法律制裁论文篇（1）

关键词 仲裁员责任 责任论 豁免论 有限豁免论 完善

作为一种争议解决方式，仲裁因其自身独有的公正性和高效性而备受民商事活动当事人的喜爱。仲裁员是仲裁制度的灵魂，在仲裁活动中拥有一裁终局的权力，决定着仲裁的结果和仲裁当事人的成败，拥有权力便存在滥用权力的可能，因此，为保障仲裁的质量，法律在赋予仲裁员大量权力的同时，也应当重视仲裁员义务的规范，并通过建立仲裁员责任制度来救济当事人在仲裁活动过程中因仲裁员不履行或不当履行义务而受到的损害。

一、仲裁员责任制度概述

（一）仲裁员责任的含义和内容

仲裁员的责任，是指仲裁员在履行其职责时因存在法律规定的过错行为而对当事人或社会所承担的责任①。根据上述概念的界定，仲裁员责任的产生应当具备两个前提：首先，仲裁员的行为违反了法律或行为规范的规定；其次，违反法律或行为规范的行为应该属于仲裁员的职务行为，即行使仲裁权力进行仲裁活动的行为。只有在这两个前提存在的情况下，仲裁员才有可能承担相应的责任。

仲裁具有契约性和司法性双重性质，其在契约性基础上包含司法性因素。因此，仲裁员的责任包括三种形式，即当事人施加的责任（或称契约责任）、道德责任和法律责任②。通常，人们对于道德责任没有什么争议，由于其缺乏强制力，作用有限，因此本文不作过多讨论，而当事人对仲裁员施加的责任或者与仲裁员就责任问题达成的契约归根结底都要落实到法律责任上，受到国家法律的规范和制约。故而本文所讨论的仲裁员责任，就是指仲裁员在其行使职权的过程中因存在法律规定的情形或者违反其与当事人之间的约定而可能承担的法律责任。这里所说的法律责任通常就是指民事责任。

（二）仲裁员责任制度的必要性

首先，仲裁员责任制度有其存在的必要性。仲裁员是在仲裁案件中主持仲裁活动并对当事人之间的争议作出裁决的人，对仲裁案件的进程和仲裁结果起着决定性作用，享有法律赋予的一裁终局的权力，如果不受到有效的制约，该权力就有被滥用的可能。由于我国目前的仲裁员选任体系不够完善，仲裁员素质良莠不齐，实践中存在仲裁员故意不披露与当事人的利害关系、接受当事人贿赂、无故拖延仲裁程序，导致仲裁程序延期不决等现象，这些行为不仅损害了当事人的利益，同时也严重地损伤了当事人对仲裁公正和效率的信任，降低了当事人选择仲裁解决争议的积极性，长期下去必然会阻碍仲裁业的发展。

而我们所讨论的仲裁员责任制度，直接针对仲裁员的不当行为，追究其相应的民事责任，严重的甚至要追究其刑事责任。一方面可以对仲裁员起到警示作用，促使其勤勉尽职，客观公正地审理案件，对其仲裁权力形成有效的制约；另一方面，也为当事人提供一种直接的救济机制，从一定程度上弥补仲裁员不当行为对当事人造成的损失。仲裁员责任制度的建立和完善会对仲裁业的发展产生积极的促进作用，也是仲裁业长远发展的必然要求。

其次，对于仲裁员的责任要求不能过于严格。过于严格的责任制度可能引发仲裁员和当事人之间的紧张关系，造成当事人对仲裁员的不信任，甚至滋生当事人恶意将仲裁员牵扯进繁琐冗长的司法程序当中的现象，致使仲裁员与当事人双方对立，有损仲裁员参与仲裁的热情，不利于仲裁发展。另外，过于严格的责任制度也将导致司法较多地介入仲裁，干预仲裁活动，不利于仲裁的独立发展，容易造成仲裁诉讼化的倾向。虽然仲裁员的法律责任应当通过一定的司法途径进行追究，但从仲裁的独立发展方面考虑，司法应当尽可能少的介入仲裁活动中，否则，以司法的强势地位，很可能使仲裁变成它的附庸，丧失独立发展的空间。因此，应尽量减少司法介入仲裁的机会，避免过于严格的仲裁员责任制度③。

总之，仲裁员责任制度的目的在于督促仲裁员认真履行职责，防止其滥用仲裁权。为保障仲裁质量，确实有必要设立并完善仲裁员责任制度。同时，仲裁员行使的权力来源于法律和当事人的双重授权，体现了国家法律和当事人两方面的意志，因而法律应当为仲裁提供一个相对宽松的、独立自治的发展空间，不应规定过于严格的仲裁员责任，以免阻碍仲裁制度的独立发展。

二、仲裁员责任理论及各国立法考察

仲裁员责任制度的出发点是仲裁的性质，仲裁的性质是整个仲裁制度的基础。仲裁自身契约性和司法性并存的特点，使得各国对仲裁性质和仲裁员身份的认识不同，导致各国立法和司法实践中对于仲裁员责任问题的处理上也存在不同的理论，这些理论主要包括：仲裁员责任论、仲裁员责任豁免论以及仲裁员责任有限豁免论。

（一）仲裁员责任论

仲裁员责任论主张仲裁员应当为其在履行职务时的过错行为承担民事责任。这种理论主要来源于仲裁性质契约论，该理论认为，仲裁员与当事人之间的关系是通过契约确立的，仲裁员由仲裁当事人或代仲裁当事人委任来提供解决当事人之间争议的服务并收取报酬，当事人与仲裁员之间产生契约关系。该契约的条款可以规定于提交协议、相关仲裁规则、审理范围书或委任条款之中④。该理论之下，仲裁员接受当事人的指定，提供专业知识为其解决争议，并在作出仲裁裁决后接受报酬。如果当事人不给付报酬，仲裁员可以依法向当事人提出请求；如果仲裁员在执行职务过程中有懈怠行为或者有侵害当事人利益的不当行为，当事人可依照合同诉请仲裁员赔偿。

大陆法系国家普遍采取上述理论，认为仲裁员应当承担民事责任，而不给予其责任豁免权。《奥地利民事诉讼法》第584条规定：如果仲裁员不及时履行或不完全履行其在接受任命时所承担的职责，则要对由于他的错误拒绝或迟延给当事人造成的损失承担责任。同时，意大利、西班牙等国也对仲裁员责任作出了类似的明文规定，也有一些大陆法系国家（如法国等）虽然没有在法律上作出明文规定，但在司法实践中的做法被普遍认为仲裁员原则上要对其行为负完全的责任，不享有民事责任豁免权。

（二）仲裁员责任豁免论

仲裁员责任豁免论在英美法系国家比较盛行，主要内容是仲裁员履行仲裁职责的行为免于民事责任的追究，仲裁员对仲裁过程中因其过失或其他情况而导致的不当行为及给当事人带来的损失不承担任何民事责任。这种理论的基础是仲裁性质司法权论，仲裁性质司法权论认为，仲裁的权限和效力是执行地国法的一种让与，仲裁员作出裁决、仲裁协议的效力以及仲裁员的权力和裁决的执行，其权威完全来源于执行地国的法律，国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力⑤。虽然仲裁源于当事人自愿达成的仲裁协议，但是仲裁的实体和程序规则以及仲裁裁决的承认与执行都要受到仲裁地国法的控制，当事人和仲裁员的自受到很大的限制。因此，仲裁员的地位类似于法官，是以“准法官”的身份对当事人之间的争议进行裁判，仲裁员行使的是司法或者说是准司法的职能。因此应当将给予法官的司法豁免权扩及到仲裁员，免除仲裁员的不当职务行为导致的民事责任。

仲裁员责任豁免论从保护仲裁独立发展和仲裁员独立行使职权的角度出发，给予仲裁自治最大的宽容和信任，尽可能地避免了司法介入仲裁的机会，为仲裁的发展创造了优越的环境，体现了国家对仲裁的高效、便捷优势的绝对保证和对仲裁活动的高度支持和鼓励。美国是给予仲裁员责任豁免最典型的国家，仲裁员在其义务范围内提出的诉讼，享受最大程度的豁免。

