"，而且爱与利是无差等的，即主张平等、反对等级。天志是一种普遍的道德原则，它以爱人、利人为最高宗旨，统治者必须"以天为法，动作有为，必度于天。天之所欲则为之，天之所不欲则止。"进一步，"仁"是天志的内容，所以，以天为法就是以仁为法，墨子说："法不仁不可以为法"，也即世间的法度要遵循天法，不符合天志的人定法不能算是法律，这就表达了一种自然法的观念。 "义"也是天志的内容，所以，墨家把天法与正义联系了起来，《墨子·天志篇》说："顺天之意，谓之善刑政；不顺天之意，谓之不善刑政"，也即不遵循天志，政治法律制度就是不正义的。 3、儒家自然法 儒家是中国历史上影响最大，存在时间最久的一大学派，儒家文化是中国文化的主体，儒家的法律观是中国古代法的思想基础。中国近代学术大师梁启超在《中国法理学发达史论》中最早提出："儒家关于法之观念，以有自然法为第一前提"，因为儒家关于法之观念，以均平中正、固定不变为法之本质，"然则此均平中正、固定不变者，于何见之？于何求之？是非认有所谓自然法者不可。而儒家则其最崇信自然法者也。" 英国著名汉学家李约瑟（Joseph Needham）也认为，儒家的"礼"，也许可以等同于自然法。历代皇帝都援引自然法，即被普遍认为合乎道德的行为规范--实际上就是"礼"，--而不是实在法，来使其诏令合法化。 儒家自然法思想体现在以下几个方面：第一、儒家认为宇宙的变化有其内在规律，即所谓"常"，如荀子说："天行有常，不为尧存，不为桀亡"，董仲舒说："天之道，有序有时，有度有节，变而有常。"并且，这种不以人的意志为转移的规律是可为人知的，人们先要认识天之"常"，然后去符合"天常"。可以说，这是儒家自然法的本体论和认识论基础。第二，儒家推崇的三纲五常，"推天理而顺人情"，是人之为人的不变准则，是一种永远不可改变的基本价值，它全面指导着人类生活。这是儒家自然法的价值基础。 第三，具体来说，儒家的自然法叫做"礼"，所谓"礼也者，理之不可易也者"，"夫礼，天之经也，地之义也，民之行也"。礼实际上就是儒家的道德原则，具有不变性、普遍性和永恒性，礼就是儒家心目中的道德法、理想法、永恒法和最高法。第四，礼承天之道而治人之情，是"法之大本"、"法之枢要"，也就是说，礼是抽象的精神原则，指导具体的 行为规范。所谓"非礼无法"，就是指不合乎礼的法律是无效的。所以，礼高于法律，是法律的渊源和评判标准。总之，儒家所说的仁、义、礼、乐、道、德、等，就是一套超越于人定法之上的理想法，是衡量政治权威与人定法之合法性的标准，反对恶法亦法，这就是一种自然法的观念。 二、比较论 人类共同的固有本性决定了在关于自然法的最一般的观念方面，中国和西方有着相同或相似之处，比如孔所说的"己所不欲，勿施于人"被霍布斯作为自然法的总原则； 西方自然法学和中国儒家都表达了对正义、公平的追求，都意识到应当对人定法进行道德批判，承认"恶法非法"等等。但是，中国的自然法思想并不发达，而且不成体系，难以获得与西方自然法学相提并论的学术地位。在关于自然法思想的具体内容上，中西之间的差异是主要的，中西自然法对各自社会的影响也是大不相同的。 （一）中西自然法思想之差异 1、自然法的内涵 西方自然法的核心内涵是理性（不管是人的理性还是神的理性），"自然"的本质是基于本性和智力的理性命令。如格劳秀斯说："自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准"； 洛克说："理性，也就是自然法，教导着有意遵从的全人类。" 从赫拉克利特的"逻各斯"到斯宾诺莎的几何学证明方法再到富勒的程序自然法，都体现了一种认知理性的演绎推理，它企图与专断和任性划清界限。如果说西方的自然法是一种"道德法"的话，那么这个道德是先验的理性道德，所以，西方的自然法通常被称为理性法。

法学理论论文篇（6）

1978年至1998年，是中国社会主义改革开放和现代化建设取得巨大成就的20年，也是包括法理学在内的整个中国法学事业取得飞速发展的20年。20年来，在建设有中国特色社会主义伟大实践的有力推动下，中国的法学理论工作者以邓小平理论为指导，以前所未有的巨大研究热情和创新精神，在法理学这片大有作为的广阔土地上，努力开拓，辛勤耕耘，取得了丰硕的理论成果。20世纪末的这20年是中国法理学发展史上史无前例的稳定而快速发展的20年，为21世纪中国法理学的全面腾飞和繁荣打下了坚实的理论基础。值全国上下庆祝富有重大历史意义的党的十一届三中全会召开20周年之际，我们谨以此文献给广大关心、热爱及投身于法理学事业的人们。 一、法理学的发展历程 新中国成立后，在废除旧法制、创建新法制的过程中，法学理论工作者在继承革命根据地法制建设经验与吸收前苏联国家和法的理论的基础上，开始探索运用马克思主义的立场、观点、方法研究法律问题，为我国马克思主义法理学的发展初步奠定了基础。但受历史条件的制约，当时的研究工作主要是翻译、介绍前苏联国家和法的理论，阐述、分析马克思主义经典作家或党和国家领导人的论述，独立的法理学学科尚未形成。1957年以后，随着左倾错误思想、法律虚无主义思想的滋长漫延，随着社会主义民主与法制受到严重破坏，法理学研究也遭到严重干扰和破坏，处于停滞甚至倒退的状态。这一状况直到1978年之后，才得到根本扭转。1978年至1998年，我国法理学的发展经历了三个阶段，迈出了三大步。 （一）初步发展时期 以1978年真理标准大讨论与党的十一届三中全会为标志和推动力，我国法理学迈开了前进的步伐。1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打破了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，推动了全国性的马克思主义思想解放运动，是20年改革开放历程的思想先导，为包括法理学在内的整个法学开辟了发展的道路。党的十一届三中全会确立了解放思想、实事求是的思想路线，实现了党和国家工作重心的历史性转变，同时提出了“健全社会主义民主、加强社会主义法制”的方针，开辟了改革开放和集中力量进行社会主义现代化建设的历史新时期。 从1978年至1991年，是我国法理学的初步发展时期。70年代末80年代初，在真理标准大讨论和党的十一届三中全会精神的鼓舞下，法学界也开展了“法律面前人人平等”的讨论、人治与法治的讨论。通过讨论，重新确定了“法律面前人人平等”这一社会主义法的基本原则，批判了轻视法律、取消法制的法律虚无主义思想，确立了加强法制、依法治国的理论共识。这是法学界的解放思想、拨乱反正运动。此后，法理学界开始全面、深入地批判“左”的路线在法学和法制领域的影响，清算了林彪、“四人帮”破坏社会主义民主和法制的罪行，批驳了在“以阶级斗争为纲”指导下形成的种种错误观点，在许多重大理论问题上纠正了“左”的错误，恢复了马克思主义法学的本来面目。在80年代中期，为了进一步克服“以阶级斗争为纲”的错误路线，正确理解法的本质、起源、发展、消亡、作用等法学基本问题，法理学界掀起了探讨法的概念和本质的热潮。这次讨论深化了对法的概念和本质属性的认识，丰富和发展了马克思主义法律观，同时也出现了否定马克思主义法学基本原理、宣扬马克思主义法学过时论的自由化思想。党的十三大以后，法理学界围绕十三大确定的路线、方针、政策，针对前几年资产阶级自由化在法学领域有所抬头的趋势，法理学界开展了坚持四项基本原则、反对资产阶级自由化的斗争，消除了自由化思想造成的思想混乱。但另一方面，“左”的思潮又开始蔓延滋长，一些以马克思主义为指导探讨和提出的新思想、新观点受到错误的批判，学术研究一度出现沉闷的局面。 这一时期是我国马克思主义法理学的奠基与初创时期，研究主题多为法学理论和法制建设的基本问题。这一阶段的主要论题有：法的概念和本质；权利和义务；民主与法制；法律面前人人平等；人治与法治；法律与政策；法律文化；法律价值；法律规范、法律关系、法律责任、法律意识等法学基本范畴；法学的研究对象、学科体系、方法论及基本方法；法与商品经济、民主政治、精神文明；社会主义法律体系；社会主义初级阶段法制建设的规律、特点和对策；建国以来法制建设与法学的发展；马克思主义经典作家的法律思想。受历史条件与学术水平的限制，这一时期法理学理论著 作并不多，而主要是大量编写教科书。为适应教学和科研的需要，各系统、各地区、各院系出版了一系列法理学教科书。教科书的内容构成法理学界研讨的主题，编写教科书成为荟萃和展示研究成果的重要渠道。这一时期还开始介绍西方法理学（法哲学）的学说和思想，并零星翻译了国外的一些法理学著作和论文。 （二）加快发展时期 以1992年邓小平南方谈话和党的十四大为标志和推动力，我国法理学研究加快了观念变革和理论更新的步伐。80年代末90年代初，国际国内发生了严重的政治风波，中国的社会主义改革开放和现代化建设事业面临着严峻的考验。在这样的重大历史关头，邓小平同志发表了视察南方的谈话，坚持十一届三中全会以来的理论和路线，深刻回答了长期束缚人们思想的许多重大认识问题。这是把改革开放和现代化建设事业推进到新阶段的又一次思想解放运动。党的十四大以邓小平南方谈话为指导，作出了抓住机遇、加快发展的战略部署，明确了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，确立了邓小平建设有中国特色社会主义理论在全党的指导地位。 在邓小平南方谈话和党的十四大的鼓舞与指引下，法理学界进一步解放思想，转变观念，从“左”的束缚中解脱出来，打破一度沉闷的研究局面，鼓起更大的政治勇气与理论勇气，进一步开拓进取，开辟了法理学研究的又一个新局面。这一时期，法理学界紧紧围绕建立和发展社会主义市场经济体制这一时代主题，从法理学自身的变革和创新，到法制观念和法律精神的更新，到适应市场经济要求的法律体系的建构，都作了深入细致的研究与论证。法的一般原理研究更加深入。学者们纷纷运用新的理论和方法，如市民社会理论，从新的研究视角，如人的本质、社会主义的本质，重新探讨法的起源、本质、特征及社会主义法的本质等法理学基本问题。法学与法制观念的变革与更新步伐进一步加快，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、契约精神、法治经济、人文精神、私法优先、立法平等等。法理学研究视野进一步开阔，领域进一步拓宽。这一时期法理学研究的主题主要有：市场经济与法制建设；法理学的创新与发展；现代法的精神；市场经济法律体系；邓小平民主法制思想；法律发展与法制现代化；法与利益；法的概念与本质；人权与法制；立法等。为了便于直接学习西方法理学著作，大力采撷西方法理学的优秀成果，从这一时期起法学界开始大批量、成系列地翻译西方法理学名著。经过前一段时间的积累，这一阶段出版了一系列法理学学术著作，著作的数量较前一阶段有所增加，质量也有较大幅度的提高。 （三）全面发展时期 以1996年2月江泽民同志在中央举办的法制讲座上的讲话和党的十五大为标志和推动力，我国法理学进一步加快了前进的步伐，迈入了全面发展时期。在邓小平逝世后中国面临向何处去的重大历史关头，在新世纪的脚步声日益逼近，我们怎样将建设有中国特色社会主义事业全面推向21世纪的重要历史时刻，我们党召开了富有重大历史意义的十五大，高度肯定了邓小平理论的历史地位和指导意义，进一步阐明了社会主义初级阶段的基本路线和纲领，对中国的改革开放和现代化建设事业作了振奋人心的跨世纪战略部署。在法制建设方面，十五大首次明确将依法治国、建设社会主义法治国家确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国理论与法制发展战略作了精辟阐述。在此之前，江泽民同志曾在中央举办的一次法制讲座上明确提出了依法治国的方针，为十五大作了理论准备。依法治国、建设社会主义法治国家的理论和方略的确立，不仅为法制建设实践指明了努力的目标和方向，同时也为法学研究提供了一个新的发展契机与理论兴奋点。两年来，法理学界掀起了探讨依法治国、建设社会主义法治国家的热潮，并以此为中心对法制建设的各方面问题进行了广泛研究，推动了法理学的全面、深入发展。研究的主题包括：依法治国的基本理论，社会主义法治国家的基本要求和标准，依法治国与社会主义市场经济、民主政治、精神文明建设，法治的模式和道路，法制观念更新，立法制度改革，行政执法制度改革，司法制度改革，农村法治建设。可以预见，法治问题在未来的很长一段时间里都将是法理学的中心主题，并有可能成为凝聚中国法理学各派力量、展示中国法理学独特贡献的一面旗帜。 二、学术热点 二十年来，法理学界召开了多次学术会议，就许多重点和热点的理论问题 进行了富有成效的讨论，极大地活跃了学术研究气氛。其中，主要的全国性学术会议有：法理学研究会首届学术年会（1985年，庐山），以法学的概念和法学改革的研讨为主题；法理学研究会1986年年会（重庆），以社会主义民主的制度化和法律化为主题；全国首次法社会学理论研讨会（1987年，北京），以法社会学基本理论建构和专题研讨为主题；法理学研究会1988年年会（珠海），以社会主义初级阶段的法制建设为主题；法学基本范畴研讨会（1988年，长春）；法理学研究会1990年年会（合肥），以社会主义民主与法制建设为主题；民主、法制、权利、义务研讨会（1990年，大连）；法理学研究会1992年年会（武汉），以人权为主题；法律与社会发展研讨会（1992年，上海）；法理学研究会1993年年会（杭州），以社会主义市场经济与法制建设为主题；市场经济与现代法的精神理论研讨会（1994年，大连）；法理学研究会1994年年会（济南），以建设有中国特色社会主义理论与法理学的发展为主题；法理学研究会1995年年会（昆明），以走向21世纪的中国法理学为主题；依法治国，建设社会主义法治国家研讨会（1996年，北京）；依法治国与精神文明建设研讨会（1997年，北京）；法理学研究会1997年年会（北京），以依法治国的理论与实践为主题。在这些研讨会及其他各种形式的学术讨论中，学者们围绕着一些重大的理论与实践主题而展开学术探讨，形成了一些重大的学术热点。 （一）法的本质 法的本质问题是一个随着时代与社会变迁而不断被重新思考与解答的古老话题，是法学理论中的基石性、原点性问题。这个问题涉及如何看待法的概念、法的作用、法的起源、法的更替与继承、法的未来、法的消亡等问题，进而涉及如何看待社会主义法的本质和作用等问题。对法的本质问题的不同回答，历来也是划分不同法学流派的基本标准，也是马克思主义法学与非马克思主义法学的分水岭。这一问题是我国法理学界二十年争论最为激烈、意见分歧最大的一个问题。 这个问题的提出与争论有其深刻的历史背景和理论背景。马克思主义经典作家从唯物史观出发，深刻指出法是统治阶级意志的体现，而这种意志的内容是由统治阶级的物质生活条件来决定的。马克思主义经典作家的论述包含着丰富的思想内容。但是，在很长一段时间内，他们的思想却被简单化、庸俗化，甚至被曲解用来为错误路线和政治斗争服务。特别是60年代以来，随着“以阶级斗争为纲”和“无产阶级专政下继续革命”的错误方针的推行，我国法学愈来愈偏离马克思主义的正确观点，以至把法的本质仅仅归结为阶级性，并把法的阶级性仅仅理解为阶级斗争、专政、镇压，在实践中造成了极大的危害。1978年党的十一届三中全会果断否定了“以阶级斗争为纲”的错误路线，作出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。这一伟大转折促使法学界重新思考和回答法、特别是社会主义法的本质等一系列相关问题。 1992年之前，关于法的本质的争论主要是围绕着法的阶级性和社会性展开的。争论的问题主要涉及：法是不是阶级社会所特有的现象，怎样理解法的阶级性，法具不具有社会性，如何理解法的社会性，怎样看待法的阶级性与社会性之间的关系，社会主义法是不是统治阶级意志的反映。经过激烈的争论，大多数人认为，法的本质是多层次、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志，深层本质是社会物质生活条件。法除了是阶级统治的手段，具有阶级性外，还是社会管理的手段，具有社会性。法的阶级性有着丰富的内容，它并不限于阶级镇压，而是表明法是由谁定的、反映谁的利益、为谁服务，维护统治阶级赖以存在的统治秩序和经济基础。因而法的阶级性并不排斥法承认其他阶级的一定范围内的暂时利益和局部利益。在剥削阶级消灭以后，阶级斗争不再是社会主要矛盾的情况下，社会主义法的主要职能是调整和处理人民内部各种利益的冲突，保障、组织、促进改革开放和现代化建设事业的顺利进行。 1992年以后，在邓小平南方谈话的鼓舞下，法理学界对法的本质问题的讨论又活跃起来，学者们从不同角度重新或深入探讨了这一问题。主要观点可分为以下三种情况： (1)否定“统治阶级意志论”的观点。有的学者从市场经济的要求出发，反对意志论，主张规律论。有的学者从马克思主义经典作家的市民社会理论出发，认为法律是建立在市民社会和政治国家的二元基础上的利益调适器，是以国家意志形式表现出来的调整普遍利益和特殊利益的强制性社会规范的总和 。有的学者从马克思主义关于人的本质的观点出发，认为人的社会本质决定法的社会存在，任何社会都必须有法，法将与人类社会相始终。 (2)重新理解法的本质的观点。有的学者认为，法的本质是多层面的，对法的本质问题应摆脱单纯的本体意义上的理解，并以邓小平同志对社会主义本质的概括为指导，从法的功能层面揭示了法的本质：法的本质归根结底在于解放、保护和发展社会生产力。有的学者从法与法律的区分重新探讨法的本质。法是由经济关系所派生、决定的法权关系，是经济及其他社会关系的直接表达，是立法者反映经济关系的中介。法律则是立法者对经济关系与法权关系的主观表达，是立法者的意识活动的产物，是经济关系与法权关系的外部表现形式。因此，法（法权关系）与经济关系一样属于客观的社会存在，而法律（立法）则属于社会意识。有的学者运用语义分析方法重新分析了“法律的阶级性”一词的意义，并对“法律的阶级性”一词的滥用提出了批评。 (3)解构“法律本质论”的观点。有的学者认为，法律（如法典、习惯法、法官创造的法）仅仅是由于使用的方便而具有“家庭相似”，它们并非指的是同一东西。它们仅仅有共同的名称而已，而没有共同的、不变的本质。法律的本质实际上是由使用者加入“法律”这一对象的，因此，应当抛弃人为虚构的“本质”，将词语从形而上学带入日常生活中。他还认为，法律本质论在中国表现为“意志论”，即认为法律是统治阶级意志的反映。但个体意志之间总是矛盾的、冲突的，无法形成统一的集体意志，因而集体意志是虚构的。 法的本质问题经过20年的争论，虽然仍存在着严重的分歧乃至对峙，但已日渐显示出一股不可逆转的趋势，即从强调法的阶级性转为强调法的社会性，从强调法的意志性转为强调法的规律性，从重视法的本体意义转向重视法的功能意义。总的来说，法的本质问题讨论的深入和深化，对于摆脱长期以来在法学领域存在的“以阶级斗争为纲”错误思想的影响，全面正确地认识社会主义法的本质、作用和价值，坚持和发展马克思主义法学理论，具有深远的影响。 （二）现代法的精神 现代法的精神是一个极富学术价值与时代气息的问题。法的精神是法律制度的灵魂。它决定与支配着法的价值取向、基本原则，指引与制约着法对社会政治、经济、文化的制度性安排。因此，从理论上说，探讨法的精神，对于深刻把握和刻划法的理性价值与时代特征是必不可少的，同时也为法学的深入发展寻找了一个新的具有反思性和创新性的理论切口。从实践来看，法律意识的更新，法律制度的创新，行为模式的变换，最终都要以法的精神的转换为根本前提。因此，研究、传播与普及现代法的精神，使之成为民众信仰与社会理念，使之转化为立法政策和法律规则、原则，将为当代中国法制的变革与创新提供富有时代性与世界性的精神动力。正是因为这样，现代法的精神成为一个调动人们的研究热情不断高涨、研究的广度与深度日渐拓展的课题。 现代法的精神的讨论大致可分为三个阶段。第一阶段的讨论开端于法律面前人人平等的讨论。70年代末80年代初的法律面前人人平等的讨论是法学界的思想解放运动，对我国民主法制建设产生了直接的推动作用。在讨论中，学者们尽管对如何理解法律面前人人平等及法律平等的适用范围有不同的见解，但在一些基本问题上形成了共识：我国社会主义法制必须坚定不移地实行法律面前人人平等原则，每个公民都应当既是权利主体，又是义务主体，既不容许存在“无义务的权利”（即特权），也不容许存在“无权利的义务”（即役使）。任何公民的合法和正当主张都应当受到法律的保护和支持，任何公民的违法行为都应受到追究和处理。 第二阶段讨论主要是围绕权利与义务、权利与权力问题展开的。在中国法学会法理学研究会1994年年会和民主、法制、权利与义务讨论会上，理论界形成了权利本位论、义务本位（重心）论、权利义务无本位（权利义务本位）论三种基本观点。权利本位论者认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定，即推定公民有权利和自由去作为或不作为；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。义务本位（重心）论认为，在权利和义务的关系中，义务更为重要，因为法律的重心在于约束，在于实现社会控制。法作 为社会控制的规范手段，主要通过义务性规范来实现自己的目的。从国家对社会的控制上来看，法律对社会关系的保护是通过对违反义务者的行为的纠偏来实现的。因此，法律的重心在于按照社会关系的要求设定义务，并规定与此相关的不履行义务的后果。权利义务无本位论认为，权利和义务都是法的本质的体现，两者同时产生、同时存在，相互依存、不可分割，相互作用、相互转化，是辩证统一的，它们之间不存在本位问题，无须设定何者为主。权利义务无本位论担心，在权利和义务之间划分出本位可能会分割权利义务的统一性，或者强调了权利而忽视了义务，或者强调了义务而忽视了权利。 第三阶段的讨论开始于“市场经济与现代法的精神”学术讨论会。如果说在1994年举的“市场经济与现代法的精神”研讨会之前，现代法的精神研究仍处于一种不自觉的、分散的、无明确主题的状态，那么在这次研讨会明确提出“现代法的精神”这一概念并对这一问题作了集中系统的研究之后，就成为主题明确的、吸引众多学者参与的理性研究领域。不同的学者从不同的角度对这一问题作出了不同或近似的回答。较有特色和代表性的观点有三种：(1)从市场经济的本质、规律与要求出发，确证了现代法的精神的五项内容：权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控、人文主义；(2)从当代西方人文社会科学思想的角度，勾划出现代法的精神和价值取向中的八个向度：自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性原则、沟通理性原则、传统性原则、世界和平原则；(3)从社会主义的本质要求的角度，提出当代社会主义法的精神是社会主义自由。经过广泛的争鸣与讨论，在现代法的精神问题上，取得了很多理论共识或能为多数人接受与理解的基本观点。 （三）法治（依法治国） 法治与民主一样，已成为现代社会文明与进步的基本标志，已成为一种全球公认的理想治国方略。中国社会发展的战略目标之一是由人治逐步转变为法治，在经济基础与上层建筑各个领域实行依法治国，建设社会主义法治国家。这正是包括法学家在内的广大法律工作者的最高理想与终极关怀。这样一个极具理论与实践意义的问题，成为法学界持续关注、热烈探讨的问题，自然不足为奇。可以说，这也是法理学界探讨最广泛、最深入的研究课题。这一问题的讨论开始于80年代初的人治与法治问题的讨论，随着社会主义民主法制建设的推进而不断深入，在1996年2月江泽民同志在中央法制讲座会上明确提出依法治国的方针、1997年9月党的十五大明确提出依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标后，成为法理学界的研究焦点与中心话题。 在法治问题上，人们主要围绕下面几个主题进行探讨： (1)法治的概念和内涵。大家普遍认为应在概念上区别法治与法制，从法制（国家）到法治（国家）的转变具有重大历史意义。在此基础上，学者们从不同的角度对法治的概念和内涵作了各具特色的解说。有的从治国方略的角度来理解法治，认为法治是一种不同于人治、德治、礼治的治国方略。有的从法治的要素和机制来解释法治，认为法治包括10项要素和机制：社会主要经由法律来治理，社会整合通过法律实施和实现，立法政策和法律经由民主程序制定，法律建立在尊重和保障人权的基础上，法律具有极大的权威性，具有稳定性，具有连续性和一致性，以公正调整各种利益关系、平等保护和促进一切正当利益为其价值目标，有效地制约国家权力，力求社会价值的衡平和互补。有的从法治的理念和要义角度来理解法治，认为法治包括下列法理理念和要义：治国者先受治于法，最高权威的非人格化，形式合理性的宏扬，法律性质的重新界定，公共权力的合法性，公共权力与私人权利的平衡，认真看待权利。有的从法治的精神、实体、形式三个要件来解释法治。有的从法治的理念、制度、运作三个层面来解释法治。 (2)法治的社会基础及其社会作用。大家普遍认为，商品经济或者市场经济是法治的经济基础，民主政治是法治的政治基础，理性文化是法治的文化基础。另一方面，法治对于培育社会主义市场经济、促进生产力发展，对于加强社会主义民主政治建设、实现人民当家作主，对于保证国家稳定、实现社会长治久安，对于推进社会主义精神文明建设、促进社会全面进步，都具有十分重要的意义。 (3)法治的标准和要求。学者们对法治的标准和要求的表述和概括大同小异。从总体上讲，要树立法律至高无上的权威，法律成为治理社会的主要手段，任何组织和个人都必须严格依法办事。从立法上讲，要建立民主、科学、 合理的立法程序，立法充分体现社会主义的价值取向和现代法律的基本精神，建构一个部门齐全、结构严谨、内部和谐的完备的法律体系。从行政执法上讲，政府要依法行政，尊重民权，接受监督。从司法上讲，要保证司法独立，确保司法公正。从法律文化上讲，要有先进的法学理论，公民要有良好的法律意识。 (4)实现法治的思路和途径。学术界从两大方面研究了实现法治的途径：一是更新观念。大家普遍认为，要实现法治，应当破除不适合新形势、新要求的陈旧观念和落后思想，确立符合社会发展和时代要求的新观念、新精神，如民主观念、法治观念、权利观念、权力制约观念、法律平等观念等，特别是要反对工具主义、实用主义的法律观，树立对法律的尊重和信仰。为此，就要广泛进行法制宣传教育，深入开展依法治理工作。二是改革领导方式和法制运作方式。要加强和改善党的领导，处理好党与政、党与法的关系。党要在宪法和法律的范围内活动。党和国家的领导方式要从主要依靠行政手段、行政命令进行领导，转变为主要依靠法律手段、依照法律程序进行领导。转变立法方式和政策，改革立法制度，强化人大的立法权和监督权。改革行政执法制度，实现依法行政。改革司法制度，实现司法公正。 （四）法制现代化 走向现代化是广大发展中国家所共同面临的一场深刻的社会变革。现代化问题已成为人文社会科学所普遍关注的一个跨学科的研究课题。从我国的改革开放和现代化建设实践看，我国的法制正经历着一次深层次、全方位的现代化变革与转换。因此，与整个现代化研究的热潮相呼应，法学界从80年代中期开始也掀起了法制现代化问题的大讨论。此后，法制现代化问题就一直是法学界争论的热点问题之一。 (1)法制现代化的概念和标准。关于法制现代化的概念，大家普遍认为，法制现代化是一个从人治社会到法治社会、从传统法制到现代法制的发展过程。关于法制现代化的标准，尽管学术界提出了各种各样的观点，但大体上仍是按照韦伯关于工具合理性和价值合理性的划分方法来进行研究的。从现代法制的工具合理性即形式标准来看，现代化法制具有下列特征：以非人格化的权威即规则否定人格化的权威，法律规则的肯定性、明确性和普遍性，法律规则的连续性、稳定性，法律体系的完备和统一，法律职业的中立性，司法过程的公开性、程序性。从现代法制的价值合理性即价值标准来看，现代化法制具有下列特征：维护自由、平等、正义、协调公平与效率的关系，实现公共权力和个体权利的平衡。 (2)法制现代化的内容。在这个问题上，学术界的认识略有分歧：一种是二要素论，认为包括法律观念现代化、法律制度现代化。一种是三要素论，认为包括法律意识现代化、法律制度现代化、法律行为现代化三个方面。一种是四要素论，有的认为包括法律规则现代化、法律观念现代化、法律运作现代化、法律组织现代化四个方面，有的认为包括法律制度现代化、法律规范现代化、法律组织机构现代化、法律实施现代化四个方面。不过，大家都普遍认为，法制现代化的核心和关键在于人的现代化。 (3)法制现代化的思路。关于这个问题，理论界主要有三种基本主张：其一是“法制改革”论。这一观点认为中国的法制现代化是一种区别于西方“自然演进型”的“政府推进型”法制现代化，强调政府在法制现代化过程中的能动性、主导性作用。中国法制现代化的前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略思考和设计，取决于政府对近期行动计划和长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结合。这一观点还将中国法治的内容划分为部分和核心部分，并认为由改革的成本所决定，中国的法制发展要分步推进，从部分起步；其二是“法律移植”论。这一观点认为，随着经济全球化、一体化进程的不断加速，法律的发展日益呈现出国际化、趋同化的趋势。另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。西方国家为人类创造了发达的法律文化，我们要大胆地移植其先进的成果，从而加快我国法制现代化的历史进程，同时使我国的法制与国际通行的规则接轨；其三是“本土资源”论。这一观点认为，法律是一种活生生的地方性知识，并不存在一套抽象的、普适的规则和原则，因此中国的法治和法制不能靠移植来建立。另一方面，法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。频繁的改革会使社会生活无法形成秩序，因而不可能通过改革建立法治。这种观点主张，我们要注重本国的文化传统，尊重人民的原创性，从本土资源中演化创造出中国的现代法制。 (4)法制现代化的途径。在这一问题上，法学界的理论共识是，法制现代化主要有三条途径，即继承、移植和改革。所谓继承，是指立足时代的需要，批判性地吸收中国传统法律文化的精华，实现中华法律传统的创造性转换。所谓移植，是指从本国法制建设的需要出发，有鉴别地摄取国外的先进法律文明成就。所谓改革，是指适应社会主义市场经济、民主政治、精神文明的要求，切合实际地革新国家的政法体制、法律制度和法律精神。 （五）法学的变革与创新 任何学科在其发展过程中都必然要不断作自我反省与检视，发现问题，寻找差距，纠正偏向，以推动学科更快更好地发展。1978年以来，随着改革开放和现代化建设事业的迅速推进，我国的经济、政治、文化体制，人们的行为模式、生活方式，社会的思想、观念都发生了巨变。这要求各门学科在学科模式、思维方式、理论架构、研究方法等方面作相应的调整和变革。由于历史原因，法学的变革与创新是一个更为突出和紧迫的问题，是一个事关法学的存亡与兴衰的重大问题，也是法学界普遍关心和长期探讨的重要问题。作为法学的基础学科，法理学更有责任、也很有热情探讨包括法理学在内的整个法学的变革和创新问题。20年以来，法学的变革与创新一直是我国法理学研究的热点之一。 (1)法学发展状况的评价。在新时期20年法学发展历程中，对法学的评价大体上有三种论点：一是法学“幼稚”论。有的还提出法学“危机”论。持此论点的学者认为，由于中国法学先天存在不足，后天发育不良，其发展步履缓慢，仍然未摆脱幼稚的状况，未走出发展的低谷。法学不仅落后于其他人文社会科学，更落后于社会实践的需要，因而其现状堪忧。二是乐观论。乐观论者认为，中国法学已逐步走向成熟，初步建立了自己的学科体系和理论体系，基本上适应了中国法制建设与学科建设的需要。三是两点论。两点论者认为，既要看到中国法学取得的前所未有的巨大成就，又要看到中国法学存在的重大不足与面临的严峻挑战。但是，不管大家的评价怎样不同，绝大多数人都同意，中国法学要适应建设有中国特色社会主义事业的需要，以昂扬的姿态走向21世纪，就必须不断改革与创新。 (2)法学发展的目标模式。邓小平在党的十二大提出“建设有中国特色的社会主义”的命题之后，法学界一些学者曾提出建构“有中国特色的马克思主义法学”、“有中国特色的社会主义法学”的命题。在党的十四大确立邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导地位后，法学界通过对中国法学的历史使命和世界意义的反思和前瞻，更明确地肯定了这一命题，并认为这是符合实际的、科学的。 (3)法学的理论架构。自50年代初至70年代末的30年间，特别是在“以阶级斗争为纲”的荒唐岁月，阶级和阶级斗争几乎成为人们观察、认知和评价法律现象的唯一视角和思维定势，法学实际上成了“阶级斗争学”。在新的历史时期，针对这一理论失误，法学界开始从新的视角探索和论证符合时代需要的新的法学观念模式和理论架构。不少学者主张以权利和义务为核心内容和基石范畴建构我国新时期的法学理论。 (4)如何坚持和发展马克思主义。大家普遍认为，坚持和发展马克思主义是我国法学沿着正确的方向开拓前进的保证。坚持马克思主义，一方面要坚持作为法学世界观和方法论的辩证唯物主义和历史唯物主义，坚持马克思主义法学的基本原理，另一方面又要坚决清除附加在马克思主义名下的错误观点，准确理解经典作家在特定情境下所作的具体论断，努力克服对马克思主义经典著作的教条主义理解偏向。在坚持马克思主义法学的同时，我们还要发展马克思主义法学。在当代中国，坚持和发展马克思主义法学，就是要高举邓小平理论伟大旗帜，坚持实事求是的立场、观点和方法，把马克思主义法学的基本原理同我国社会主义民主法制的实际相结合，在建设有中国特色社会主义民主法制实践中应用、检验和发展马克思主义法学。 (5)法学现代化。法学界认为，与法制现代化相适应，法学同样也存在一个现代化的问题，即法学要摆脱自然经济、计划经济体制和传统法律文化的不合理束缚和限制，以社会主义市场经济、民主政治和精神文明为参照，审视和检验既有的法学理论，实现法学的更新和变革。法学现代化的目标是建立适合社会主义市场经济、民主政治和精神文明发展要求的、吸纳古今中外人类的法律文化精华的、体现社会发展规律和时代进步趋势的现代法学。法学现代化包括法学观念、法学内容、法学体系、法学方法和手段等方面的现代化。 三、法理学的主要成就及成功经验 （一）独立学科地位的确立 在建国后相当长的一段时间里，我们照搬苏联的学科建制模式，把“国家与法的理论”（“国家与法权理论”）作为理论法学。这种作法在当时的历史条件下有一定的合理性和积极作用，但由于这是以国家理论为主导将国家理论与法的理论合而为一，因而必然否定了法理学作为独立学科存在的地位与价值，不利于对法律现象进行专门的、深入的研究，特别是在教学实践中，国家理论对法的理论的统帅实际上成了代替或取消。这样，在1978年以后，法学界承继1964年前后有人提出的把国家与法分开、分别由政治学与法学研究的主张，正式将国家理论与法的理论分开。1981年北京大学法律系编写并公开出版发行的《法学基础理论》，是新中国首部真正意义上的法理学教材。不过，在80年代初，由于受法理学是资产阶级意识形态与法学学科的左的错误观念的影响，法学界仍不敢名正言顺地将这一研究法的一般问题的学科称为“法理学”，而采取权宜之计称之为“法学基础理论”或“法的一般理论”。经过拨乱反正的思想辩论，到80年代中期，法理学这一学科及名称才取得合法的地位，正式出现在法学的殿堂。此后出版的教材一般都改用法理学这一名称。 法理学的独立学科地位的确立，还表现在它已有自己的教学科研机构与人员，能独立培养研究生，有自己的学术组织，有自己的学科群。在不长的时间里，全国各个法学院、系、所都先后配备了专门的法理学教学科研人员，纷纷成立了法学理论教研室或研究室。1979年以后，随着研究生学位教育制度的恢复，部分法学院、系、所先后招收了法学理论专业硕士研究生。从1986起，北京大学、中国人民大学、中国社会科学院、吉林大学先后获得法学理论博士学位授予权，并开始招收与培养博士生。1985年6月，中国法学会法学基础理论研究会（后称为中国法学会法理学研究会）在庐山成立，法理学从此有了自己独立的学术组织。实践证明，法理学研究会在组织学术会议、开展学术交流、推动学科发展等方面，发挥了不可替代、不可抹杀的作用。20年来，法理学学科群悄然兴起。随着整个科学领域呈现出愈来愈强的“分化－整合”发展趋势，随着法理学研究范围的不断拓宽，我国法理学领域逐渐形成了以法理学为龙头、包括法社会学、法文化学、法解释学、比较法学、行为法学等一系列初具规模或正在形成的交叉学科、边缘学科在内的学科群。 （二）取得了大批科研成果 20年来，广大法理学者以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，辛勤耕耘，艰苦探索，取得了一大批品位较高、质量较好的科研成果。(1)出版了40多本法理学教材。其中有不少教材，学术水准较高，体系较有特色，在全国范围内产生了较大影响。(2)出版100多本法理学著作。这些著作或在不同的领域，或从不同的视角，或以不同的方法，对法学理论和法制实践的各种问题作了研究，集中反映了我国法理学工作者20年所取得的丰硕理论成就。(3)翻译出版了近50本国外法理学著作。(4)在公开出版发行的报刊杂志上发表学术论文6000余篇。 （三）形成了一支科研队伍 经过20年的锻炼，我国法理学研究队伍逐步发展壮大起来，已形成了一支政治上更加坚定、思想理论上更加成熟、学术梯队初具规模的队伍。建国前后成长起来的老一辈法理学工作者大都有深厚的马克思主义理论功底，丰富的治学经验，严谨的治学精神，而且又有文革期间无法制的亲身经历与切肤之痛，成为新时期中国法理学的开拓者和奠基人，为中国法理学的创建与发展立下了汗马功劳。70年代末至80年代培养起来的中青年法理学工作者，秉承了老一辈法理学家的优秀风范，同时又都受过较为正规的学术训练，有不少还在国外留过学，思维敏锐，视野开阔，已成为法理学研究队伍的骨干与中坚力量。90年代培养出来的一批又一批年轻的法理学硕士、博士不断加入到法理学研究队伍中来，呈现出新人迭出的良好势头。这支老中青相结合的研究队伍，是中国法理学胜利迈入新世纪的坚实基础。 （四）增强了实践参与功能 自党的十一届三中全会以来，法理学在加强自身理论建设的同时，也高度重视并不断提高自身服务改革开放事业的水平，增强自身参与民主法制建设的能力。这突出表现在以下几个方面：(1)坚持以经济建设为中心，积极参与经济体制改革，从法理上回答了如何以法制引导、保障 、推动经济体制改革的逐步深化与社会主义市场经济体制的建立和完善的重大实践问题，特别是重点研究了社会主义市场经济法律体系的建构问题，为加强经济法制建设，特别是建立和完善市场经济法律体系，提供了有力的理论指导；(2)积极参与政治体制改革，从理论上说明了政策与法律、民主与法治、政治体制改革与法制建设的密切关系，探讨了如何以法制保障和扩大社会主义民主、推进政治体制改革、加强廉政建设等重要实践问题，为建设有中国特色的社会主义民主政治提供了有益的建议；(3)参与教育科技文化体制改革，从理论上论证了精神文明建设与法制建设的密切关系；(4)以法制建设为理论研究的主战场，从法制观念、法的精神的更新与转换，政法体制的改革，到法律体系的重构，提出了大量积极而有效的理论与对策；(5)参与思想理论战线和整个意识形态领域的斗争，在破除僵化、消除“左”的思潮的思想解放运动和批判资产阶级自由化思潮斗争中，法学理论工作者发挥了积极作用；(6)参与有中国特色的马克思主义法学体系的建构，为部门法学、法史学、比较法学等学科提供了必要的理论指导。