（三）仲裁员有限责任豁免论

有限的责任豁免论是上述两种观点的折衷主张，它是在批判和调和前两者之间的对立，取长补短，适应实际需要的基础上提出的。主要观点是仲裁员仅在一定的范围内享有民事责任的豁免，如果仲裁员因故意或者重大过错导致未能履行其接受指定时当事人所赋予的职责，则必须为其不当行为给当事人造成的损失承担法律责任。仲裁员故意的不法行为一般包括欺诈、索贿、收受贿赂等；重大过错主要包括：（1）程序上的过错行为，如仲裁员在处理与自己有利害关系的案件时，未按照仲裁规则的规定予以披露、申请回避；仲裁员未能在仲裁规则规定的期限内作出裁决等。（2）契约上的过错行为，如仲裁员在仲裁过程中无正当理由退出仲裁，违反了其在接受指定时对当事人所产生的契约责任；仲裁员违反保密义务，泄露了当事人的商业秘密或商业信誉等等。有不少国家已经在仲裁实践中采取这种做法，英国最新的《仲裁法》中虽明确授予仲裁员以豁免权，但也排除了其出于“恶意”作为或不作为的情况⑥。在德国，仲裁员不因其过失而对行使职务中的违约或侵权行为承担责任，但有关程序错误的责任不在免责范围中。

仲裁员责任论和仲裁员责任豁免论，根本目的都在于保障仲裁活动的公正有效，只是二者的着眼点不同：仲裁员责任论强调仲裁员必须谨慎勤勉地履行职务，减少的可能性，而仲裁员责任豁免论的价值是保证仲裁员不受当事人的不当影响和司法的过分干预，以确保仲裁活动的独立性。二者并非绝对对立，过于强调某一方面都会造成仲裁活动的局限性。而与此同时，学者提出的有限责任豁免论，在合理的制度支撑下，既可以保证仲裁员和仲裁活动的独立性，又能确保仲裁员尽到谨慎、勤勉义务，减少仲裁员的可能性，维护仲裁当事人的权益，是仲裁良性发展的制度基础，有利于仲裁制度的健康发展，是符合仲裁发展方向的理论。

三、完善我国仲裁员责任法律制度的思考

系统、完备的仲裁员责任制度是保证仲裁员公正、独立行使职责的重要因素，也是促进仲裁事业健康发展的重要保障。目前，我国并没有明确确立仲裁员民事责任制度。相关法律的规定过于笼统，虽然列出了仲裁员承担责任的几种情形，但是对于具体的责任形式规定不明确，缺乏可操作性，无法在仲裁实践中发挥指导作用，这些都需要我们对此制度进行进一步的思考，期望对仲裁员责任制度的完善有所帮助。

（一）我国关于仲裁员责任的立法现状

我国现行法律对仲裁员责任的规定主要是由《仲裁法》和《刑法》修正案六构成的。《仲裁法》第38条规定：“仲裁员私自会见当事人、人或接受当事人、人的请客送礼（第34条第四项）或者在仲裁案件时有索贿受贿、、枉法裁决行为的（第58条第六项），应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。”我们知道，法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果⑦。那么，此处仲裁员承担的“法律责任”的性质是民事责任、刑事责任、行政责任中的一种，还是这几种责任兼而有之呢？《仲裁法》并没有明确作出规定，根据其他有关法律的规定以及司法实践中的做法，一般认为，此处的“法律责任”是指刑事责任。

《刑法修正案（六）》第20条规定，在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此，我国仲裁员的枉法裁决行为可能构成枉法仲裁犯罪，也要承担相应的刑事责任。虽然“枉法仲裁罪”的犯罪主体仅仅笼统地称为“依法承担仲裁职责的人员”，但可以肯定仲裁员是包括其中的。

综合上述法律的规定我们发现，在我国，并没有规定仲裁员在仲裁活动中因不当仲裁而应承担的民事责任，而是直接将其上升至刑事责任，这是其他国家鲜见的，这种规定与仲裁活动的契约性及司法权性的双重性质格格不入，不仅大大打击了仲裁员参与仲裁的热情，也严重损害了仲裁发展的独立性，是不可取的。

（二）对完善我国仲裁员责任制度的思考

1．明确仲裁员民事责任制度，扩大承担民事责任的范围

首先，针对现行规定中法律责任性质不明的问题，根据前文所述，应当明确确立仲裁员有限责任豁免论作为我国仲裁员民事责任制度的基本理论。在《仲裁法》中明确规定仲裁员对于其履行职责的行为，除非出于故意或重大过错并给当事人造成了经济损失，否则不承担民事责任。

其次，应当扩大仲裁员承担民事责任的范围。现行《仲裁法》规定的仲裁员应当承担法律责任的情形，范围过于狭窄、用词不精，因此，应当扩大承担民事责任的范围，增加仲裁员承担民事责任的其他重大故意情形，如包括仲裁员因无正当理由辞职、违反保密义务、违反披露或回避义务、无故拖延仲裁程序给当事人造成经济损失的情况等，同时，扩充仲裁员因重大过失而导致仲裁裁决被撤销或不予执行情形下的民事责任。

2．确定承担民事责任的具体方式，增加可操作性

我国《仲裁法》对仲裁员应当承担法律责任的具体方式没有明确规定，所以缺乏可操作性，难以指导仲裁实践。为了完善仲裁员责任制度，必须明确规定仲裁员承担民事责任的方式，笔者认为仲裁员的民事责任应当主要以损害赔偿的形式承担，仲裁员须赔偿其因过错行为给当事人造成的直接经济损失。当然，赔偿的数额应有一定的限制，因为赔偿责任主要是补偿性质的。因此损害赔偿责任可以采取部分或者全部退还当事人支付的仲裁酬金加上同期银行利息，以及赔偿当事人的为此多支付的交通费、误工费等直接损失的形式⑧。这样既方便实施，又能达到民事责任承担的目的。

3．结合我国仲裁制度现状，完善仲裁员刑事责任制度

尽管规定仲裁员刑事责任是将司法领域的法律责任直接扩大到仲裁领域，有通过司法活动干预独立灵活的仲裁活动之嫌，但是针对我国仲裁制度发展的现状，确实有用刑事责任规范仲裁员行为的必要。我国从仲裁员的选聘到仲裁员的培训、管理均存在许多不完善的地方，仲裁员素质良莠不齐，在仲裁中容易受到各方面影响，难免出现失公允的裁决，不仅损害了当事人的合法权益，也严重损害了仲裁的严肃性。通过刑事立法追究仲裁员的严重违法行为，一定程度上可以起到确保其公正裁决的作用，解决仲裁发展中的问题，这是符合我国目前仲裁发展的现实需要的。

关于仲裁员的刑事责任，虽然我国刑法规定了枉法仲裁罪，但是在具体适用上仍十分模糊，按照《刑法》规定，仲裁员故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重即构成该罪，该立法规定犯罪主体模糊不清，法律规定主观性太强，不便于操作，立法用语模糊不清。所以，再行修改时，应当严格按照犯罪的构成要件修改枉法仲裁罪或对其作出详细的司法解释，明确犯罪主体和犯罪客观方面及主观方面的可操作性，进一步对仲裁员刑事责任制度进行完善。

四、结论

孟德斯鸠曾经说过：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力滥用至极限，这是一条万古不易的经验”。仲裁员在仲裁案件中主持仲裁程序并对当事人之间的争议作出裁决，对仲裁案件的进程和仲裁结果起着决定性作用，为防止仲裁员滥用权力，建立仲裁员责任制度势在必行，同时，基于仲裁解决民商事争议的独立性和高效性特点，在完善仲裁员责任制度时一定要保证仲裁相对独立发展的空间，避免司法过度干预仲裁活动。虽然目前我国法律关于仲裁员责任的规定还有很多不足，需要加以完善，但我们相信随着仲裁业的不断发展及立法的不断进步，完善仲裁员责任制度的愿望一定可以实现！

注释：

①詹礼愿著.中国内地与中国港澳台地区仲裁制度比较研究.武汉大学出版社.2006:60.

②黄进、宋连斌、徐前权著.仲裁法学.中国政法大学出版社.2002:68.

③郭楠.论仲裁员的权力和责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

④[英]艾伦•雷德芬,马丁•亨特.国际商事仲裁法律与实践(第四版).林一飞,宋连斌译.北京大学出版社.2005:257.

⑤韩健著.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社.2000:34-35.

⑥英国1996年第29条第1款:"仲裁员不对其在履行或试图履行其职权过程中的任何作为或不作为承担责任,除非该作为或不作为表明其违反了诚信原则。"

⑦沈宗灵主编.法理学.北京大学出版社.2003:357.

⑧尹灿.论仲裁员责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

参考文献：

[1]詹礼愿.中国内地与中国港澳台地区仲裁制度比较研究.武汉大学出版社.2006.

[2]黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学.中国政法大学出版社.2002.

[3][英]艾伦•雷德芬,马丁•亨特等.林一飞,宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践(第四版).北京大学出版社.2005.

[4]韩健著.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社.2000.

[5]沈宗灵主编.法理学.北京大学出版社.2003.