法学理论论文篇（7）

[18] 海森伯：《物理学和哲学》，商务印书馆1981年版，第172页。 [19] 丹皮尔：《科学史》上册，商务印书馆1975年版，第21页。 [20] 川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第237-238页。 [21] 川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第277页。 [22] 参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第18页。 [23] 参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第225-226页。 [24] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第58页。 [25] 参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第18页。 [26] Hayek, Law,Legislation and Liberty, Vol.1, The University of Chicago Press,1973, P.30. [27] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第8-9页。 [28] 凯尔森《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。 [29]③ 凯尔森《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第15页。 [30]④ 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第39-40页。 [31]⑤ 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第49-50页。 [32]⑥ 卡多尔：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第4页。 [33]⑦ 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第90页。 [34]⑧ 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1996年版，第40页。 [35]⑨ 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1996年版，第89页。 [36] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第94页。 [37] 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第107-108页。 [38] 丹宁勋爵：《法律的未来》，法律出版社1999年版，第15页。 [39] 丹宁勋爵：《法律的未来》，法律出版社1999年版，第26页。 [40] 丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第330页。 [41] 丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第330页。 [42] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第83页。 [43] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第84页。 [44] 关于“形而上学”、“形而下学”问题十分繁难，此处 不赘，只取原始本义。 [45] 达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第80页。 [46] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第109页。 [47] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第101页。 [48] 《荀子·君道》 [49] Ronald Dworkin ,Law’s Empire, Harvard University Press 1986,P.90. [50] 《荀子·王制》 [51] 参见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第112页。 [52] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998版，第94页。 [53] 丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第321-322页。 [54] 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第42页。 [55] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第88页。 [56] 德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。 [57] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学1994年版，第162页。 [58] 德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第87页。 [59] 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学1994年版，第173页。 [60] 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第77页。

法学理论论文篇（8）

2004年出版和再版《法理学》教材十多种，出版法理学司法考试辅导教材二十多种，出版（或改版）法理学中文著作主要有：《建设——政权与人民》（夏勇著），《法治源流——东方与西方》（夏勇著），《依法治国——国家与社会》（夏勇著），《朝夕问道——政治法律学札》（夏勇著），《法治论要丛书》（夏勇著），《法治与21世纪》（夏勇主编），《中国社会科学院法学博士后论丛（第一卷）》（刘作翔主编），《书剑人生——李步云先生学术思想研讨会暨七十华诞志庆纪》（张志铭主编），《邓小平理论、“三个代表”重要思想与中国民主法制建设导论》（孙国华主编），《马克思主义法学与当代——暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会论文集》（孙国华主编），《理论法学经纬》（吕世伦著），《法的真善美——法美学初探》（吕世伦主编），《中国的法制现代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治国家论》（卓泽渊著），《人权•民主•法治论丛》（谷春德著），《比较法总论》（朱景文著），《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》（朱景文主编），《法律与全球化——实践背后的理论》（朱景文主编），《法治及其本土资源（修订版）》（苏力著），《也许正在发生——转型中国的法学》（苏力著），《道德通向城市——转型中国的法治》（苏力著），《批评与自恋》（苏力著），《波斯纳及其他》（苏力著），《法意与人情》（梁治平著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《新中国法制建设的回顾与反思》（李龙主编），《国际人权法》（徐显明主编），《法治与党的执政方式研究》（张恒山、李林等著），《民间法（第三卷）》（谢晖、陈金钊主持），《西窗法雨》（刘星著），《司法制度概论》（范愉主编），《伊斯兰法：传统与现代化》（高鸿钧著），《国家与社会：现代法治的基本理论》（刘旺洪著），《文化基础与道德选择———法治国家建设的深层思考》（徐祥民著），《依法治国论》（朱力宇主编），《品味法治》（毛磊著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《理论法学前沿——献给吕世伦教授七十华诞》（吕景胜等主编），《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》（翟志勇主编），《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》（许章润著），《法律的中国经验与西方样本》（许章润主编），《萨维尼与历史法学派》（许章润主编），《认真对待权利》（许章润主编），《罗尔斯》（石元康著），《英美法讲座》（钱弘道著），《法价值哲学导论》（杨震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主编），《当代法理学探究》（魏清沂等著），《一般法的渊源》（董南方著），《法律文化散论》（李交发著），《中国社会转型时期的法律发展》（许传玺主编），《中国的法治和法治的中国》（马天山著），等。

翻译出版法理学方面的著作主要有：《道德哲学史讲义》（约翰•罗尔斯著），《理论与实践》（尤尔根•哈贝马斯著），）《法律推理与政治冲突》（凯斯.R.孙斯坦著），《法理学（第一卷）》（罗斯科•庞德著），《共产主义的法律理论》（凯尔森著），《古斯塔夫•拉德布鲁赫传：法律思想家、哲学家和社会民主主义者》（考夫曼著），《法律哲学》（考夫曼著），《法律：一个自创生系统》（贡塔•托依布纳著），《法律思维导论》（卡尔•恩吉施著），《西方社会的法律价值》（彼德•斯坦、约翰•香德著），《法律与社会规范》（埃里克•A•波斯纳著），《现代化与法》（川岛武宜著），《大陆法系》（约翰•亨利•梅利曼著），《简约法律的力量》（理查德•A•爱波斯坦著），《刑法哲学》（胡萨克著），等。

此外，参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以“马克思主义法学”、“法制现代化”、“法治”、“司法改革”、“法美学”、“民间法”、“依法执政”、“法律文化”、“法哲学”等为关键词的检索统计，2004年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。