[6]尹灿.论仲裁员责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

[7]郭楠.论仲裁员的权力和责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

[8]黄雅屏.浅析仲裁员之责任制度.仲裁研究.

法律制裁论文篇（2）

Abstract: Rationally carefully examines our country civil referee copy clerk's present situation, under many kinds of factor's restrictions and the influence, in the civil referee copy clerk and the reform still had many problems, still did not have to get rid of traditional thoroughly the thought and the logical format, especially has the obvious old time, the old system's mark in the idea, this has affected the judicial image, has harmed the legal authority, should carry on the deep level the resonsideration.

key word: Civil referee; Referee copy clerk; Copy clerk pattern; Flaw and reconstruction

一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现

(一)权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时,通过向人民法院提讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护,其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点,突出表现诉讼中当事人主义的凸现,民事裁判文书作为当事人权利确认的载体,应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则,有的民事裁判文书对当事人的、答辩意见没有完整、准确的归纳,或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由,甚至遗漏当事人所提出的主张和理由;有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式,不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容,诉辩双方的主张过于概括、抽象,看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失,是审判主体权力本位突出的集中表现,当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融,为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。

(二)公正理念的缺失。裁判文书的公正理念,主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上,而“裁判文书的公正性是靠理由支持的,理由越充分,越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题,极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。

主要表现在三个方面:一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据,而缺乏对证据的分析论证,大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分:首部,当事人诉辩主张及证据,事实,理由,判决主文,尾部。其中第四部分理由,只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述,并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分,缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱,不能根据特定案件的事实,进行有条理的,有逻辑性的分析,以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后,直接得出判决结论,究竟怎样由事实导出结论,判决书不予论证,造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分,要求法官准确援引法律条文,并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而,目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略,对条款具体是如何规定的,却不予阐述,使裁判文书的说服和解释功能缺失,在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断,同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。

(三)程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段,是解决纠纷的中心环节,但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象,而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录,应当真实、动态地反映诉讼全过程,但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待,不能反映庭审的全貌或过程,不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面:一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果,看不到结果形成的过程,这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权;有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程,整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来,看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的,只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强,有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数,当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程,其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程,不利于规范化的流程管理和审限监督,不能正当地保护当事人的诉权。

(四)合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征,即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性,能够被最广大的公众群体所理解和认知,体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说理循序渐进的方式,体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面,语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊,“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面,现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械,难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点,整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接,在部分职能的承担上模糊不清,存在重复或重叠现象,既影响了裁判文书的整体结构,又影响了裁判文书的说理性。

二、民事裁判文书理念缺失之反思

(一)传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进

入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来,在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下,一直在自我封闭的价值体系中演绎,“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位,同时伴生等级主义、厌讼轻法思想,法治环境缺失。在此条件下,法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致,但法律只是少数统治阶层手中的,广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误,市场经济的运作模式被否定,在法律上全面移植前苏联模式,法律被完全政治化,法律虚无主义盛行!改革开放后,中外法律交流频繁,社会主义法律体系的初步形成,“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心,现代审判制度的日益完善,现代司法理念也逐步确立,但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用,旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散,裁判文书作为法律制度和意识的双重载体,不可能不受到制约。

(二)主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映,就好象是一面镜子,折射出法官群体的综合文化素质。长期以来,我国对法官的要求只强调政治觉悟,不注重法律水平和业务素质,大多数法院对法官的选用和考核过于随意化,缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望,而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院,冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计,当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官(含工作人员)占法院总人数的比例不少于50%,法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺,在民事裁判文书写作方面,不能很好地领会法律、法规的立法意愿,不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权,不能熟练地掌握法律语言与术语,难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。

(三)诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式,职权主义是其主要最大特点,而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程,法官不仅有权组织诉讼活动,并有权直接询问当事人,而且可以根据其职责进行事实调查,也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中,当事人的权利受到限制,特别是法官采用的是自由心证的证据标准,加之长期形成的职权主义作风,在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重,在解释和适用制定法上往往不是证明性,而是结论性,很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下,我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制,一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。

三、裁判文书改革中的理念移植及凸现

最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出:“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证,增强裁判文书的说理性;通过裁判文书,不仅记录庭审过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念,无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。

(一)树立权利理念,贯彻当事人主义原则,充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言,是大陆法系的主要特征,但随着两大法系的通融,大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念,应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实,适用法律的动态过程加以叙述,充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言,一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等;二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据,体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则;三是突出争议焦点,对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳,对双方无异议的证据和事实进行归纳确认,对当事人有异议的事实及证据予以列明,并结合认证一一作出说明,使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来,增强案件审理的透明度,使当事人赢得明白,输得清楚,可以起到息诉服判作用。

(二)树立程序理念,落实公开审判原则,增强裁判文书的透明度。法治社会的形成,在相当程度上仰赖于程序法的发达,缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头,具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云:“法院的判决不仅要实现正义,而且要让人们看到正义是如何实现的”,即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。

一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明:何时,何时立案,何时公开或不公开开庭审理,审判组织的形式,当事人及其他诉讼参与人的出庭情况,与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项,包括当事人是否提出反诉,诉讼主体的变更与追加,管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中,使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实,证据确实,予以认定”等内容,而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节,如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实,双方当事人所争议焦点及性质,以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下,也有助于增强审判工作的民主性和透明度。

(三)树立形式理念,注重语言结构的合理性,增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书,是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念,突出表现在其语言和结构上。在语言方面,法律和语言有密切的联系,语言是法律中至为决定性的智能力量。

一是要注意现代汉语语法的运用,正确使用语言文字,确保语句准确、完整、流畅,尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句,体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性,做到用语规范、语意同一,谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化,法律专业术语的运用要符合法律的规定,如各个组成结构的承接、转折部分的表述,以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等,都要做到表述上的“法言法语”,体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化,以当事人项为例,它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等,均可采用固定填充方式,使其格式化,体现裁判文书格式化的特点。结构方面,一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文 书主要采用的结构依次为:原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文,该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任,不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为,在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”,在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”,体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性,要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点,合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况,恰当安排裁判文书各部分内容,使裁判文书整体结构做到规范有序,逻辑严密,层次分明,紧密衔接。

(四)树立公正理念,强化说理,增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能,一方面取决于审判程序是否公正,另一方面也取决于实体裁决是否正义,而实体裁决的正义性,主要体现于裁判文书是否具有理性,即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷,准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求,实现法律的终极目的。⑸ 所以,树立公正理念,就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性,增强裁判文书的说服力。

一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时,应当在证据分析和总结案件事实的基础上,全面准确地确定案件争议的焦点,并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据,概括归纳争议焦点,分析核心焦点或一般焦点;其次是紧扣各个焦点,对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析,准确判断案件性质与责任的内在联系;再次是对当事人诉争焦点所对应的权利,依据前述评判表明采纳与否的态度,并说明理由;最后对争议焦点评判的基础上,加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系,使事实、理由、判决主文连贯统一,从而增强裁判文书的公信力。

二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式,说理就是将法的适用过程反映出来,解释法律,揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性,首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律,案件事实与该法律规定的假设是否相符合。明确当事人的是非过错及其民事责任,把法条与法理结合起来,改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法,注意论据与论点之间的内在联系,使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意,即法条的字面意思,也可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用,还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释,使抽象的条文变得具体,从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系,增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程,要详尽地写入裁判理由中,使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前,真正发挥法律监督作用,切实体现裁判文书的公证理性。

三是要加强以情说理,增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时,法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义,或立法者的目的,去理解、分析、判断、讲清其中的道理;当法律规定有缺陷时,应从理解对象的背景,包括文化、传统、思想等,在一定的范围内,依照公正帮则的价值取向进行说理,使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要,既增强裁判文书的公信力,也增强了裁判文书的亲和力。

(五)树立保障和监督理念,提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果,就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面:一是提高法官综合素质。司法审判的过程,就是司法认知的过程,即法官运用一定的规则,通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律与事实的结合,最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以,要提高裁判文书的质量,既要重点抓好法官语言文字及写作能力,加强裁判文书制作的专门技能培训;还要提高法官的整体综合素质,引进高层次、复合型的法律专业人才,通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平,特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力,从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制,一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革,建立裁判文书制作主体的竞争激励制度;一方面要开展裁判文书的评比活动,通过观摩交流和学习,提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度,既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性,又通过一定的管理制度,让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来,把好民事裁判文书质量的监督管理关,同时要借助现代网络科技手段,将典型裁判文书在网上公示,接受全社会的检阅。

注释:

(1)童兆洪:《裁判文书改革与司法公正的实现》,载《法律适用》2001年第12期。

(2)李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律理念的现代化》,载《法学研究》,1996年第3期。

(3)实际上,人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态,法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除(被动)接收退伍、转业军人外,就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式,而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。

(4)季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。

(5)玉梅:《民事裁判文书的理性探讨》,载《广西政法管理干部学院》2002年第12期。

法律制裁论文篇（3）

Abstract:Rationallycarefullyexaminesourcountrycivilrefereecopyclerk''''spresentsituation,undermanykindsoffactor''''srestrictionsandtheinfluence,inthecivilrefereecopyclerkandthereformstillhadmanyproblems,stilldidnothavetogetridoftraditionalthoroughlythethoughtandthelogicalformat,especiallyhastheobviousoldtime,theoldsystem''''smarkintheidea,thishasaffectedthejudicialimage,hasharmedthelegalauthority,shouldcarryonthedeepleveltheresonsideration.

keyword:Civilreferee;Refereecopyclerk;Copyclerkpattern;Flawandreconstruction

一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现

（一）权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时，通过向人民法院提讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护，其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点，突出表现诉讼中当事人主义的凸现，民事裁判文书作为当事人权利确认的载体，应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则，有的民事裁判文书对当事人的、答辩意见没有完整、准确的归纳，或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由，甚至遗漏当事人所提出的主张和理由；有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式，不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容，诉辩双方的主张过于概括、抽象，看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失，是审判主体权力本位突出的集中表现，当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融，为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。

（二）公正理念的缺失。裁判文书的公正理念，主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上，而“裁判文书的公正性是靠理由支持的，理由越充分，越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题，极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。

主要表现在三个方面：一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据，而缺乏对证据的分析论证，大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分：首部，当事人诉辩主张及证据，事实，理由，判决主文，尾部。其中第四部分理由，只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述，并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分，缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱，不能根据特定案件的事实，进行有条理的，有逻辑性的分析，以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后，直接得出判决结论，究竟怎样由事实导出结论，判决书不予论证，造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分，要求法官准确援引法律条文，并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而，目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略，对条款具体是如何规定的，却不予阐述，使裁判文书的说服和解释功能缺失，在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断，同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。

（三）程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段，是解决纠纷的中心环节，但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象，而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录，应当真实、动态地反映诉讼全过程，但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待，不能反映庭审的全貌或过程，不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面：一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果，看不到结果形成的过程，这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权；有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程，整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来，看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的，只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强，有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数，当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程，其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程，不利于规范化的流程管理和审限监督，不能正当地保护当事人的诉权。

（四）合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征，即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性，能够被最广大的公众群体所理解和认知，体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说理循序渐进的方式，体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面，语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊，“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面，现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械，难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点，整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接，在部分职能的承担上模糊不清，存在重复或重叠现象，既影响了裁判文书的整体结构，又影响了裁判文书的说理性。

二、民事裁判文书理念缺失之反思

（一）传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵我国的法律传统自春秋战国以来，在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，同时伴生等级主义、厌讼轻法思想，法治环境缺失。在此条件下，法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致，但法律只是少数统治阶层手中的，广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误，市场经济的运作模式被否定，在法律上全面移植前苏联模式，法律被完全政治化，法律虚无主义盛行！改革开放后，中外法律交流频繁，社会主义法律体系的初步形成，“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心，现代审判制度的日益完善，现代司法理念也逐步确立，但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用，旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散，裁判文书作为法律制度和意识的双重载体，不可能不受到制约。

（二）主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映，就好象是一面镜子，折射出法官群体的综合文化素质。长期以来，我国对法官的要求只强调政治觉悟，不注重法律水平和业务素质，大多数法院对法官的选用和考核过于随意化，缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望，而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院，冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计，当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官（含工作人员）占法院总人数的比例不少于50%，法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺，在民事裁判文书写作方面，不能很好地领会法律、法规的立法意愿，不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权，不能熟练地掌握法律语言与术语，难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。

（三）诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式，职权主义是其主要最大特点，而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程，法官不仅有权组织诉讼活动，并有权直接询问当事人，而且可以根据其职责进行事实调查，也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中，当事人的权利受到限制，特别是法官采用的是自由心证的证据标准，加之长期形成的职权主义作风，在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重，在解释和适用制定法上往往不是证明性，而是结论性，很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下，我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制，一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。

三、裁判文书改革中的理念移植及凸现

最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证，增强裁判文书的说理性；通过裁判文书，不仅记录庭审过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念，无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。

（一）树立权利理念，贯彻当事人主义原则，充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言，是大陆法系的主要特征，但随着两大法系的通融，大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念，应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实，适用法律的动态过程加以叙述，充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言，一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等；二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据，体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则；三是突出争议焦点，对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳，对双方无异议的证据和事实进行归纳确认，对当事人有异议的事实及证据予以列明，并结合认证一一作出说明，使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来，增强案件审理的透明度，使当事人赢得明白，输得清楚，可以起到息诉服判作用。

（二）树立程序理念，落实公开审判原则，增强裁判文书的透明度。法治社会的形成，在相当程度上仰赖于程序法的发达，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷在裁判文书中注入程序理念头，具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云：“法院的判决不仅要实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的”，即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。

一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明：何时，何时立案，何时公开或不公开开庭审理，审判组织的形式，当事人及其他诉讼参与人的出庭情况，与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项，包括当事人是否提出反诉，诉讼主体的变更与追加，管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中，使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实，证据确实，予以认定”等内容，而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节，如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实，双方当事人所争议焦点及性质，以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下，也有助于增强审判工作的民主性和透明度。

（三）树立形式理念，注重语言结构的合理性，增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书，是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念，突出表现在其语言和结构上。在语言方面，法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。

一是要注意现代汉语语法的运用，正确使用语言文字，确保语句准确、完整、流畅，尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句，体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性，做到用语规范、语意同一，谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化，法律专业术语的运用要符合法律的规定，如各个组成结构的承接、转折部分的表述，以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等，都要做到表述上的“法言法语”，体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化，以当事人项为例，它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等，均可采用固定填充方式，使其格式化，体现裁判文书格式化的特点。结构方面，一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文书主要采用的结构依次为：原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文，该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任，不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为，在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”，在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”，体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性，要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点，合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况，恰当安排裁判文书各部分内容，使裁判文书整体结构做到规范有序，逻辑严密，层次分明，紧密衔接。

（四）树立公正理念，强化说理，增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能，一方面取决于审判程序是否公正，另一方面也取决于实体裁决是否正义，而实体裁决的正义性，主要体现于裁判文书是否具有理性，即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷，准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求，实现法律的终极目的。⑸所以，树立公正理念，就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性，增强裁判文书的说服力。

一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时，应当在证据分析和总结案件事实的基础上，全面准确地确定案件争议的焦点，并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据，概括归纳争议焦点，分析核心焦点或一般焦点；其次是紧扣各个焦点，对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析，准确判断案件性质与责任的内在联系；再次是对当事人诉争焦点所对应的权利，依据前述评判表明采纳与否的态度，并说明理由；最后对争议焦点评判的基础上，加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系，使事实、理由、判决主文连贯统一，从而增强裁判文书的公信力。

二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式，说理就是将法的适用过程反映出来，解释法律，揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性，首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律，案件事实与该法律规定的假设是否相符合。明确当事人的是非过错及其民事责任，把法条与法理结合起来，改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法，注意论据与论点之间的内在联系，使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺法官既可根据需要解释法律条文的原意，即法条的字面意思，也可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用，还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释，使抽象的条文变得具体，从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系，增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程，要详尽地写入裁判理由中，使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前，真正发挥法律监督作用，切实体现裁判文书的公证理性。

三是要加强以情说理，增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时，法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义，或立法者的目的，去理解、分析、判断、讲清其中的道理；当法律规定有缺陷时，应从理解对象的背景，包括文化、传统、思想等，在一定的范围内，依照公正帮则的价值取向进行说理，使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要，既增强裁判文书的公信力，也增强了裁判文书的亲和力。

（五）树立保障和监督理念，提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果，就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面：一是提高法官综合素质。司法审判的过程，就是司法认知的过程，即法官运用一定的规则，通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合，最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻所以，要提高裁判文书的质量，既要重点抓好法官语言文字及写作能力，加强裁判文书制作的专门技能培训；还要提高法官的整体综合素质，引进高层次、复合型的法律专业人才，通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平，特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力，从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制，一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革，建立裁判文书制作主体的竞争激励制度；一方面要开展裁判文书的评比活动，通过观摩交流和学习，提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度，既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性，又通过一定的管理制度，让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来，把好民事裁判文书质量的监督管理关，同时要借助现代网络科技手段，将典型裁判文书在网上公示，接受全社会的检阅。