二、重点和热点问题

1.马克思主义与法理学

去年有学者提出“建设的马克思主义法学”的任务在于“建构新的国家和法律制度”，今年在马克思主义法理学的研究上又产生了许多新的成果。有学者认为，马克思主义法学是运用马克思主义的立场、观点、方法来研究法律现象的学科的总称，它是一个开放的、不断发展的理论体系。在“三个代表”重要思想指引下，中国共产党和政府在理论和实践上对邓小平民主法制理论的丰富成为当前我国马克思主义法学的最基本的、最重要的内容。今后的法学研究应该在坚持马克思主义法学基本立场、观点、方法和基本原理的基础上，大胆探索我国社会主义建设和改革实践中的法律问题，探索祖国统一、世界和平与发展、全面建设小康社会和人与自然等和谐发展的法理问题，在坚持中发展、在发展中实现理论的创新，用新理论指导新实践。[1]有学者认为，新世纪马克思主义法学的基本走向是“回到马克思”，因为在相当长的一个历史时期内，马克思主义法学的科学世界观从根本上被曲解了。但是，这种回归，不是回到马克思的书本，也不是简单地重复马克思说过的原话，而是背负着当代的思想成果与马克思的逻辑视界历史地融合在一起。我们回到马克思，既是要寻找一个真实的理论起点，同时也要以今天最新的社会实践和自然科学成果丰富和发展马克思主义。另外，新世纪马克思主义法学的走向也是在与西方现代法学的对话和交流中、在多样化与统一化的矛盾中共同发展的，其研究将呈现出当代化、开放化和系统化的趋势。[2]

有学者提出，作为一般理论的法理学，只有顺应时代的发展进行理论的变革与更新，才能真正成为时代精神的精华。近代以来的法理学主要是以国内法为研究对象，实际上是一种国内法的一般理论。随着全球化时代的降临，世界法律的发展表现出愈来愈明显的非国家化、趋同化、标准化、一体化等趋势，产生了越来越多的国际法、非国家法、全球法。这要求法理学要以国内法、国际法、非国家法、全球法等全部法律现象为研究对象，从狭隘的国内法理论发展成为真正意义上的“一般法”的一般理论。[3]有学者认为，马克思主义法学理论与社会实证主义法学理论在研究范围上有相似的一面，但是在具体指向上则有显著的不同，因而它必然对比较法学产生独特的影响。马克思主义的“世界历史”这一唯物主义历史理论之网上的纽结就对传统比较法学的提升和改造具有指导意义。比较法学应当沿着两个方向同时展开，其一，研究者应当坚持一种世界性的视野，从整个世界的相互作用中考察各种法律制度的发展趋势；其二，研究者还应当注意到各个国家和地区都是带着其各自的目的和需要，以不同的价值观念和独特的法律制度卷入到“世界历史”之中的。[4]有学者认为，中国特色社会主义法律文化是中国先进文化的重要组成部分，我国要建设的法律文化是以马克思主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导的先进法律文化，是具有中华民族特征的文化，但其发展不能离开世界法律文化中所凝聚的共同成果。[5]

有学者对马克思的自然法思想作了探索，认为马克思、恩格斯在完成从新理性批判主义法学向历史唯物主义法学的过渡，是在清算了欧洲古典自然法学派及其在德国的“翻版”的康德、菲希特、黑格尔的理性主义及费尔巴哈人本主义的法律观，指出他们倡导的人权、民主、自由、平等、分权的局限性，特别是他们法哲学的历史唯心主义，同时又汲取其中的一切科学成分，才得以实现的。事实上，马克思的理论一直保留了西方自然法中的许多优秀成果。如，他批判把法（自然法）与法律相混淆的做法，提倡“作为法的法律”，反对让法去迁就法律（恶法）；认为自由是“人所固有的东西”，没有自由对人生是最大的悲哀；认为平等、人权、法治及权力的制约等对无产阶级极其政权的必要性和重要性。他甚至说过自然法是不可能取消的。[6]有学者认为，马克思法哲学批判理论的目的不是批判现代法权本身，更不是对现代法权本身的否定，相反，马克思的法哲学批判理论实际上所完成的是一种法的形而上学或神话学基础的颠覆以及法的形而上学或神话学之秘密的揭示工作。经过这一“颠覆”和“揭秘”，马克思揭开了法的形而上学或法的神话学的神秘面纱，发现了现代法的真实本质及其历史起源。通过这一揭示，回到现代法或权利的“事实本身”，并对其进行辩正的理解，才是马克思法的形而上学批判理论的真实意图和目的。也正是在这一意义上，马克思的形而上学批判理论仍然可以成为我国社会主义政治文明建设和法治建设的重要理论资源。因此，马克思主义法哲学对当下中国先进法律文化的建构和发展具有重要的理论指导意义。[7]

有学者指出，马克思主义法学、法理学在不同的国度，不同的民族，不同的时期，有不同的形态。不同形态的马克思主义法学，在基本的立场、观点、方法和基本的价值取向上是一脉相承的。[8]有学者在考察当代俄罗斯法学的变化时认为，苏联的社会主义建设，是对社会发展的一种探索。苏联时代不能说是一无是处的，苏联在社会主义探索中所取得的成就曾经是令人惊叹的。可是，苏联时期的马克思主义被意识形态化了，成为了官方的一种强制性信仰，成为主流意识形态，非主流的意识形态受到了排挤而边缘化。由于对个人和领导者的崇拜，使俄罗斯人的主体性丧失，自我意识受到蒙蔽，最终导致苏联的解体。但是，俄罗斯在走向资本主义道路时，并没有因为其选择了资本主义道路而立即振兴，反而面临着的是新的矛盾和困惑。俄罗斯的许多学者虽然认为马克思主义的国家和法律观已经过时，但也有学者认为社会主义并没有失去自己的意义、自己的历史现实性，它所包含的公平、平等、自由和民主等思想不仅不会消失，而且这种需求正在增加。[9]当代俄罗斯学界比较认同的是，尽管马克思主义国家与法的理论有错误和不足，但也有可取之处，不能全盘否定，不能走极端。当然，俄罗斯有些学者把阶级对立尖锐时期的国家和法看作阶级统治的工具，而把进入民主社会的国家和法看成是协调的手段，则是不符合实际的，并且也存在着对马克思主义的歪曲。[10]有学者在考察日本法社会学的科学因素时，认为日本马克思主义法学曾经对日本法社会学的形成和发展产生过深刻的影响。战前的日本马克思主义学者在阶级斗争与法的研究上已经到达了把通过阶级斗争的法的成立与作为社会规范的法的理论意义两者统一理解的水平，弥补了以往的包括法社会在内的所有法学的缺点。战后在民主主义法学者内部围绕法的阶级性、法律解释的实践性所展开的“法社会学争论”和“法律解释争论”则推动了日本马克思主义法社会学的发展。领导日本战后法学界的是日本法社会学，而日本马克思主义法社会学在其中占有重要的位置。日本法社会学所走过的把马克思主义和经验主义与日本社会相结合的许多经验和教训是有一定借鉴意义的。[11]

2.法制现代化

有学者认为，当代中国法律正处在一个革命性的变化之中，这是一个从传统的人治型价值——规范体系向现代的法治型价值——规范体系的历史转型。这场伟大的法律革命不是一个早上醒来的突发奇想，而是一系列复杂因素促成的产物。外来法律文化的影响是这一变革的重要催化剂。在新的世纪，当代中国的法律变革与正在蔓延开来的全球化趋势交织在一起，构成了一幅颇为奇特的互动画面。但是，在全球化时代的法律重构进程中，当代中国的法律发展面临着新的严峻的挑战。捍卫法律，抵制法律霸权，反对法律殖民主义，防止中国法律发展的“边缘化”趋势，已经成了中国法制现代化进程中一个不容忽视的重大问题。[12]有学者认为，我国法制正在从传统法制向现代法制转化，从现实看，我国的法制已经不是传统法制，这表现在我国现有的法律已不同于我国古代的法律，它不再是伦理规范的法律化，而是由语义明确的法律规则构成的，而且有自己的配套机构，这种机构发挥着越来越大的作用。我国的法制并不是一种集权化的法制，法制所追求的也不是人治的境界，法律所倡导的也不仅仅是义务本位。在社会主义市场经济的基础上，我们已经初步建立了社会主义的法律体系，实行的是依法治国。但是，另一方面，我国的法制也没有达到现代法制所提出的要求，具体表现在：我国的法律在国家中的实际地位还不高，尚未达到“法治”水平；我国法律的独立性也很差，远远没有达到立法和司法的独立；法律规则虽然已是我国法的主要表现形式，但实际上起的作用受到种种因素的限制，未能取代政策的地位；而且我国已存在的法律规则所组成的体系也达不到形式合理性。因此，我国的法制正处于转性转型之中，这是与我国经济正向市场经济转型相一致的。我国法制的过程不是一下子从传统的人治型系统飞跃到现代法制型系统，而是要经过“传统——过渡——现代”的演化阶梯。在这一转化过程中，会出现二元结构的现象，形成一种独特的法律价值取向。这就是说，在中国法制现代化的过渡性阶段，仍是人治型法律秩序与法治型法律秩序二元并存时期。在这样一个二元结构的法律状态下，往往会出现“法律失控”的现象。因此我们要尽量缩短这一过程，积极地推进中国的法律改革，促使中国的法制从传统法制向现代法制转化，而中国法制现代化的目标就是要建设一个社会主义法治国家。[13]

有学者认为，在法制现代化过程中，片面强调“本土资源”和本土化，质疑法律移植；片面强调法的特殊性，否认其普遍性；片面强调传统习惯的特殊效力，否认法的权威，都是不可取的。[14]有学者认为，我国的法制现代化，一方面，应在保持传统的基础上合理移植西方的法律制度，实现传统与现代化的对接，实现法制的现代化；另一方面，应在与国际法律体系接轨的过程中，保持本国特色，实现法制的本土化，建立中国特色的社会主义法律体系。[15]有学者还认为，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较容易接受和理解的有关法律移植的历史观念（仅仅限于法律移植问题）。因此，在面对是否法律移植的时候，我们的真正任务，不是看看物质化制度化的条件，至少，不仅仅是“盯住”这些条件。我们的真正任务，与其极为不同，恰恰是需要着重建设社会共识。法律移植的讨论，由此，也就将“条件是否具备”变成了“行动起来”的话语运作、共同的语言前进。在这里，我们依然需要贯彻“具体问题具体分析”的辩证唯物主义思路：在法律移植这一特定语境中，将精神因素的重要提升在物质因素之上。毕竟，法律移植是广义“立法”的一种表现，其具体方案从而既有可能成功也有可能失败，其在未来具有或然性，而且，在最终意义上，法律移植是应当在“法律与政治”的应然关系中展示自己正当性的。[16]

3.依法治国与法治

关于“依法治国”与“法治”含义的理解，有学者认为，在我国刚提出“依法治国”时，它与“法治”有是有差距的，但是随着时间的推移，“依法治国”已越来越多地吸纳了“法治”概念的有关内容。因此，1999年宪法修正案已将“依法治国”与“法治”并列，交换使用。在实质的层面上，人们对“依法治国”和“法治”的理解早已与“人治”和“法制”有了质的区别。即使在最保守的意义上讲，中国也已出现了真正“法治”思想的萌芽，并且这种思潮已得到或正在得到官方、半官方的接受。[17]

有学者认为，“三个代表”重要思想不仅对党的建设和我国社会主义现代化建设具有指导意义，而且是我国推进依法治国的指导方针。“三个代表”重要思想是我国社会主义法制建设的内在灵魂，而法制建设则是落实“三个代表”重要思想的有力保障。“三个代表”思想内在地要求实行依法治国，实践“三个代表“重要思想，必须着力推进依法治国方略。依法治国要以始终代表中国先进生产力的发展要求为指导，完善社会主义法制；以始终代表中国先进文化的前进方向为指导，加强社会主义法治文化的建设；以代表最广大人民的根本利益为指导，强化社会主义法治的服务职能。[18]

有学者认为，通过对法治一词的历史渊源、主要规诫和核心价值的研究，可以把法治理解为一项历史成就和一种法制品德，并且在理解法治的工具效用的同时，认识它对于人类尊严与自由的意义。无论是被认为业已建成的法治社会，还是正在走向法治的社会，其法治的运行都会面临一些具体场合下的特殊问题。近二十年来，我国法学界关于法律理论的许多研讨都可以看做依循特定的路径、使用特定的语式来表述或树立法治的规诫和价值的积极尝试。[19]在我国，“依法治国”虽然已经提到了治国方略的高度，却还没有像经济建设、道德建设、文化建设、男女平等、义务教育、对外开放、西部开发、可持续发展等规划那样，制定出一个逐步推进的全盘规划。其中的重要原因之一是在对法治的一般理论的研究方面存在许多不足之处，还不能说已经形成了中国特色的社会主义法治理论体系。因此，应着重开展法治基础理论研究，依法治国、建设社会主义法治国家的重大制度研究，当前我国地方、行业和基层这三个层面的依法治理研究。[20]有学者认为，在我国，“依法治国”，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。这是摒弃人治，发扬民主和加强法治的根本点，也是50多年主要的经验教训。在我国，加强党的领导与依法治国是辩正的统一。关键在于党必须在宪法和法律范围内活动。我们应不断保持党的先进性，坚持党的领导并改善党的领导，以推进依法治国的进程。[21]

也有的学者认为，法的本性是约束，人类赋予法律的本质要求就是约束，法用于国家就必然产生法治的要求。法治的基本要素不是人为的创设，而是就在法律本身。法律本身的约束本性蕴涵着法治的天然要求，把这种要求释放到国家生活的领域就是法治。反过来说，只要人们尊重法的本性，政治就自然会趋向法治。我国不仅已经确定了建设法治国家的治国方略，而且已经对如何建设社会主义法治国家进行了深入的和卓有成效的探讨。总而言之，“政府推进”是我国社会主义法治国家建设的必然选择，与之相对应的主动的、理性的“政府谦抑”则是我国社会主义法治国家建设的必然要求。[22]也有学者认为，法治国家或法治国，是指国家法治化的状态或者法治化国家，是法治在国家领域内和国家意义上的现代化。法治包含法治国家和法治社会在内，法治国家与法治社会是法治发展的相互连接的两个阶段，它们都是法治的构成部分。我国法治建设的模式，应当选择国家推进为外在动力，民众推进为内在根据，国家推进为主导，民众推进为主体的国家与民众推进相结合的合力模式。[23]也有学者认为，没有政府主导，仅靠民间规范和力量来促使法治化，将会延宕这一过程的实现，同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。没有社会辅推，把法治的实现仅仅说成依靠政府的法治战略的设计和构想，则将会忽视亿万民众在法治化过程中的重要作用，从而丧失其应有的社会基础。因此，我国法治的生成应该选择政府推进与社会演进相结合的模式，并且这种模式也是我国生成的切实有效模式，是我国生成路径的必然选择。[24]另有学者认为，在二十多年来的法治建设实践中，我们的成就是卓越的，尤其是通过全国性的、多层级的“依法治理”，为法治秩序的建立奠定了很好的基础。但是，“依法治理”只是一种途径和手段，其宗旨和目标是建立法治国家和实现法治秩序。特别是，当依法治理迷失了其“人本精神”，它就会偏离法治的方向，甚至走向法制化的人治，后果不堪设想。因此，弘扬法律的“人本精神”，强化依法治理的人文关怀，则是当务之急。[25]