注释：

（1）童兆洪：《裁判文书改革与司法公正的实现》，载《法律适用》2001年第12期。

（2）李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律理念的现代化》，载《法学研究》，1996年第3期。

（3）实际上，人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态，法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除（被动）接收退伍、转业军人外，就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式，而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。

（4）季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

（5）玉梅：《民事裁判文书的理性探讨》，载《广西政法管理干部学院》2002年第12期。

法律制裁论文篇（4）

党的十八大报告再次表达了对法治的重视，在强调“法治是治国理政的基本方式”的同时，也明确要求“提高干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。”法治思维是建立在法治基础之上的，不仅仅有赖于建立一套完备的法律体系，更重要的是要使法治成为一种首选的行为模式，运用法律原则、法律规范和法律精神来维护当事人正当、合法权益，协调利益关系，化解社会矛盾，校正社会观念。

法治思维是创新社会管理的基本思维模式，而具体的法治则是社会管理创新的基本路径。增强司法公信力，保障司法客观公正是当前社会管理创新的重要内容。客观公正的司法更是来源于法治思维的形成。法治思维的形成更是影响和决定了法治方式，从这个意义上讲，法治方式有三种含义：一是指根据法律处理具体问题，而不是具体问题具体分析； 二是法治方式具有独立性、自主性，即在一般情况下，依据法治方式处理问题不受道德、宗教、政治等因素的影响； 三是法治方式强调法律方法的运用，即使因为实质原因需要变通法律，也不蛮干，而是讲究运用价值进行衡量，根据社会情势进行权衡，但必须进行充分的论证。法律思维和法治方式的共同基础就是法律方法，因而对法律思维和法治方式的理解是建立在法律方法论的基础上展开的。从法律方法论的角度看，法治思维就是把法律作为修辞讲法说理，运用法律逻辑规则、法律论证规则和法律解释规则等进行思维决策，探寻用法治的方式解决现实社会中的纠纷与问题。这些规则运用的前提是尊重法律的独立性与自主性，使法律能够在思维决策中起到支配作用。客观公正是司法裁决的价值追求，司法裁决的公正性不仅取决于裁决结果的公正性，更是来源于法律方法包括法律修辞的准确运用。

一、 法律修辞在司法中的意义

法律修辞追随着司法正义的实现。英国哲学家霍布斯在构建哲学体系时提出“两种不可或缺的因素，一是理性，一是修辞。”亚里斯多德把修辞定义为“一种在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”。法律修辞的意义在于是一种遵循逻辑的论证方式，是一种提供解决纠纷的技巧方法，具有方法论的特征。法律思维的元素包括规则和程序，但是法治方式并不是文本化、固定化的行为方式。像韦伯曾担心的未来司法会像一台自动售货机，把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决的理性化假设实际上是不存在的。法律修辞本身就是法治方式的组成部分，法治思维有赖于法律修辞功能的发挥。

司法具有两大功能：一是公正裁决；二是化解纠纷。无论是公正裁决还是纠纷的化解都是基于司法的裁判。梁慧星先生认为：“法官裁判案件的过程，是一个严格的逻辑三段论公式，即法律规则是大前提，通过审理认定的案件事实是小前提，而裁判内容则为得出的推论。”无论是作为司法认定的大前提还是小前提，无不充满着价值、利益、规范的衡量：法律规范的抽象性需要阐述，具体案件事实要囊括在法律确定范围内，然后根据确定的法律规范作出裁决。法律事实与现实生活的事实是不同的概念，也就是福柯所说的“词与物的分离”。诉讼双方对于同一件事实的不同陈述，一个看似明确的法律规则、条文却无从适用，依法判决更多的是一种形式意义，法律修辞的逻辑性此刻显得尤为重要。正如苏力教授所言：司法中的所谓的“解释”其实是一个“判断”的问题，判断一个怎样的司法判决才是好的，是可以接受的。因此，法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。说服力成为评价司法裁决的一个标准，或者说司法公正的一个重要标志在于是否具有可接受性。从法律修辞的角度看，法言法语的运用就在于帮助司法者获得诉讼双方对裁决结果的认可和接受，裁决的可接受性越高，社会效果就越明显。同时，可接受的司法裁决更有助于提高司法机关的权威。

诉讼双方的利益冲突决定了司法的裁决要想让彼此都接受的依据绝非体现在裁决结果上，更多的应是司法者论证裁决合理性、合法性的过程。从法律修辞的目的来看，为司法者提供理性说服的艺术与法律论证的轨迹是相同的，而说服的法律修辞特点更是与接受的目标是一致的。法律修辞本质上是一种论证过程。在论证的过程中更加注重当事人的立场和感受能力，通过法律共同体的通行法律规范和精神来进行法律修辞，必然注定了法律共同体接受的普遍性。

由此可见，法律修辞在司法过程中是客观存在的，法律认同对于法律修辞具有依赖性，判决的说服力更是基于法律修辞的规范适用。法律修辞是与法律逻辑方法密切相关的，是法治的具体体现。司法公正要求司法裁决具有可接受性，而法律修辞的目的也在于此。因为，公平正义的司法理念贯穿于法律修辞的全过程。法律方法论的教义明确了法律共同体不会接受没有论证的司法裁决，没有法律推理的法律修辞很难获得当事人的认可。司法裁决的法治化有赖于法律修辞的正确运用，或者说，法律修辞保障着法治目标的实现。

二、法律修辞的司法现状

司法裁决是实现司法公正的基本途径，对于司法公正与否，司法裁决可以成为一个考察的视角。我国的司法裁决文书具有规范性，也就是说司法裁决的文书有格式化。无论是刑事裁决还是民商事裁决，无论是一审裁决还是二审裁决，无论是简单案件裁决还是重大、疑难复杂案件裁决，都充斥着刻板呆一的裁决模式：当事人双方的诉讼诉求，司法机关查明的事实，适用法律作出裁决。关于事实的认定往往以某某证据证实，确凿为论述依据，对于不予采纳的事实则以证据不足不以认定为由回避；法律适用直接援引法律条文，为何引用该条文、引用的条文如何进行法律修辞则均无说明。尤其是诉讼双方争议较大的时候，本属最关键的解决争议的法律修辞更是没有凸显，严重影响了司法裁决的公信力，更是很难被公众所接受。

如许霆盗窃案的司法裁决。许霆利用银行的ATM取款机发生故障，恶意取款17.5万元人民币，一审判处无期徒刑，引发舆论关注，成为全国性的讨论案件，围绕罪与非罪、此罪与彼罪学界也展开了讨论，道德的考验与现实引起了网民对量刑的关注。面对着种种压力，二审法院在同样的罪名、同样的事实的情况下，作出了改判五年的量刑。依照法律文本主义，如此悬殊的改判，二审判决书应当要注重法律修辞的适用，方能消除舆论的质疑。但二审判决书却同其他裁决样本一般，全无任何法律修辞的存在：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大， 依法本应适用无期徒刑或者死刑，并处没收财产的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。即使二审改判，但本案所引起的争议并未消除，改判司法论证的不足也动摇了公众对改判结果的可接受性，甚至引发了舆论影响司法公正的大讨论。

司法裁决说服力不高是当下影响司法公正性的重要因素。法律修辞本质上就是法律的展现，在社会对于司法公正还没有产生普遍认同感的前提下，司法修辞的运用就更加必要。在现有法律体系下，司法裁决的可接受性不仅来源于判决结果、法律程序的运用，更为重要的是来自于法律修辞的适用，法律修辞适用的目的就在于“说服”。以司法裁决的可接受性评判社会效果的原则决定了法律修辞的运用更需要关注当事人的立场和理解力，保障了法律修辞在法律共同体中的同一性适用，更具有普遍的可接受性。具有理性说服功能的法律修辞，对于司法裁决来说，具有构成性的意义。

法律制裁论文篇（5）

一、仲裁员责任制度的不同理论

（一）仲裁员应承担责任论

大陆法系国家基于仲裁时一种契约行为以及民事责任理论，认为仲裁员不应当享有职务豁免，仲裁员不仅应当承担违约责任，而且应承担违反法律的责任。具体理由为：仲裁员责任论的倾向性理论基础是契约说。当事人直接或者间接地指定仲裁员，让仲裁员为解决其争议服务，同时为此仲裁服务支付费用，当事人与仲裁员之间实际上形成了一种契约关系，仲裁员的仲裁权来源于当事人的协议授权，仲裁员所实施的行为时一种专业行为，所以仲裁员对国家、社会、仲裁当事人有仲裁公正责任和专业小心责任。仲裁员的公正责任要求仲裁公正地对待当事人各方，认真听取当事人各方的陈述，不得心存偏袒。仲裁员的专业小心责任要求仲裁员在履行职务时应用尽一切自己的专业知识，确保作出一个公正、合理、正确的裁决，否则，将会像其他专业人员如医生、工程师那样应承担对当事人（客户）赔偿损失的民事责任。[1]

（二）仲裁员责任豁免论

英美法系国家法在仲裁员责任制度上主张仲裁员责任豁免论，该理论认为，仲裁员的仲裁行为免于民事责任，仲裁员对仲裁过程中因其过失行为或者其他情况而导致的不公正裁决行为以及给乙方当事人带来的损失不承担个人的民事责任。具体理由为：首先，仲裁员责任豁免理论源自法官的司法豁免论。仲裁是一种替代法院解决争议的方式，仲裁程序被认为是一种准司法程序，既然国家出于保证诉讼程序独立进行和司法活动权威性和严肃性的考虑，不要求法官对其职务行为承担民事责任，那么，对于作为实施准司法活动的仲裁员，其执法权也应当像法官那样受到保护，使其不受任意干扰。其次，仲裁员享有与法官一样的豁免权，有利于保证仲裁的完整性。如果允许当事人不断申诉，则会人为拖延仲裁的过程，使得仲裁便捷、经济的优点化为乌有；第三，仲裁员如果要承担责任，会导致仲裁员在仲裁过程中过分谨小慎微，甚至会导致有责任心又有能力的人拒绝接受任命，从而无法迅速有效地解决纷争，反而阻碍了仲裁事业的发展。[2]

（三）有限仲裁豁免论

有限仲裁豁免论，是基于对前面两种理论的继承和批判上发展起来的，这种理论认为，仲裁员仅在一定范围内享有责任豁免，如果仲裁员因故意或者重大过失导致其未能履行其接受指定时当事人所赋予的职责，则必须为其不当行为给当事人造成的损失承担法律责任。其主要包括两个方面：

1、程序上的过错行为。如仲裁员积极参与因无效仲裁协议引起的仲裁程序、欺骗性的把当事人引入仲裁程序、仲裁员明知自己与争议案件有利害关系而未依照仲裁程序责任的规定予以披露、仲裁员未能在仲裁规则规定的期限内及时做出仲裁裁决等。

2、契约上的过错行为。由于仲裁员与当事人之间存在一种特殊的契约关系，仲裁员应当负有契约法上诚实信用、实际履行等义务，如果仲裁员在仲裁程序中无正当理由退出仲裁程序，违反了其在接受指定时对当事人应承担的契约责任，由此给当事人造成损失，仲裁员应承担法律责任。此外，如果仲裁员违反了保密义务，泄露了当事人的商业秘密或者商业信用，导致当事人商业活动收到影响或者遭受损失，则仲裁员也应当承担责任。[3]

二、仲裁行为性质的双重性

要讨论仲裁员责任制度，首先应该确定仲裁行为的性质，它是仲裁制度的基础，也是仲裁责任制度的出发点。

关于仲裁行为的法律属性，学术界主要有四种观点：自治理论说、契约说、司法权说、司法契约混合说。[4] “自治理论说”认为，仲裁产生于商人社会的自治，其目的在于解决相互间的商事纠纷，仲裁自治是商业关系自身特殊性的内在要求。“契约说”认为，仲裁员是基于当事人指定才参与仲裁，仲裁员接受当事人的指定，提供专业知识解决争议，并在作出仲裁裁决后接受报酬，从一定意义上讲，仲裁员与当事人之间是一种合同关系。“司法权说”认为，仲裁员的权利、仲裁协议的效力和仲裁裁决的执行，都以法律为基础，仲裁员也类同于法官，仲裁裁决是一种经授权的“法院判决”。“司法契约混合说”则主张仲裁兼具司法和契约的双重性质。笔者赞成仲裁行为兼具司法和契约性质。其双重性表现为：

1.仲裁员与当事人关系

关于仲裁员与当事人的法律关系，学术界大致有三种学说，即契约关系说、准契约关系说及特殊身份说。

笔者认为契约关系说更符合实际更科学，这是因为，第一从形式上看，仲裁员的产生过程（当事人指定仲裁员提供仲裁服务，仲裁员接受指定并提供仲裁服务）与契约订立的要约和承诺过程相一致。第二从内容上看，当事人向仲裁员支付费用，并接受仲裁员提供的仲裁服务；仲裁员利用自己的专业知识为当事人提供仲裁服务，并就自己的专业服务收取当事人的报酬。这些内容都属于双方就民事权利、义务的安排，与契约的内容在本质特征上也是一致的。第三从法律地位上看，仲裁员与当事人是平等的，当事人可以选择仲裁员，仲裁员也可以拒绝当事人的选择，双方之间的法律关系完全建立在平等、自愿的基础上。

2.仲裁员与国家权力机关的关系

具有法律强制力的裁判文书应该由具有司法权的国家机关按照法定程序做出，而仲裁机构的民间组织的性质、仲裁员民间人士的身份以及仲裁员参与具体案件仲裁必须基于当事人指定，决定了仲裁员作出的裁决本身并不具有法律的强制力。但是事实与此恰恰相反，设立仲裁制度的所有国家都无一例外地赋予仲裁裁决以法律强制力。仲裁裁决的法律强制力源于国家公权力对仲裁员裁判权的让渡，正是这种让渡，使得仲裁员享有了与法官几乎相同的司法裁判权。

由此可见，仲裁员的裁判权来自于当事人的私权利和国家公权力，具体表现为仲裁员与当事人之间的契约和国家司法权的赋予，因此，仲裁行为的法律属性应是司法和契约的混合。仲裁行为司法和契约混合的法律属性，决定了仲裁员法律责任由两个方面构成，即来自于司法权行使不当的责任和来自于违反契约的责任。通常情况下，违反契约的责任限于民事责任，而司法权行使不当的责任会表现为刑事责任。因此，仲裁员法律责任制度的构建应考虑仲裁员的民事责任刑事责任，本文主要讨论民事责任。在责任的豁免上笔者认为应采有限仲裁豁免说。

三、我国仲裁员责任制度

在我国《仲裁法》颁布实施以前，有关仲裁的法律法规对仲裁员的仲裁责任未作明确规定，实践中也没有出现仲裁员承担仲裁责任的案例。1995年颁布生效的《仲裁法》对仲裁责任做出了明确规定：仲裁员私自会见当事人、情节严重的，或者接受当事人、人的请客送礼、情节严重的，或在仲裁案件时有索贿受贿、、枉法裁判的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。上述法律条文是我国《仲裁法》首次对仲裁员责任做出规定，其积极意义应当肯定。但仅依靠仲裁员准入制度及制定仲裁员道德行为准则等措施，只能对保证仲裁员的专业性和公正性起到一定的作用。一旦不公正结果发生时，它并不能作为当事人的法律救济制度。通过法律将仲裁员的责任予以规定，表明了我国仲裁法律制度的不断健全和完善。

四、仲裁员民事责任承担的探讨

1.仲裁员在其与案件有利害关系时没有回避，且在此种不回避中，当事人因为仲裁员的不回避形成的不公判决造成了实际损失。在这种情况下，仲裁员不仅无权获取报酬，应退还仲裁费，而且应为当事人因此遭受的损失承担赔偿责任。

2.仲裁员提前退出仲裁。仲裁员对当事人的指派有权接受和拒绝。但是，一旦仲裁员接受当事人的指派，即在仲裁员和当事人之间建立起一种仲裁契约关系，仲裁员负有公正裁决及时解决双方当事人纷争的义务。如果仲裁员无正当理由，擅自中途退出仲裁，就会导致仲裁程序的终止或拖延，无法实现或及时实现仲裁的终极目标―通过仲裁及时解决纷争，从而违反了其对当事人承担的契约责任，因此给当事人造成的损失，应该承担赔偿责任。

3.仲裁员没有及时作出裁决。仲裁员在仲裁契约中对当事人所负的责任，不仅仅是作出裁决，而且要讲究效率。仲裁规则一般都规定，仲裁员应于限定时间内作出裁决，仲裁员如果不能及时作出裁决，可能会使得败诉方申请撤销仲裁裁决之诉成功，从而前功尽弃。即便裁决不被法院撤销，也会使当事人因时间拖延而遭受不公正的损失，当事人有权要求仲裁员予以赔偿。

4.仲裁员没有恪守保密义务。在这种情况下，仲裁员违反了仲裁的基本特点，也违反了仲裁员的基本职业义务。如果当事人因仲裁员的泄密造成了损失，仲裁员应该对此承担赔偿责任。