还有学者认为，法治不仅指“依法治国”，还指用以治国的法律必须遵循某些原则、规范或理想，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等，这些原则、规范或理想比用以治国的“法律”本身更高级、也更为重要，它们是“法律”本身所应当遵循的“法”，它们才代表着“法治”的精神和实质，因此，“法治”意味着一种法上之“法”的存在，意味着“法”高于“法律”。这样的“法治”就不再是单纯的形式，就不再是中国古代“法家”式的“以法治国”或者“法治”，而是有着特定价值选择的本质性的东西。当然，这里讲的法上之“法”，是一个表明理性和正义的概念，它不是人为设定的，更不能人为地改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的“法”，其本身已完全超出实在法的领域之外，实质是“法律”的道德基础与“合法”依据。因此，“法治”无论是作为理想的目的还是作为现实的建设，它首先都是一种观念，一种需要深入人心的观念。作为法律工作者，不但要自己深刻地理解它，而且还要通过自己的努力，将这种观念传播到社会的各个角落，让它为社会所了解、理解和接受，让它成为全体社会精英和社会大众的观念，这是时代赋予我们的使命，也是当今中国“法治”建设的关键所在。[26]有学者发表了不同的看法，认为法治其实不是一个可以宣告最终到达的目的地，它不是也不会是历史的终结点。法治也不是一个有完工之日的工程，而是一场只有“前方”的跋涉。现代法治只是现代社会的生活方式而已，而不是幸福的保票。[27]也有学者认为，法律信仰是法治的基本要素，中国之所以至今没有确立关于法律的信仰，这与传统相关，与现实的法哲学理念有关，更与我们的日常法律实践有关。法律信仰与不同，它要求信仰主体的自我反省精神，这意味着人相信现实的法律制度是不完善的，是永远需要完善的，而且人有能力通过自身的努力去无限接近更为完美的法。法律信仰不是要求人们放弃，而恰恰是要人保持对法律的批评态度和姿态，甚至把它作为信仰的一个特殊的要素。因为对个别法律规定的怀疑和反对并不会导致一般地反对整个法律秩序，而恰恰可能是促进整个法律秩序进步的积极因素。[28]

有学者建议在法治建设中采取分权和制衡原则，认为中国实现现代法治需要分权和制衡原则，在学界已有广泛的共识，实际上，对权力资源实施有效调控，也需要坚持分权和制衡原则，以法律制度体现和保障国家权力资源方面的分权和制衡。中国旧有的国情中，一个很突出的特点是集权专制。它的阴影对中国现代事业是极大的阻碍。清除这种阴影的一个比较有效的对策，就是在国家权力资源配置方面实行科学而有效的分工，化集权为分权，并用法律制度确认下来，以法律制度保障权力分工得以有效实施。另一方面又需要通过法律对分工行使的各种权力实行有效的制衡，以避免分权之后，出现以小专权、多专权代替大集权的状况。现代国家的权力资源配置方面的成功经验充分表明，分权和制衡是良好且重要的治国之策。司法独立，法律监督，以及人们一个时期以来所追求的其他诸多目标，都内涵在分权和制衡的法治原则之中。[29]另有学者认为，我国“特有的法治改革”具有阶段性的特征，目前可以考虑的是：第一，确立“大司法”的概念，即应当认为司法改革是包含侦查、、审判、辩护、执行、仲裁以及监督制度在内的整体改革。第二，针对当前突出的问题，在强化公正和效率上下工夫。[30]也有学者认为，法律不统一是中国法治建设的一大顽症，具体表现在国家制定法不统一、民间习惯法不统一、司法不统一等方面。法治社会的法律应当是一个形式科学、结构严谨、和谐统一、完善且完备的体系。它不仅要求宏观法律体系的外部协调，也要求各部门法律制度之间、各法律规范之间以及法律规范与法律制度之间、法律制度与法律文化之间具有内在关联性和一致性，并且最终统一到宪法这一法治社会的根本法之中。[31]

4.司法改革

司法改革被引入了法理学的研究视野，许多学者对司法改革问题给予了相当大的关注。有学者认为，近世所言司法改革，着言点有三，即司法权在政权结构里的位置，司法权的内部构造以及公民的权利。这三个方面是现代司法的关键，其意义既在保证司法公正，更在塑造法治。司法改革之于法治的意义，主要在于通过强化司法的权威来增强法律的权威；在于通过让一切涉讼机构、组织和个人进入法庭接受裁判而将他们切实置于法律之下；在于通过独立、公正、合格的审判，提高经济活动和其他社会行为的可预期程度。揆度当今世界司法改革的走势和我国的实情，我们应当特别注意三个问题：一是要有司法改革的整体方案。应在明确界定司法的前提下，根据法治的要求，对司法权与其他公权力的关系、司法权内部构造以及司法的独立与责任、公正与效率、统一与多样之间的协调与平衡等基本问题，有一个通盘考虑，形成总体思路。二是要着力加强司法的中央集权和专业技能。宜先从改革机构设置与管辖体制、司法官的培养与选任制度和司法经费的划拨方式入手，遏止司法权的地方化、行政化。三是要注意公民的司法权利。从根本上讲，司法改革为的是在纠纷中更好地卫护公民，让更多的人，尤其是那些有理无钱、申告无门的穷人、弱者和乡下人得以更多地经由司法途径获享正义，而不是简单地为适应市场经济或与国际接轨，更不是为应对治外法权问题，或像当年日本那样把司法改革作为“脱亚入欧”的通行证。[32]

有学者认为，我国现有的司法体制是：人民法院行使审判权，人民检察院行使检查权，公安机关和国家安全机关行使侦查权，司法行政机关管理司法行政事宜。监狱、劳教机关、公证机关、律师组织和人民调解组织受司法行政机关领导和指导。各种仲裁机关分别由有关机关领导或指导，实行分头管理。司法改革是包含侦查制度、制度、审判制度、辩护制度、执行制度、仲裁制度以及监督制度在内的整体改革。各种制度的改革，应当在总体原则下协调一致、平衡有序地进行，摒弃不符合中国国情的审判中心论观点。[33]有学者认为，我国的现行宪法和三大诉讼法给司法独立提供了强有力的法律依据和存在空间，司法独立应该从下列三个方面入手：第一，必须摒弃“权力本位”的传统法律思想观念，建立“法律至上”的法治观念。第二，必须建立和完善权力行使的机制保障。首先要在外部形式上理清司法机关与党委、政府、人大的关系；其次是司法机关在经费、人事、后勤等方面要摆脱行政权力的侵蚀，建立垂直领导的财务、人事制度。第三，必须实行司法官办案的独立责任制，改变司法机关内部的集体负责体制。[34]

有学者认为，审判组织不仅是司法权的载体，而且也是司法制度的核心，其构造和运作直接体现着一个国家司法制度的特点，是司法制度的各部分的交融点。改革开放以来，在实现法制现代化的社会背景下，我国的司法制度已经在很多方面发生了很大的变化，但是审判组织却没有发生根本性的变化，这种状况已经严重影响了中国法制现代化的历史进程。审判组织的重构，需要以体现审判组织的社会属性和社会功能为基本理念，对法院设置、审级制度、法院内部审判组织的结构，以及法院作为审判组织的整体运作机制等进行综合性研究。在保持现有的四级法院构架的基础上，通过对各级法院职责的重新定位、调整审级制度、设立巡回法庭制度、理顺法院内部各职能部门间的关系等一系列措施来促进审判组织重构的多重价值目标的实现。[35]也有学者认为，司法独立的内容与司法独立的结构是两个既有联系又有区别的概念。其联系在于司法独立的结构以司法独立的内容为基础，其区别在于司法独立的内容强调内涵，司法独立的结构强调外延，强调内容的要素化和系统化。司法独立的结构分析，是从理念走向司法实践的桥梁，通过结构分析，明确司法独立的构成要素，以在司法改革中构建相应的保障司法独立的现代司法体制。司法独立应该以法院独立、法官独立和审级独立为要素组成三重结构。首先将法院作为一个整体以内外为标准进行逻辑划分，分为外部结构和内部结构；其次将法院以上下为标准进行逻辑划分，各级法院都相对独立，概括而言为审级独立。[36]

还有学者认为，中国司法制度的发展方向需要解决的是制度价值观念或精神基础问题。这不仅是当代中国司法制度建设实践的现实条件所决定的，更是使当代中国司法制度能够具有中国特色并融入到人类司法文明发展进程之中这一制度建设目标所需要的。具体地说，其发展方向应该具有下列五个方面的内容：尊重人权、平等公正、高效便利、形成特色和宗旨为民。[37]有学者则认为，公正与效率主题是司法改革基础理论的核心和灵魂。对公正与效率的价值内涵进行深入研究和理论上的廓清厘定，不仅可以消除法院外部对法院改革的诸多误解，而且可以释解法院内部对深化改革的种种疑惑，赢得更多的外部支持和内部凝聚，使法院的司法改革沿着更加光明正确的方向前进。实现司法公正与高效的关键是提升司法权威，其关键出路是党和人民要加倍呵护司法权威。[38]

5.法美学

法美学是2003年至2004年度中国法理学研究领域涌现的一个重要成果。与各种传统的研究方式不同，法美学研究者主张从美的法则来探讨“法”，构造出以审美为视角的法思维范式。[39]有学者认为，法的外在的形式特征及其表现的实证规律叫做法之真；法的内在的、实体性的价值叫做法之善；法之真和法之善的有机统一所形成的整体叫做法之美。严格地说，法之真是法理学即实证法律学的研究对象，法之善是法哲学、主要是法价值学的研究对象，法之美是法美学的研究对象。同法哲学一样，法美学也是一门交叉或边缘的学科。[40]

有学者认为，法之真的真主要是在“法之合规律性、合目的性”这一层面上理解的，这种理解合于哲学史上由马克思主义唯物史观概括起来的关于客观真理的理解。与善和美并列的真，是需要从两个角度来理解的。首先，从客观的存在来说，真是从世界的运动、变化和发展之中表现出来的客观事物自身的规律性。其次，从主体的认识上说，真是指真理，即人对于客观自身规律的正确认识与把握。[41]有学者认为，善是道德上或功利上的正面价值，也是法律所追求的正面价值。法之善的内容，也就是法之善的具体表现和实现形态，一般来说，法之善都是从主观价值、从意识形态的角度表现出来的公平正义的观念，自然、理性的观念。但是，法之善也有它的客观必然性和来源于物质的属性。[42]有学者认为，研究法之美的意义尤为重大。既往的理论法学囿于法之真与法之善，导致缺乏对二者的真正综合。这就使对法现象作深层次追问和思考的法哲学，既缺乏轻盈飘动的神采，又缺乏深沉雄浑的气象。因此，上升到审美之维，将使法哲学更能够准确地找到其本体支点和价值基础，看到法哲学的最终奥秘与人的密切关联。法美学的建立，在当代社会主义中国尤为迫切。它既为社会主义的美好理想所需要，又为现实的立法、知法、爱法、尚法等任务所需要。[43]

还有学者认为，科学认识的任务和目的在于实现真、善、美的统一，实现真理和价值的统一。求真是人类认识活动的第一个理想目标和境界，而善和美的价值追求是在求真基础上所应达到的更高境界。司法的过程也是如此，除了探究真实性或真理性问题之外，还应追求其蕴含的价值目标。[44]

6.民间法与习惯法

有学者认为，关于“民间法”，学界尚无确定的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有许多人不加区别地以活法、风俗、习惯或惯例来指代民间法。在目前中国传统法的研究中，“民间法”的概念似乎没有严格的界定。目前研究“民间法”的一些文章，基本上是以“权力多元”或国家与社会“二元”角度来理解“民间法”的，这实际上是以市民社会理论来构建解说中国近代历史。但问题在于这种解说不仅有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格定义的“民间法”之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解。因为在漫长的中国古代社会中，即使在近代的中国也不存在着“多元的”或“二元”的“权力体系”及“结构”。因此，在中国传统法的研究中，“民间法”一词的使用应该慎重。[45]

有学者表示出不同的见解，认为传统中国的社会秩序具有如下特征：一是一极性，这是指国法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二是多样性，这是指由家族、族规、乡约、帮规、行规等民间法所确立的各种社会小秩序；三是二元主从式，这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成；四是同质同构，这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来，传统中国的社会秩序可谓之：一极二元主从式多样化的构成。[46]也有学者认为，乡村社会权力主体的多元化作为一种真实存在，是中国乡村社会走向民主、自治的逻辑起点，在以国家基层政权为主导的各权力主体追求合法性的压力体制之下，它们以各自的利益与权利追求为目的，在乡村社会的政治舞台展现为国家法同民间法以及民间法之间的“博弈”，促使中国乡村社会内生出通向民主化的商谈机制，这应该是中国法治化进程中值得珍视的一份颇具实践性的遗产。[47]有学者对“民间法”的概念提出了看法，认为民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外，自发形成并有社会权威管理和约束的，总结某种习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范体系。民间法既非纯粹国家规范，也不是完全的国家法规范，而是界于道德和法律之间的一种类法规范。它有两个较为明显的特点：第一，它不是国家制定法却类似国家制定法；第二，它不是习惯法却具有习惯性。[48]

有学者对研究“民间法”的法学意义提出了看法，认为对民间法的关注与研究，是中国法学视野开阔的标志。它标志着法学视野中的“法”开始走向多元，也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。因为，“民间法”的提出，使法社会学从价值探讨转向事实研究，使法社会学转向一个新的领域。它使法社会学通过研究被法律所忽视了的社会因素，为法律生活提供了一种全新的理解，从而使法社会学从法学教育结束的地方开始，从法律条文搞不清的地方寻找规律，使法真正接近活生生的社会现实，转化为人们生活所离不开的社会秩序。[49]有学者对当代中国乡规民约的遭遇提出看法，认为当代中国乡民社会乡规民约主要有四种表现形式：习惯法、家族法、狭义的在国家政权力量的帮助和指导下由乡民们自觉地建立的相互交往行为的规则、官方在乡民社会的非正式经验。这些乡规民约在当代中国面临着在生活方式上被城市化浪潮所激荡、在经济运作方式上受市场化趋向所左右和在价值选择上因全球化的事实而发生转向的遭遇。因此，当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口，它既在顽强地坚守着自己的固有领地，并希望有所作为，但又不得不随着社会变革的需要而改变、削弱甚至隐退自身。[50]

有学者对“习惯法”的起源提出了新解，认为我国现有的权威辞书及有关论著表述的习惯法产生于国家形成以后的观点，主要是受英国法制史的影响，值得商榷。世界多个民族的习惯法形成历史表明，最初的习惯法产生于原始社会后期父系氏族时期，它是一种不成文法，但一般已用条例的形式公布于众，有的已刻于木石。[51]有学者认为，习惯法在少数民族地区有着重要影响。特别是在生态保护、婚姻、财产、继承等领域，习惯法起到了维系社会秩序的作用，其调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧地区表现得尤为明显，在广大的少数民族地区更为突出。从加强民主法制建设的角度看，少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念、集体主义观念、平等和勤劳勇敢观念等，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响，同时，由于少数民族习惯法的调整范围较广，因此，它对国家制定法是一个有益的补充，而且它还能弥补国家制定法比较原则、抽象的不足。[52]有学者阐述了少数民族习惯法回潮现象的根本原因，认为民主改革后的少数民族地区虽然实行社会主义公有制经济，但是，改变的只是生产关系，对社会发展来说更具有决定意义的生产力并没有多大的变化。因此，当改革开放后国家管理体制一旦有所放松，习惯法回潮就是不可避免的了。另外，在文化人类学看来，少数民族习惯法的回潮还有深层的文化意义，它反映了一种规律性的文化现象即“本土运动”。与国家法相比，少数民族的习惯法可能内容简单，但这并不意味着落后，因为每一种文化都具有独特性和充分的价值。我国宪法虽然确立了尊重少数民族风俗习惯的原则，但其如何体现为具体的法律规定，则并没有进一步的措施。因此需要以新的视野加以反思，跳出单线进化论的思维模式，创造性地落实宪法规定的民族平等理想。[53]