5.对于上文中提及的“赔偿责任”中的赔偿金额，笔者认为如果要求仲裁员承担直接经济损失不具有可行性。因为一般仲裁案件的标的额很大，仲裁员个人难以还清。建立仲裁员赔偿责任的目的是对仲裁员的约束，如果将赔偿责任限定在仲裁费内，又难以达到约束仲裁员的目的，因此，对此赔偿责任的金额应在两者之间找到平衡，笔者建议赔偿的金额限定在仲裁费的10倍以内，具体的金额由案件的性质来衡量。

6.仲裁员责任的豁免。过分强调仲裁员应该承担的责任可能会引起仲裁员在行使仲裁权上的顾虑，造成仲裁员如履薄冰。笔者认为对仲裁员责任的设置，应该圈定在故意和重大过失范围内，具体的认定由法官自由裁量。其他一般过失应该为仲裁员责任的豁免范围。

五、结语

仲裁员民事责任制度的设立和完善，是对仲裁员权力的约束，加强对仲裁的法律监督。当然，我国目前已经存在的撤销仲裁裁决、拒绝承认与执行仲裁裁决、撤换不合格仲裁员等司法救济方式一定程度上也能起到对仲裁员的制约，但由于它们不是直接针对仲裁员本人，因而难以从根本上消除仲裁员的不当行为。但都不是针对仲裁裁判者本人，因而难以从根本上遏制仲裁不当行为，仲裁员民事责任的完善势在必行。

【参考文献】

法律制裁论文篇（6）

一、问题的提出

仲裁员在仲裁的过程中享有众多权力，亦负有独立公正地作出裁决以解决纠纷的职责。但基于种种原因，仲裁员可能出于故意或过失滥用其权力，也可能会违反其应尽的义务作出欺诈行为。这一方面会破坏当事人对仲裁员的信任，影响仲裁的壮大；另一方面，也会给一方当事人甚至于双方当事人的利益造成损害。因此，各国的法律和仲裁机构的仲裁规则一般都规定了一定的补救方法，如在仲裁过程中可以对仲裁员申请回避等；裁决作出后则可以向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决。但从根本上讲，这些补救措施并未对仲裁员权力形成制衡机制，从而做到有效的事前防范，当事人的利益因仲裁员不当行为受到损失之后也难以得到直接补偿，因此出现了仲裁员承担法律责任的问题。在民商事仲裁中是否明确以及如何明确仲裁员的民事责任，关系到当事人能否通过司法程序直接救济其合法权益，也关系到仲裁制度的发展。

二、仲裁员责任有限豁免的理论基础和现实依据

仲裁员应否承担民事责任在仲裁员法律责任问题中争论最为激烈，本文所要讨论的就是仲裁员应否对其不当行为承担民事责任？如果承担，其承担的范围和条件是什么？

对于上述问题，各国的仲裁立法和实践中主要存在三种观点，即仲裁员责任论、仲裁员民事责任豁免论和仲裁员民事责任有限豁免论。笔者赞同仲裁员民事责任有限豁免论，即有条件地承认仲裁员在一定范围内的豁免民事责任 ，超出规定条件和范围则应承担民事责任。理由如下：

（一）仲裁的民间性质和司法属性

仲裁的性质是仲裁制度的基础，与仲裁员责任问题亦密切相关，基于对仲裁性质的不同理解，各国的仲裁员责任制度并不相同。采用契约论的国家，在这一问题上通常给予当事人充分的私力救济，允许其对仲裁员提起损害赔偿之诉；而采用司法权论的国家通常豁免仲裁员因行使仲裁权所产生的民事责任。

笔者认为仲裁的性质为民间性，民间性理论不仅包含了契约性的内容，而且还包括了仲裁庭的独立性、仲裁机构的民间性，是对仲裁性质全面而客观的界定。根据这一理论，契约性是仲裁的根本属性，当事人订立的仲裁协议是仲裁制度的基石，当事人的意思自治在仲裁程序中也得到了充分的尊重和体现。但是，这并不能否认仲裁的司法属性。当代仲裁制度已成为一种法律上的制度，仲裁裁决具有法律强制力，仲裁庭的仲裁权源于法律授权，仲裁行为以及作出仲裁裁决都是由法律规范，仲裁裁决也由法律强制力保证实现，由此可见仲裁也具有司法属性。

因此，从仲裁的司法属性来看，仲裁员的权力具有司法性或者准司法性，为使其有效行使这一职能，国家法律应当豁免其民事责任；但仲裁的根本属性是契约性，仲裁员权力来源于契约双方，从契约的角度，仲裁员在违反法律或合同约定义务的情形下需对当事人承担一定范围内的民事责任。故法律只能给予仲裁员一定范围和程度的豁免权，而不能绝对豁免仲裁员的责任。

（二）仲裁员与当事人的特殊合同关系

仲裁员 与当事人之间的关系是仲裁中的核心法律关系，对仲裁员的权力、责任和义务有直接影响。然而学界对这一问题一直存在争议，笔者认为二者是特殊的契约关系：首先，应该承认仲裁员与当事人之间存在合同关系，当事人选定仲裁员即为要约，仲裁员接受选定即为承诺，双方达成合意，合同成立。双方的意愿是清晰明确的，当事人为解决纠纷将案件提交仲裁，而仲裁员接受委托为其解决纠纷。根据契约：仲裁员的义务是进行阅卷、开庭、审理、作出裁决等脑力、体力劳动，当事人为此需支付报酬即仲裁费。裁决作出后，双方在仲裁服务合同中约定的纠纷解决义务就履行完毕了。 其次，这种契约关系有其特殊性。法律的授权是仲裁权的来源之一，使得仲裁员在程序中的一些行为具有一定的司法性特征，承担着类似法官的功能，此时仲裁员理应享受司法豁免。

总之，仲裁员与法官之间存在重要差别，仲裁员权力的取得需要当事人双方的合意授权，其行为是一种私人裁判行为，而法官的审判权完全来源于法律的赋权，其权力具有公权力性质。仲裁员并不能和法官等同，仲裁员与当事人之间存在特殊合同关系，因而不能同法官一样享受绝对的责任豁免，其责任豁免限定在一定范围，超出了一定的范围，仲裁员应对当事人承担民事责任。

（三）推动仲裁制度发展的要求

仲裁员民事责任制度和仲裁员责任豁免制度的目的是一致的，都是为了保障仲裁活动的公正有效，进而推动仲裁的发展，只是侧重点不同。豁免仲裁员民事责任，侧重于保证仲裁员不受司法干扰和当事人的不当影响，保持其独立性；施加民事责任，则侧重于督促仲裁员认真履行职责，减少职权滥用的可能。实际上二者是一个问题的两个方面，只强调其中任何一个方面，都不利于仲裁的发展。因此，应合理平衡仲裁员的责任承担与豁免，一方面要令其承担一定责任，避免其故意或不加注意地滥用权力，影响仲裁公正；另一方面，一定条件下豁免责任，以保障仲裁员不受到当事人的不当影响和司法干扰，独立履行职责，而这正是仲裁员责任有限豁免制度的优势所在。而且，从目前世界各国的立法趋势来看，大多数国家也都在向仲裁员责任有限豁免制度靠近，这一做法符合当今各国鼓励仲裁发展的政策。

综上所述，基于仲裁的契约本质及司法特性，基于仲裁员与当事人之间特殊的合同关系，采取仲裁员有限责任豁免论有其理论合理性。同时，从现实需要来看采取该制度也是必要的，这一做法有利于当事人利益的保护，更好地促进仲裁制度的发展。

三、仲裁员民事责任有限豁免的制度设计

（一）仲裁员行为的性质与分类

在仲裁过程中，仲裁员有行使司法职责的行为，也有提供仲裁服务的行为。而各国仲裁实践中，通常只有仲裁员以“准法官”身份行使司法职能的行为才能享受责任豁免。理由在于：仲裁是一种“取决于中立第三方作出有拘束力的决定”以解决纠纷的方法，为使该第三方能适当地履行作出公正决定的职责，给予豁免是必要的。 因而设计仲裁员有限责任豁免制度，有必要先对仲裁员的行为进行分类和研究。

以行为是否需要仲裁员的自由判断和独立决定为标准，仲裁员在整个仲裁过程中的行为可以分为两类：一为履行司法职能的行为，这类行为具有司法性；二为提供仲裁服务的行为，这类行为具有契约性。