有学者在研究羌族的继承习惯法时指出，羌族的继承习惯法在其漫长的发展过程中，具备了特定的民族性和合理性，如强调继承权利与继承义务并重，强调在继承过程中维护遗产的完整性和延续性，因而规定遗产继承一般由留在父母身边生活，对父母履行了养老送终义务的子女继承，父对子、兄弟姐妹之间的遗产继承被排除在外，这与国家的《继承法》有一定的差异。为此，阿坝藏族羌族自治州对施行《继承法》做出了“继承人协商同意的，可以由继承人中数人或一人继承”的协商继承变通规定，1989年四川省人大常委会批准了这个变通规定。这样，既维护了国家制定法的权威性，又尊重了羌族的继承习惯，是民族立法的成功典范。[54]

7.依法执政

中国共产党的依法执政问题被引入法理学研究的视野。许多学者认为，依法执政体现了中国共产党对政党执政规律的认识，是中国共产党在新的历史条件下领导方式和执政方式的创新，是中国共产党坚持与时俱进、坚持党的先进性、坚持执政为民的制度创新。[55]有学者认为，依法治国方略的核心是共产党的依法执政，党和国家领导制度的改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式，对于推进社会主义民主政治、建设社会主义法治国家具有全局性作用。[56]

有学者指出，在治理国家的方式上，我国受孙中山当年提出的“以党建国”、“以党治国”思想的影响较深。邓小平早在1941年批评了“以党治国”的思想，遗憾的是，到后来，特别是中国共产党执政后，这种现象不但没有消失，反而发展起来了。事实求是地说，对于执政党和政权之间的区别，长期以来的确没有被完全搞清楚，对“以党治国”带来的危害也没有足够的重视。这不只是一个理论问题，在实践中，它往往导致混淆党的领导和政府管理的界限，把党的机关当做各级政府的上级机关，结果党成了国家机器的一部分，变得机关化、行政化和官僚化。这种现象的发生，除了照搬苏联模式的原因之外，在对党政政治认识上有局限性，也是一个重要原因。因此，要推进党的现代化，真正使党的发展、前进成为不可逆转的，就必须通过反思和改造中国政治文化，提高中国政治文化的现代性。中国共产党近年来提出的“三个代表”重要思想，实际上是表明了自己的“执政党意识”，真正进入了一个由革命党向执政党转变的伟大过程。为了有效地履行社会整合功能，必须扩大党的意识形态包容性，建立和拓宽利益表达和信息沟通渠道，发展和推进党内民主等。[57]有学者指出，党的领导与党的执政虽然在谋求和实现中国人民的利益这一目标上是共同的，但二者也存在着许多重大的不同。如党的领导主体是党组织本身，党的执政的直接主体不是党组织本身，而是党的代表们。党的领导是党在社会生活中通过自己无私的工作同人民群众形成的一种事实性关系，它不是靠法律规定，不是靠强迫和武力。党的执政却是一种法律意义上的权力地位，它表现为党的代表们在国家权力机构中占主导地位，而这种主导地位又是通过法律程序——选举——获得的，所以它是一种既定的法律状态，一种既定的法律地位，受到法律的保护。[58]

有学者借助德国法哲学家拉德布鲁赫于1927年提出的“法律上的人”的思想，认为我国当代“法律上的人”是现代社会的更高程度的“集体的人”，法律是社会法。其产生途径不能使用西方自由权利时代那种立法的方法，即由少数社会精英或立法者个人思构的办法，而必须通过与社会法时代相匹配的民主的方法，这其中最关键的就是建构与法治社会相适应的政党制度。因为在现代民主社会里，真正好的法律必须体现公意，而公意的获得不是通过个人之间选举“人民代表”的办法，而是通过“集体人”的政治组织即政党这个中介组织的活动来完成的。这就是说，在现代社会，政党是民主集中的一个中介性组织，她负责着收集和向立法机构转达民情民意的任务。这意味着执政党就是许多政党中最有资格承担这一角色的“集体人”的政治组织，或者说执政党是一个国家在某个时期里“集体人”在政治上的最大代表。这也意味着她如果做不到这一点时，她就会失去执政党的地位。“三个代表”的重要思想正是看到了这一点，它强调了中国共产党的“代表性”的重要，从而为其保持执政党地位和建设成为一个合格的执政党指明了方向。[59]也有学者认为，只有当法律是由人民直接或间接创制时，政治体制通过和颁布的法律才会获得合法性，政党按照一定的法律规范活动才会具有合法性。[60]还有学者认为，在中国共产党的第三代领导人执政期间，其执政地位的合法性也受到了一定的挑战。其中一定地区的政治腐败构成了对政治合法性的最大威胁。另外，原有的依靠意识形态的方法的作用也有所削弱，政府所控资源向社会的流散和社会结构的分化也对政治合法性构成了一定的威胁。“三个代表”重要思想正是在这种背景下提出的，前瞻性地应答了中国共产党长期执政何以可能的问题，回应了潜在的政治合法性问题的挑战。[61]

8.法律文化

法律文化的研究有了新发展，特别是在中外法律文化比较研究上涌现出丰硕的成果。有学者认为，西方法学观在近代中国传播的任务没有在近代完成，一直延续到现代。因此，在整个20世纪中，中国一直处在移植、吸收、消化西方法学观的过程之中。综观世界各国法学史，可以发现一个普遍的现象就是，原本比较落后的国家，都是通过从西方法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸收先进的法和法学，来创造自己的近现代法律文化，日本是这样，中国是这样，印度、越南、菲律宾、泰国以及拉丁美洲、非洲等国家和地区均是如此。因此，某一国所创造的法律文化包括法学观是全人类的共同财富，其中的精华部分对各国的法制建设都具有指导意义。[62]有学者认为，法律文化的国际化与本土化并非是一种完全对立的关系，二者之间存在着一定的互补性和一致性。在我国法律文化现代化建设以及整个社会转型期，既要保持既有法律文化中适应社会发展的优秀传统，有必须自觉学习和借鉴国外特别是西方法律文化中的某些有益成果。[63]

有学者提出，在法治建设中应该善待法律传统、尊重法律文化和关注法律积累。古代中国有着自己独特的、甚至是发达的“法学”。除了流传两千余年至今不衰的法家政治法学之外，还有诸子百家的政治法学，更有与当今规范法学类似的、侧重于法律规范内部问题而寻源溯流的律学。如在解释法律过程中完成的言简意赅的重要结论也颇值得我们认真对待。因此，当代中国的法制建设，不仅需要充分引入和移植西方的法治理念和规则模式，而且要关注中国人当下的独特创造，当然也要关注中国固有的传统。[64]有学者认为，我国古代法律文化的优秀成分，如成文法、判例法共存、制定法与民间法并列的立法模式、“慎刑恤狱”的司法人道主义、法律的集体主义本位等都包含有符合现代法治精神以及法律运行价值取向的观点或形式，经过改造，可合理运用为法治建设服务。[65]还有学者认为“情”、“理”、“法”同为法源，是中国传统法律文化的多元主义之体现。[66]

有学者阐述了中国近代法律文化的历史作用，认为在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。没有中国近代法律文化的发展与变化，就不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。[67]有学者认为，法律文化的现代化是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是，中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而自然实现，它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的全面实现之日。[68]有学者指出，全球化背景下的当代中国法律文化，已经或正在发生着公法文化向私法、义务本位向权利本位和政策主导向职权法定的转化。[69]

有学者通过解析马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵，介绍了美国法律传统最重要特色之一的司法机关作为宪法最终解释者的司法原则。美国人在很大程度上是将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊案之中的，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。在我国关于宪法司法化的讨论中，这一案件经常被作为一个迷信的权威偶像来引用，很少有人关心这一案件背后所真正纠结的问题，也很少关心我们的语境中讨论宪法司法化所涉及的诸如宪法与普通法的区别、理念中的宪法与实效的宪法的区别、我国体制的特殊性、司法化与民主政体之间的关系等重大原则问题。只有我们关注自己的问题，而且努力挖掘这些问题背后的原则主题，我们的法学才能够摆脱智识上的附庸，获得科学的自主性，我们的法律才能因为嵌入我们民族的生活而形成传统。[70]

有学者在介绍德国的以萨维尼为代表的历史法学派时认为，“民族精神”虽然是历史法学派中一个非常核心的概念，但是历史法学派中的“民族”概念事实上是一个文化概念，而不是一个物质性概念，也就是说，决定一个民族的并不是他们的身体特征，而是他们文化上的共同性，因此“民族精神”实质上是一个民族的禀赋，是一种自发的创造力量。萨维尼借用民族精神这一概念的目的在于，通过把法律与民族精神勾连起来，使法律的性质神秘化，也使得立法中对法律的发掘变得历史化起来。它在法律上的一个重要后果是，认为法律没有“好坏”、“优劣”之分，法律都是从历史产生的，是对民族生活的描述，因而不存在所谓的进步与落后的问题。历史法学派从文化角度揭示了法律的延续性，法律与民族性之间的亲和性；这也从法律实践方面揭示了法律要发挥效用，就必须与人们的生活历史和现状合若符契。无论如何，历史法学派给法学留下了巨大遗产，如对于法律与历史、规则与事实、人生与人心、法意与法制等方面。[71]

9．外国法理学与法哲学

有学者介绍了以“波斯纳牌号的实用主义”法理学为代表的美国本土化法理学（一种新的法理学），认为美国土生土长的法理学实际上与欧洲大陆的法理学传统相当不同，西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义政制法律哲学（广义的法学）传统中，并以其为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政制法律制度的设计和安排，以传统的政制法律理念为中心，侧重于形而上学的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分；与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验关系并不紧密。可是，在具有普通法传统的美国，法律是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政制从一开始就受到法官的塑造，特别是在第四任联邦最高法院首法官马歇尔在职期间，因此美国法官立法的传统比英国普通法更强。可以说，美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践一直没多大关系，最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所分享。对美国法律影响最大的是一大批美国法官。1881年霍姆斯出版《普通法》之后，美国法理学已经初步得到概括，后来又经过一些法官和注重司法过程的学者，如布兰代兹、卡多佐、杰克逊、汉德、卢埃林、弗兰克，美国已经形成了自己的法理学传统。这一法理学传统以司法过程为核心，以法官为核心研究法律的和关于法律的问题。由于这一传统的特点，美国法理学往往不是那么“体系化”，往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践，这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义的色彩。波斯钠的《法理学问题》对美国法理学传统的真正确立和自我确认具有一种特殊的意义。他在美国法律实践的，特别是霍姆斯以后的传统基础上，对关于法律、特别是美国法律的根本问题与美国各学派学者作了司法抗辩式的讨论，提出了一个与以往的法理学不同的结构体系。在这个意义上，可以说是第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是一部来自美国学者的传统的法理学著作。[72]波斯纳指出，实用主义作为一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是什么东西有效和有用，而不是这“究竟”是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但又仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题。除了强调可行、向前看和后果外，实用主义重视经验。以实用主义的眼光观察法律，就看到法律并不是一个自给自足的学科，法学必须进行交叉学科的研究，超越法律。“超越法律”实际上就是“开放法律”，法律向社会科学、人文科学甚至自然科学开放。[73]

有学者介绍了美国庞德的社会学法理学及其“世界法”的观点，认为庞德经由社会学法理学的创建而对法理学的发展做出了诸多颇为重要的贡献，而且他经由社会学法理学的建构而使我们获致了洞见20世纪以前各种法理学学派的一个全新的视角。然而，庞德所提出的“世界法”的观点却具有更大的启示意义，因为早在论者们于20世纪80年代提出“全球化”理念及其相关论述之前，庞德就已经在20世纪50年代意识到了“世界法”及其所赖以为依凭的各种社会和经济情势对法律目的在20世纪的型构所具有的重要意义。[74]

有学者对美国罗尔斯的“公平式的公正”（justiceasfairness）理论提出看法，认为罗尔斯的这一理论虽然像他自己所说的那样，是继承了传统的契约论，但他的理论本身却不是一种契约论。它与传统契约论的理论结构在形式上是不同的，在导出及建立义务时，他们所诉诸的是不同的东西。罗尔斯把他的理论称为一种“假然的契约论”，这意味着在他心目中，他的理论是契约式的，因此，契约这个概念在导出及建立公正原则时是一个不可缺少的因素。同时，由于它是假然的，因此，在这个理论中，它并没有肯定立约者们实际上曾经订过任何协议，无论是明确的或是隐然的。假然的契约论只是一个“思想上的实验”（thoughtexperiment）。罗尔斯指出，在“公平式的公正”中，原初的平等境况相应于传统社会契约论中的自然状态，但它“只是被视为一个纯粹假然性的情境，这个情境将会引导到一个特定的公正思想系统（Conceptionofjustice）”。罗尔斯所要证明的是，在原初境况中的立约者，将会选择他所提出的两个公正原则作为权益分配的规则：（1）每个人都有同等的权利拥有最大程度的基本自由。一个人所拥有的自由要与他人拥有相同的自由能够相容。（2）社会与经济上的不平等将以下列的方式来安排：（a）它们对每个人都有利；并且，（b）它们是随附着职位与工作的，而这些职位与工作对所有人都是开放的。与传统的契约论大部分是在处理政治上的权威与义务问题不同，罗尔斯处理的主要是公正的问题，更加明确地说，是分配正义的问题，它的主题是社会的基本结构。因此，他的理论乃是一种道德契约论（moralcontractarianism）。它是用契约这个概念来导出道德或公正原则。道德契约论者认为，契约乃是道德的理论依据。道德原则比政治原则或法律的抽象层次较高，所以罗尔斯说，他的理论是把传统契约论推向一个更高的抽象层次。[75]

有学者介绍了美国法哲学的阐释学转向问题及其意义。美国法哲学的阐释学转向兴起于20世纪80年代，它是政治学、哲学、法学等不同学科领域共同作用的结果，对批判法律研究运动、德沃金的整体论法律观、法律与文学研究都产生了直接的影响。其转向的发生在政治学领域可以追溯到第二次世界大战之后兴起的多元主义。多元主义认为。一切价值都是相对的，政治行为的合法性不可能以某种具有普适性的道德价值观念来加以衡量，政治行为只能以民主程序来加以规范，视其是否得到民众的认可与接受而判定其正当性。同时，由于伽达默尔哲学阐释学主张解释不可能具有客观正确性，不可能找到任何方法，让解释者发现具有客观正确性的文本意义。与此同时，解释者也不是自由的，他不能任意地把自己的主观意见强加于社会。尽管没有什么文本的愿意或作者的意图限制解释者，但是解释者所处的传统限制着解释者的理解与解释。在伽达默尔哲学阐释学的影响下，美国法律理论发生了重大变化。伽达默尔哲学阐释学使作为方法论的解释论转变为法律本体论意义上的阐释学法哲学。阐释学法哲学承认，为了正确认识法律规范的内容，解释者需要了解历史上法律的原本意义，但是解释者也不能将自己束缚在立法者愿意之中，而必须承认在立法之后社会情势所发生的变化。与自然法学相比，阐释学法哲学较缺乏反思与批判精神，但不能说它完全丧失了反思与批判的能力。法律阐释学主张，法律的意义是通过读者与文本的解释性“遭遇”而产生的，因此当解释者的视域随时间变化时，法律的意义也总是潜在地出现变化。阐释法哲学从根本上改变了传统法哲学关于法律和法治的思维方式，尽管存在某些不足，但它把法哲学转向了一个开放的、未竟的道路上。[76]

有学者介绍了德国拉德布鲁赫的法哲学思想，指出：拉德布鲁赫创立了法学上的相对主义价值学说，他总是试图超越应然与实然、价值与现实、法律实证主义与自然法思想，但却又总在这个二元主义的矛盾中挣扎和游移。他在具体的行文中处处展现对法律现象的深邃洞见和超人的智慧，但却没有承袭德国人那种（特别以黑格尔、康德为代表的）独特的思辨传统，为其理论架构纯粹推论的概念（形式）体系；他天性反感法律学术，却偏偏首先选择需要教义学（释义学）天赋和兴趣的刑法研究作为志业，而且在刑法研究和法哲学这两个法学领域均做出了骄人的成就。他在西方国家受到很多人的批评，但在东亚（日本、韩国）却像神明一样被人信奉，以至于我们可以说，他的著作在日本的译介，重新铸造了日本法学家的心灵和理论旨趣，从而改变了日本在二战以后法学发展的方向。[77]有台湾学者在德国考夫曼《法律哲学》的译序中指出：虽然台湾地区的法律深受德国影响，但是直接由德文法律著作翻译的书籍并不多见，法律哲学方面更是绝无仅有。考夫曼的《法律哲学》值得翻译的理由，书与人两方面都有。考夫曼教授（出生于1923年）研究法律哲学、刑法有五十多年之久，其研究题材及影响里遍及世界各国，许多著作已有十八种语言的翻译。一般而言，法学学术层次愈高，抽象性也相对提高，但考夫曼教授法学研究的特色，绝非象牙塔或天马行空类型，而且也充满了人文气息及高度学术性。[78]

有学者介绍了现代日本自然法学的特色，指出：最初被介绍到日本的西方法律思想是法国的自然法思想，它在日本明治资本主义法制的建设中曾发挥过指导性的作用。战后得到复兴的现代日本自然法学主张“法学上的自然法”、“多元文化主义的自然法”、“儒学和理学的自然法”和“对西方正义论的批判”等，并且与西方的一些学者看不到“礼”与自然法的相通和相似、批评中国古代缺乏自然法的态度不同，它不仅直接从传统的儒学，而且还认真地从中国的“新仁学”中寻找启发，把东方的自然法论与西方的自然法论相提并论，在一定程度上超越了西方单一的新自然法学。当代日本自然法学思潮中，有一些值得我们注意和借鉴的合理因素。[79]

三、结语

与去年相比，2004年的法理学研究在广度和深度上都有了很大的发展，学界发表的著作、译作和论文也都有不同程度的增长。特别是在“依法治国与法治”、“司法改革”、“民间法与习惯法”和“外国法理学与法哲学”的研究方面，呈现出了加速度的发展。从总体上看，一方面，2004年的法理学所研究的问题越来越接近我国的现实生活，并且具有较强的针对性。可以说，在我国政治、经济、法律、文化生活等主要领域，都开始有了法理学者的声音，尽管有的声音还比较微弱。另一方面，一部分法理学者的问题意识接近了同年国际法理学的研究水平。如在法制现代化、法治和司法改革的法理学研究中，有些观点与美国芝加哥大学埃里克•A•波斯纳教授等研究的“作为普通正义的过渡时期的正义”，实际上处在了同一水平线上，即我国的法律、法治和司法制度上的变迁实际上与波斯纳所考察的其他发展中国家的体制变革一样，具有“实用主义的理由”（pragmaticreasons），而没有全球性的理由（globalreason）。[80]有的学者所研究的法治的“人本精神”、“公正原则”和“人的尊严”等内在道德规范，与国际上法治研究的走向是一致的。如同年在美国，南加利福尼亚大学的安德烈•马莫教授对“法治及其范围”做了系统研究，认为有关法治的最共同错误是混同了它与良法的统治和法的仁慈之理想，例如尊重自由和人的尊严等的区别。尽管法治是一个好事，但是说得太多也可能是有害的，因此对于法治理论的挑战是要阐明（articulate）什么是法治，为什么它是好事和它的范围是什么？为此，必须格外重视法治的美德（virtues）和法的内在道德（theinnermorality）。[81]

在2004年度，外国学者对我国法理学的介绍和议论明显增加，法理学的国际交流也进一步扩大。如日本学者对我国方兴未艾的拉德布鲁赫价值相对主义法哲学研究与“新仁学”寄予了良好的祝愿。[82]有多篇中国法理学者的论文被翻译成外文发表，有的外国翻译者以“题解”等方式对我国学者的观点予以了中肯的评价。[83]

总之，2004年的法理学研究表明，法理学在整个法学和社会生活中的影响进一步扩大和深入，法理学的“全球化”趋势也有所增强。

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[76]李桂林：《美国法哲学的阐释学转向》，《法商研究》2004年第6期。

[77][德]阿图尔•考夫曼：《古斯塔夫•拉德布鲁赫—法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2004年版，第258页。

[78][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，译序。

[79]陈根发：《论当代日本自然法学的特色》，载《法学理论前沿—献给吕世伦教授七十华诞》，中国检察出版社2004年版，第311-338页。

[80]参见EricA.PosnerandAdrianVermeule,Transitionaljusticeasordinaryjustice,HarvardLawReview,Vol.117,2004,pp.762-765.

[81]参见AndreiMarmor,TheRuleofLawandItsLimits,LawandPhilosophy23,No.1,2004,pp.1-2.

法学理论论文篇（9）

【论文摘要】 在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析 在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。 （一） “迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。 英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】 我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证明文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。 【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（Lord Brecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】 由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中挣脱出来实现个人的自由。 （二） “从身份到契约”的历史就是“无知之幕”形成的历史。 美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯在《正义论》中指出，人们的不同生活前景受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋的深刻而持久的影响，然而这种不平等却是个人无法自我选择的。因此，这些最初的不平等就成为正义原则的最初应用对象。换言之，正义原则要通过调解主要的社会制度，来从社会的角度处理这种出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面偶然任意因素对于人们生活前景的影响。所谓“作为公平的正义”理论，即意味着正义原则是在一种公平的原初状态下被一致同意的，或者说，意 味着社会合作条件是在公平的条件下一致同意的，所达到的是一公平的契约，所产生的结果也将是一公平的结果。在罗尔斯看来，订立契约的平等的原初状态（original position）既不是一种实际的历史状态，也并非文明之初的那种真实的原始状况，而是一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假说的状态，一种思辩的设计。这一状态的基本特征是：没有一个人知道他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位，也没有一个人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气，甚至各方并不知道他们特定的善的观念或他们的特殊心里倾向，并且处在原始状态中的各方也被设想是有理性的和相互冷淡的（即对对方和他人利益冷淡）。正义原则就是处在原始状态中的有理性和相互冷淡的各方在“无知之幕”后的共同选择，这本身就是达到一种公平的契约，从而形成了“作为公平的正义”。因此，正义原则的选择是一种契约的过程，而这本身又正是对正义原则的证明，因为正义原则得到证明是因为它们将在一种平等的原初状态中被一致同意。所以，这一证明就是一种社会契约的证明或原初状态的证明。【4】我们可以很明显地看到，罗尔斯提出的社会中出现的作为正义原则原初应用对象的种种既定的无法改变的不平等涵盖了梅因所提到的基于身份的社会关系网络中存在的种种不平等（前者的逻辑学外延应该更大，因为前者涵盖了基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等,而后者没有）。在这里，契约制度了克服那些基于阶级地位和社会地位而产生的对一个人未来生活前景的影响，也因此是把社会中每一个个人蒙蔽在“无知之幕”背后，进而使得每一个个人处于平等的缔约状态之下。因此，梅因提到的“从身份到契约”的历史也就是罗尔斯的“无知之幕”形成的历史。而在这样的“无知之幕”之后，人们才可能缔结出真正正义的指导社会公正和理性运作的社会契约。因此，从一定意义上讲，我们就可以把契约比喻为这里的“无知之幕”，“无知之幕”蒙蔽上了人们的双眼，使人们对“ 出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋”、“他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位”、“他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气”等等出发点的不平等处于无知的状态之下。但是，需要指出的是，即使是在一个完全契约的社会里，罗尔斯的“无知之幕”也是不完整的，因为那些基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等是契约制度本身也无法克服的。因此，严密地说，“从身份到契约”的历史也只是部分的“无知之幕”形成的历史，那剩下的一部分被撕碎的“幕”却是人类永远的局限！除了理论的分析，我们也可以在真实的历史中深切的感受这种变化：在封建社会中，在那种基于身份的等级森严的利益分配体系网络之下，一个人的命运在出生之时就基本决定了；而在当今的时代语境之下，无数家庭出身贫乏但却勤奋而努力的中国年轻人抱着一枪热情和理想，漂洋过海到一个自由、民主、平等的国度去追求美国梦，实现了自己生命的价值。我们在这里看到了，罗尔斯的“无知之幕”隔开了自由与压制、民主与专制、平等与歧视。 （三） “从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。 当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中分析出，近代中国与现代生产力发达的大型民族国家最大的不同就在于其本身是一个由欠发达的生产力决定的乡土性的、小型的熟人社会社区。这样的小型熟人社区中因其本身的地域性和人文性特点，基本处于国家权力的效力范围之外，是国家权力的“真空区域”。 【5】在这样的小型社区中，每个个体相互之间都是相互熟悉的熟人，依靠这样的熟人关系，每个人都大致可以在熟人的社会中实现自己的目的和利益，而因此熟人社会基本都是依靠熟人关系来运作的。而这里的熟人关系实际上也就是一种梅因意义上的“身份”的关系。而现代民族国家由于其本身是大规模的——虽然很多发达国家的国土面积并不大，但也一定大于一个熟人社会的社区单元——，因此每个个体相互之间基本都是陌生的和冷漠的，这种陌生和冷漠的状态大致符合了罗尔斯提出的“原初状态”的部分特征——不过，这里的“原初状态”不是由抽象的“无知之幕”隔开的，而是由生产力发展导致城市建设不断发展，人们的生活范围不断增大而形成的——，在这样的大型社会中，在这样社会成员相互陌生和冷漠的“原初状态”之下，熟人社会那 一种基于身份的社会关系显然无法运作（无法运作的原因我将在后文论述）。而在这样的时代背景下，一种可行的（为什么可行我将在后文论述）的方法就是构建一种以个体的私性的意志为基础和灵魂的契约制度，因此契约的社会也就是陌生人的社会，也因此，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人”的历史。 （四） 契约制度的经济学分析 依上所述，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。这一节我将从经济学角度论述为什么以身份关系为特征的乡土社会只需要熟人关系就可以运作，熟人关系在此的优势何在？而作为现代民族国家的大型民族国家的陌生人社会为什么一定需要依靠法律来运作，法律在此的优势又可在？首先，在小型的熟人社会中，人口不多，在一个村子里，大家“低头不见抬头见”，相互之间熟悉和建立关系网络的成本很低，人们依靠这样的熟人关系网络基本可以实现自己的目的和利益。而法律则是一个高度专业化的职业人集团，法律的运作又需要种种的货币的和非货币的高昂的成本，熟人社会中很难形成一个专业化的法律职业团体，低下的生产力又根本无法满足法律制度运作所需要的种种成本，这些经济的因素必然致使法律在此人文空间下无法运作。相反，在大型的现代化民族国家的陌生人社会中，人们之间要建立关系网络成本很高，因此依靠熟人社会的规则难以运作，我们可以从一个人的求学经历为例说明：一个孩子出生要上小学，依靠熟人社会的规则，他父母必须在当地小学认识人，要上初中、高中、大学、读研、读博就要认识初中、高中、大学里的很多人，这或许对某一个个体还可能实现，但对每一个个体实现的几率就相当小（试想，学校里负责招生的人怎么可能认识所有孩子的家长？），于是在这种情况下，高昂的成本必然呼唤一种全新的成本低廉的搜集人才的制度机制，中考、高考、考研、考博也就是在这样的需求和语境下出现的。同时，在小型的熟人社会中，因为当事人为达到自己的目的或实现自己的利益主要靠身份关系的网络，而这里就会出现一个在身份社会独有的搜集信息的成本，而如果当事人有意或无意地忽略了这个成本，或因种种状况搜集信息不完全，他就可能即将支付更大的成本，而这样的成本在契约制度下根本不会存在。假如：我是某高校一位负责招生的官员，某位家长想让自己的孩子在我校读书，他就要向我行贿，在此首先他必须搜集信息知道我想要什么。如果我想要A，他给的却是B——这就是信息不对称——，我可能就不会为他办事，可能会再去暗示我想要B，这里他就会白白花掉钱，而这样浪费掉的成本在契约制度的社会里根本不会存在，因为任何人都不会去购买他自己不想要的东西。其实，即使在以身份为社会关系纽带的小型的乡土社会中，契约的种种优点也是明显的，我们耳熟能详的“亲兄弟明算帐”或“丑话说前头”等等以契约性制度为特征的正式的和不正式规则的存在就是明证。我们因此可以结论说，契约制度因其相对低廉的成本在大型的陌生人社会的存在也是必然的。 （五） 对中国法治的启示 中国当今处于一个从熟人社会到陌生人社会的巨大而深刻的转型时期，根据以上论证也同时是一个 “从身份到契约”的转型时期、一个“无知之幕”逐渐形成的时期。在这样的时代中，深刻认识契约的法理学价值对于中国的法治建设也有巨大的理论和实践意义。在这个急速的转型阶段，我们每个人都可以很深切地觉察到，即使是北京、上海这样的工商业高度发达的国际化大都市中熟人关系也非常浓厚，“找人办事”、“烟搭桥酒铺路”等潜规则在实践中也是深刻影响着社会的正常运作，官员腐败现象也与此有着紧密的联系。因此，在当今的时代语境下，明确契约的法理学涵义——不仅仅在私法制度中，更重要的是在公法制度中——对于加强公民个体的私性意识、进一步深化公权力配置网络体系的改革与变迁、形成自由平等的社会潜意识都有着非常重要的作用。今天中国的时代是一个契约逐渐生长和形成的时代，而我们相信中国法治现代化的时代也一定是契约繁荣的时代！ 【 乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 来源：北大法律信息网

法学理论论文篇（10）

调查发现：第一，“理论型”法学硕士“弱理论”化现象明显。按照培养目标的要求，法学硕士应该是注重理论人才的培养，其培养的过程重点放在学生的科研创新能力上面，主要的去向也应是各大高校或者科研院所。但当前法学硕士教育，从其个人意愿到培养方式过程，再到最后的就业去向都与“理论型”人才定位相矛盾。一方面，很多法学硕士生从法学本科升至法学硕士，并没有致力于法学理论研究的心理准备，仅仅是因为本科是法学专业而选择法学硕士，在法学硕士学习过程中，大多数也并没有选择走学术路线，更多人职业规划倾向于社会实践；另一方面，从最终人才走向看，法学硕士去向没有像培养目标设想的那样继续攻读博士学位或者走向高校、科研单位等，相反大部分是走向公务员机关、银行、律师事务所和公司等实践机构。反映了师生对法学硕士“理论型”定位的看法。此外，从培养方案来看，法学硕士的教学方式与课程设置也并没有很好地体现“理论型”人才定位的要求。大班填鸭式教学、对学生学术要求的低质化以及课程设置上诸多弊端使得法学硕士强调“理论型”人才的培养定位失去意义。如：课程安排方面，就存在课程设置太少、课程设置与本科相同而没有体现研究生课程的理论深度、课程设置没有反映理论前沿和缺乏实践性课程等问题。特别是课程设置与本科课程并没有太大区分、课程设置不能反映理论前沿及热点问题，会导致授课范围非常广泛，但理论深度和创新度不够，从而使得法学硕士“理论型”定位大打折扣。

第二，“实践型”法律硕士不能很好地满足社会实践要求。法律硕士的设置，原本是为了解决我国法律实践人才的稀缺，但从近些年的实际情况来看，法律硕士并没有很好地解决我国社会实践对法律专业人才的需求问题。众多单位和行业反映，法律硕士尽管有其一定的交叉学科的优势，然而在向社会输送专业“法律知识”产品时尚显稚嫩。从法检系统、律师事务所、公司企业等实践单位对于法律硕士的反馈来看，法律硕士普遍存在法学理论功底不深、法律思维方式欠缺以及法律信仰不坚定等缺陷。而实践中出现的这些问题一方面说明了法律硕士并不能很好地满足社会实践需求，另一方面也凸显了对法学硕士的需求。在现代社会中，法律是一种专业化程度高且实践性、独立性强的职业，需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后，才能进入其职业，担负起职业所要求的职责。法律硕士此等困境也正是说明法律学科是一门需要长时间专门训练的学科，没有长年累月的法律理论熏陶，仅仅是通过国家司法考试，是不可能形成缜密的法律思维和具备坚定的法律信仰的，也不可能成为优秀的法律专业人才。此外，法律硕士的实务性训练也没有达到预想效果，大多数实践性的教学仅仅停留在表面形式之上，很难帮助学生取得先机。

第三，法科研究生人才“假性过剩”现象严重。一方面，法科类研究生招生规模一直在扩大，就业形势却十分严峻，《中国大学生就业报告》（就业蓝皮书）显示法学本科就业率连续3年垫底，法科人才供过于求，造成形式上的“人才过剩”现象；而问题的另一面却是过度扩张培养的法科研究生并不能满足社会日益增长的对创新型、应用型法律人才的需求。从公司企业等用人单位的普遍反映看，我国法科研究生教育存在诸如缺乏现代法治精神，法学教育与社会实践脱节、学生的实践能力不强等问题。这种现象凸显了我国法科研究生教育与实践的错位，也在一定程度上说明了法学硕士和法律硕士的培养定位存在问题。具体就法学硕士来说，其主观上“理论型”培养的定位，必然会导致法学硕士人才的过剩。法学硕士理论型定位，是为高校、科研单位储备优秀的教学科研人员，但对于此种需求的具体情况（如人才需求的容量、结构、层次等）没有深入了解，使得培养教育与社会实践之间存在脱节。从当前我国法学硕士的培养情况来看，每年法学硕士的招生规模与法律硕士的招生规模基本相当，而社会对实践型人才的需求与对理论型人才的需求则不成比例，实践型人才的需求远远大于理论型人才的需求，如果法学硕士坚持单一“理论型”培养定位，就必然会导致大量法学硕士与社会需求脱节，法学硕士“人才过剩”。

二、反思：法学硕士打破单一“理论型”培养定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理论型”与“实践型”区分，反映了人们对于事物认知的传统观念，即“非黑即白”、“非此即彼”的认知理念。然而正如美国学者伯尔曼所说，“新的时代将是一个‘综合的时代’，在这个时代里面，‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’，不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用，……只有这样，才能有效地克服渗入了一切分析形式的二元对立思维模式，才能在更高水准上达到辩证的综合。”法学高等教育也应有此精神，要辩证地看待职业性与学术性、理论型与实践型，不能过分强调两者之区别。当前我国法学教育存在诸多的困境，不仅从法学培养过程中可以发现，也可从社会实践中得到证实。针对这些问题，考虑到当前我国法学硕士与法律硕士长期并存的现状，以及社会对实践人才与理论人才的需求结构的不同，我们认为有必要打破单一的“理论型”定位，在注重理论的同时注重实践性教育，强调法学硕士的培养定位多元化，在健全法律人格的基础上开展多元培养定位。

第一，符合法学硕士教育实际情况。注重法学硕士培养多元化，符合当前我国法学硕士的教育实情。首先，从法学硕士生的意愿来看，学生们对自己的职业规划有着不同打算，许多法学硕士生都是朝着实践部门进发。对于这些法学硕士生，应该鼓励他们多元化发展，加强实践学习以便更好地走向实践岗位，追求自我价值最大化。其次，从法学硕士的培养过程看，鼓励法学硕士多元化定位培养也是符合实情的，法学硕士一方面会去进行深层次理论上的学习，在导师的带领下进行科研活动，另一方面大多数法学硕士生也要参加社会实践活动，而且实践时间并不短。最后，这也符合法学硕士就业需求。单一的理论型定位，并不利于法学硕士的就业，因为社会对于理论型人才的需求是有限的；现实情况是大多数法学硕士最终都会走向实践岗位，如果仅仅强调“理论型”人才培养定位，大多数法学硕士将很难适应社会需求。

第二，能更好地满足社会实践要求。作为一种社会活动，研究生教育产生于社会对专业知识和专门人才的需求。专门人才与社会需求之间的差距，是促成研究生教育发生的动力源泉。法学硕士教育也应该回应社会实践的需求，而今天的社会对于法律实践人才的需求是巨大的，远远大于对理论型人才的需求。当前，法律硕士不能很好地满足社会实践的需求也在一定程度上凸显了社会对于法学硕士的需求，法学硕士教育应该正视这个需求。相对于法律硕士，法学硕士在许多方面都具有优势。法学硕士学习法律一般都超过六年，其法学理论功底较法律硕士更为深厚，且经历长期的法律氛围的熏陶，具备缜密的法律思维以及坚定的法律信仰，这些优势都使得法学硕士在实践中具有天然的优势反映了相关用人单位对法学硕士和法律硕士的选择意向）。法学硕士的教育，应该打破单一的“理论型”定位模式，强调多元化培养，加强法学硕士的实践性培养，以符合社会实践要求。

第三，符合法学学科应用性和理论性双重本质属性。法学学科是一门理论性很强的学科，但同时也具有实践性的本质属性，霍姆斯说“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”。从某种程度上也说明实践性是法学本质属性之一。法律从其起源、发展到最终的目的，都与实践有莫大的关系，可以说法律本质是实践性的。学习法律知识，固然要重视理论学习，但也要具有实践性的属性和使命，我们不能脱离社会实践去研究纯法学理论，更不能用脱离实践的法学理论来指导实践。“法之理在法外”，我们应该清楚地认识到学习法学理论是为了满足社会实践的要求，其最终的目的是为了满足社会发展的要求。法学硕士是掌握法律知识的专业人才，强调其多元化培养符合法学应用性和理论性的双重本质属性。第四，符合高等教育“理论型”与“实践型”相融合的趋势。19世纪至今，人类经历了从农业社会向工业社会以及知识社会的巨变，高等教育从关注人的理智发展、满足学者“闲暇的好奇”到适应社会特别是经济发展的需求，从远离社会的“象牙塔”到游离于经济社会的边沿再到走入社会的中心，其适应性在逐步增强。具体从理论型与实践型教育的发展趋势看，以二战为分水岭，二战前的研究生教育，强调两者截然区分，理论型研究生“只进行纯知识、纯学理的探求”，而实践型研究生则主要为社会经济发展服务。然而，二战后的研究生教育，在经历单一的学术性独霸天下的时代和职业性逐渐显现直至居于主流的时代后，进入理论性与职业性的共生融合时代。从两者最初的矛盾冲突到后来的和谐共处，是研究生教育适应社会经济发展的表现。法学硕士研究生教育也应该顺应此趋势，加强两者的融合，在理论扎实的基础上注重实践性培养。

三、出路：法学硕士应在健全法律人格基础上实行多元化定位

高等法学教育非常重要。法治的完善、社会的进步、法治国家的理想等一切都根植于社会生活中的现实需要，都是法学研究生教育发生的逻辑前提。“因为这一切的实现不仅需要完备的法律制度，更需要实现该制度的主体，……法治的实现有赖于法律家群体的才能。”从这个意义上说，法学院对于法学人才的培养定位很重要。对此，我们认为法学硕士培养定位要辩证地看待，既要认识到培养定位的确定，有利于帮助学生进行自我定位，学生质量的提高，能对社会需求起到结构化调整的作用，也应看到定位的开放性与多元性，不能仅仅依据公权力、学校单方面的主观定位，还要兼顾学生的主体意愿、社会现实需求等因素。对于法学硕士的培养定位，应在保证具备健全法律人格的基础上，鼓励个体差异化发展，实现自我价值最大化。

（一）培养定位：健全法律人格基础上的多元化定位首先，法学硕士应该具备健全的法律人格。我们认为一个优秀的法律人才首先要具备健全的法律人格，不管其今后从事什么样的工作，都必须以此为基础。健全的人格教育，是法学院履行社会责任、成为“令人尊重的法学院”的前提。无论是学术型还是职业型法律人才，最重要的素质是具备法律人的职业伦理与道德。健全的法律人格，应该包括三个方面，即法律学问、法律思维和法律信仰。关于法律学问，孙晓楼先生曾说过“我以为法律人才，第一要有法律学问；其次是法律道德；其三是社会常识。”法律知识是法学硕士生所必须具备的前提素质，也是区分法学硕士与其他专业乃至法律硕士的重要标准，其本身的特点决定法学硕士应该具备较为深厚的法学理论；说到法律思维，必须清醒地认识到，法律是一门专业性非常强的学科，没有经过专门的训练是不可能应对好法律问题的，因此，“像法律人一样思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要强调的是，拥有健全法律人格的法律人应该是拥有法律信仰的。当然，法律信仰不仅仅是一种理念、一句口号，更重要的是要落实到行动上。这就要求我们培养的学生，未来在成为政府公务员以后，要学会依法办事，依法行政；作为一名法官、检察官或者律师，应当恪尽法律职守，认真办理每一件案件；作为一名普通公民，应当依法理性表达法律诉求，依法解决面临的矛盾纠纷。此外，法学硕士生还应该承担起传播法治，让更多人认识法治意义的任务。其次，在健全法律人格基础上定位多元化。法学硕士的培养定位，一定程度上也在考验法学院究竟应该具备什么样的作用和功能，是培养学术型人才，还是社会实践型人才？从现代社会来看，法学院的功能应该是多元化的，任何单一的定位都可能既不符合社会实践也不足以引导社会向前发展。正如国际法律中心（ILC）在《时代变迁中的法学教育》中强调的“法学院，被视为多功能的中心，他们可以开发巩固法律体系所需的人力资源及其理念；他们可以确定研究及智力成果开发的方向；他们可以解决从到刑事司法领域的各类问题；他们可以将土著语言作为法律执行的工具以促进其发展；他们可以帮助其他机构培训法律助手；他们可以为公民在学校的普法教育提供物质和精神上的支持以及帮助媒体更为智慧地对待法律；他们还可以为需要取得特许技能的法律职业者组织或者帮助其组织高级的专业法律培训。”对于法学硕士的培养定位也应该多元化，一方面，现代社会对于法律人才的需求是多元化的，既需要学术型人才，也需要实践型人才。高校、科研院所等单位需要理论型人才，公司、律所等单位对于实践型人才十分渴求。从发展趋势来看，传统上对人才类型需求单一的单位，现在对人才的要求也逐渐丰富起来，律所、公司等单位在青睐实践型人才的同时，也注重理论人才的储备，高校、科研单位等对实践型人才也十分感兴趣。另一方面，这也是对个体差异性的尊重。个体对于事物的看法、喜好是不同的，我们不能按照一个预先统一不变的标准去要求具有差异性的个体。法学硕士在进入硕士阶段学习后，其将来的方向应与其兴趣能力挂钩，而不是预先设定。实现法学硕士在健全法律人格基础上的定位多元化，是尊重个体差异性的表现，这样才能够真正做到因材施教、各展其长，实现个体才能最大化、价值最大化。图1给出了法学硕士的1＋N定位模式。

（二）培养方式：以健全人格为基础的多元化培养

1．课程设置：法律伦理教育与专业课并重如前所述，法学院应强调人才多元化培养，但前提是保证人才输出质量，首要的是健全法律人格的培养。法学硕士健全法律人格的培养至关重要，包括法学知识、法律思维和法律信仰。首先，在法学知识方面，社会对于法学硕士首要的期望就是具备深厚的法学理论功底，在法学硕士的培养过程中，也一定要加强法学理论的学习，设置必修的专业课就是帮助学生加强法学理论学习。同时，开设大量的选修课，让学生有大量的选课空间，能够按照自己的意愿去选择适合自己的课程。我国高校对于法学硕士生的专业课程设置并不是十分合理，应该参照其他国家、地区高校先进经验加以改进。其次，在法律思维方面，法律思维就是要求学生“像法律人一样思考”，从法律人的角度去认知世界，这是对法学知识的更深层次的要求，法学硕士的培养应该开设一些法律思维培养的课程，重点培养学生的法律思维能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而应该落实到具体的社会实践之中，将抽象的法律信仰转为具体的行为规则。如课堂上的角色模拟，让学生体验法官、律师、检察官等不同法律人角色，从而更好地把握法律信仰的深意。

2．教学方式多样化法学硕士的课程教学应该多样化，不应局限于课堂老师讲课。研究生的培养说到底还是要落实到具体的教学之中，而教学的方式很大程度上影响着教学的效果，进而影响培养目标的实现程度。当前，许多老师迫于评职称、评优等现实压力，都偏重于科研而轻视教学，对于授课没有很多兴趣。教学的方式非常单一，基本上是以老师的讲授为主，还停留在本科教学的套路上。对于能够调动学生积极性的一些教学方法，如案例教学、分组讨论、角色模拟等方式，都视而不见或全然不会；教学过于以自己为中心，授课的内容多半是根据自己最近研究内容来定，方式更多的是个人演绎，很难保证学生听课效果。为此，有必要创新教学方式，在教学过程中以学生为中心，突出学生的听课效果，广泛地运用讨论式教学和案例教学等新型教学方式。在这一方面，澳大利亚的法学教育非常有借鉴意义。当代澳大利亚法学教育方式的一个重要方面就是从以教师为中心转向以学生为中心。他们强调教学应该以学生为中心，教学的方法应该是学生能够感兴趣的、能激发学生学习的动力的方法，注重传授学习的技巧和能力，认为这个远远重要于学习知识本身。通过学生积极参与学习的方式，学习的效果得到保证，老师只是起到辅助作用。这种以学生为中心的教学方案，不仅仅应体现在课堂之上，还应体现在教材的设计、教学课程的安排、教学场地的布置等各方面，真正做到一切为了学生。

3．学校教育与社会实践相结合法学具有很强的应用性，法学教育不应该局限于学校，还应扩张到学校之外，加强学校教育与社会实践的联系。这样既能让学校教育有更加坚实的实践基础，也有利于学生的全面发展。法学硕士中选择从事实践性事业或者对此有兴趣的学生，可以利用社会实践的机会，进一步加强对实践的了解，以便更好地走向岗位，或者通过实践来判明自己是否适合实践之路。理论指向与实践指向的研究性教学在教育过程中交融在一起，互相影响彼此促进，理论研究有利于实际问题的准确发现和合理解决，为学生的未来孕育发展潜力；而实践指向的探究又有助于理论研究的深入，为理论难题的破解寻找对策。实践与理论相互补充，彼此呼应。此外，我们在强调学校教育与社会实践相结合的同时，也要体现在对于法学硕士的评估上。当前我国高校对于法学硕士的评估存在形式化、单一化和片面化的问题，大多数评估手段还停留在所修课程的期末成绩上，没有发挥评估的激励作用和让学生发现自我的目的，相反很多学生为了评估刻意迎合。一个优秀的评估系统应该更多地激励学生反思未来职业道路、优缺点，指导学生获得相关的学习机会；激励并引导学生在整个法学院学习期间逐渐进行复杂的工作，积极承担更多的责任。为此，我们应该从多方面对学生进行评估，以促进学生自我发现、自我激励为目的。