属于履行司法职责的行为包括仲裁员作出裁决的实体性行为 ，以及某些需要仲裁员自由判断、独立决定的程序性行为，这些行为与作出公平公正的裁决直接相关。 提供仲裁服务的行为，就是指仲裁员依照其与当事人双方达成的仲裁服务合同，就当事人之间的争议提供评判意见，以解决当事人纠纷的行为。包括两个方面：一是根据仲裁规则作出的行为，一般限于程序事项，例如是否按仲裁规则的规定申请回避；二是应当事人特别要求而作出的行为，一般与当事人联系更紧密，例如是否按照当事人约定的程序进行仲裁。

（二）仲裁员民事责任豁免的条件和范围

1.豁免仲裁员民事责任的条件

豁免仲裁员民事责任需满足的条件有：首先，必须是真正的仲裁员，区别于一般的专家和调解人员；其次，仲裁协议和仲裁员的指定均有效。只有有效的契约才能赋予仲裁员合法的仲裁权，从而取得法律责任的豁免权，否则仲裁员无权仲裁也就无所谓法律责任的豁免。但仲裁员可基于诚实的信念主张仲裁协议和任命有效，或者无效的协议是由有效的权力主体作出的，从而获得责任豁免权。

2.豁免仲裁员民事责任的范围

根据上文分析，笔者认为仲裁员民事责任的豁免限于其履行司法职责的行为，并且已尽到适当谨慎，超出了这一范围，则应承担相应民事责任。而且，不同的履行司法职责行为因其行为性质的不同，免除民事责任的条件亦不同：第一，对于仲裁员的裁决行为，只要其尽到了专业小心和适当谨慎，就应免除其民事责任，不需考虑是否存在任何不当行为。第二，对于需要仲裁员自由判断、独立决定的某些程序性行为，一般情况下给予仲裁员责任豁免，除非仲裁员有故意的严重的不当行为，也即要考虑其是否存在主观恶意。

（三）仲裁员承担民事责任的情形和构成要件

仲裁员违反合同约定，有不履行或不恰当履行合同义务并造成当事人实际损害的情形时，需要承担民事责任。主要指以下情形：（l）在与其有利害关系的案件中没有按照仲裁规定回避的；（2）无正当理由终止职务的；（3）未及时作出仲裁裁决的；（4）违反保密义务泄露当事人秘密的；（5）仲裁员出于“恶意”，未能公正地审理和裁决。

但并不是说只要具有上述情形仲裁员就需要承担民事责任，基于责任有限豁免理论的立场，仲裁员承担民事责任必须满足以下两个要件：

1.主观上存在故意或重大过失

主要包括欺诈、收受贿赂、违反回避义务、违反保密义务、无故终止职务、无故拖延程序等情形。而一般过失不应承担责任，以保障仲裁员独立行使仲裁职责，避免因过于严格的责任制度导致仲裁员产生心理顾虑不愿意接受选定。

2.客观上违反了法律或合同义务并给当事人造成了实际损害

面对仲裁员的不当行为（违反其应负法律或合同义务的行为），如果当事人可以通过法律规定的救济措施及时进行补救， 并没有受到经济损失则不能追究仲裁员的民事责任。只有在仲裁员严重不当行为给当事人带来了经济损失，且无法得到适当的、足够的救济时，才能要求仲裁员承担责任，而且仅限于当事人的直接经济损失，主要是补偿性的。

法律制裁论文篇（7）

关键词：单位主体制裁；碎片化；制裁外溢；制裁竞合；制裁一体化

中图分类号：

DF61

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.04

单位作为一个拟人化的独立个体，在当下市场经济活动和社会活动中发挥的作用日益显著，对其行为的管理的科学性也就愈加凸显，其中对其制裁的一面更需要慎重。尤其在党和国家积极鼓励“大众创业，万众创新”的时代背景下，活跃在市场经济领域的单位不仅会越来越多，而且其作用也会越来越明显，其行为也无时无刻不处在不同法律部门的调整之下。当下，中国特色的社会主义法制体系已基本建成，各部门法亦日臻完善，形成了各自的理念、逻辑和规范，同时我国传统的诸法合体的格局已被打破，公法与私法相对分立的趋势基本被推向了极致。然而，在各部门法的建构过程中，由于缺少必要的沟通，导致有关单位法律责任的规定尤其是对单位具有惩罚性的法律责任被分割化规定，形成了单位主体制裁碎片化的局面，由此也导致司法实践中对单位责任的评价出现交叉、重叠与规制缺位并存的问题。单位主体制裁的碎片化，不仅在形式上无法彰显法秩序的统一性和有机性，而且在实质上也影响单位合法权益的保护和司法权威的维护。因此，在单位主体制裁体系在规范层面已经初步建立的基础上，有必要进一步思考各规范文本之间和规范体系内部的科学性，并为碎片化的修复寻找可取之道。

一、单位主体制裁的基本意蕴

（一）何为制裁？

“单位主体制裁”由单位主体和制裁构成，而制裁是其核心。现实当中，我们也不乏听到“制裁”，制裁的意义也较为宽泛，如“‘史上最严厉’对朝制裁”[1]“受到法律的制裁”“民事制裁”“行政制裁”“刑事制裁”等。《现代汉语词典》将“制裁”解释为“用强力管束并惩处，使不得胡作非为”。英语通常使用“sanction”，就其制裁层面，有三方面的意思：其一为法律之外的制裁，通常表现为国家、组织间采取政治、经济等方面的打压；其二为法律之内的制裁，通常表现为一国内对违法犯罪者实施的惩罚；其三则指具有威慑效力的惩P性后果。[2]从域内外关于制裁的语意剖析可以看出，制裁不仅包含了过程中的管束、控制，也包含了结果上的不利益、惩罚；不仅包含法律规范内的管控，也包含法律规范外的管控。

从法律规范的视角考察制裁，学界出现了不同的观点。例如，有学者认为，法律制裁泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施，包括刑事制裁、行政制裁、民事制裁和违宪制裁[3]。也有学者认为，法律制裁是国家授权机关对违反法律义务的行为人依其所应承担的法律责任实施惩罚的强制性措施[4]。亦有学者区分补偿与惩罚，认为两者在实现载体、目的效果、成立基础和道德评价因素等方面显著不同，惩罚具有人身性、报应-预防性、主观恶性、道义性[5]。还有学者未采用制裁，而采用法律责任与法律责任的实现方式来界分，认为法律责任与法律责任的实现方式存在本质上的差别[6]。不管采用哪种表述，法律制裁的核心内容包含了对其对象的惩罚性的法律责任是较为一致的。这种法律制裁的内核明显具有以下三个特点：第一，强制性而非协商性，即这种后果的启动、适用、执行都是法律强制规定的，非参与主体可自由协商；第二，惩罚性而非恢复性，即这种后果不仅是一种“任何人不能从其违法犯罪中获利”和“任何人遭受违法犯罪的损失都应得到补偿”的体现，更是一种对违法犯罪人合法权益的限制、剥夺的谴责性评价；第三，实体性而非程序性，即这种后果并非过程性、程序性的保障，而是一种结果性、实体性的评价。

本文所探讨的“单位主体制裁”，正是在客观存在的普遍的同时被法律纳入调整范畴的制裁现象，是对单位主体而为的一种“法律制裁”。众所周知，法律与法律的后果犹如硬币的两面，相伴相生，没有法律后果的法律不能称之为法律，顶多只能算作是一种宣示。而法律的后果一般指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果，其大致可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果。前者意味着这种行为合法、有效并加以保护甚至奖励；相反，后者则是法律上对其不承认、加以撤销乃至要进行惩罚。对于肯定性法律后果，并不在本文的讨论范围，本文所要讨论的是针对单位主体而为的、隶属于否定性法律后果的“制裁”，这种单位主体制裁同时具有强制性、惩罚性及实体性。

正确认识“单位主体制裁”，应该准确区分法律制裁和法律责任的关系。从概念上看，法律责任通常是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果，这种不利后果根据否定性的不同和承担方式的不同，可以分为补偿性方式和制裁性方式。因此，从概念所揭示的法律责任的内涵可以看出，法律责任的内涵是大于法律制裁的，法律制裁可以说是只包括制裁性的法律责任，而不包括补偿性的法律责任。这也更揭示出单位主体制裁的惩罚性。

（二）缘何需要对单位主体进行制裁？

“单位主体制裁”的另一关键词是单位，而单位并非自始即是制裁的对象，而是有一定的演化过程。认知革命后，人类逐渐进入一种双重的现实中，一方面是客观现实，如自然人，另一方面是想象的现实，如企业这些单位[7]。单位主体制裁现象的出现是伴随着单位成为与自然人相同，在经济、社会事务中主体性地位的确立而产生的必然结果，其作为行为发动者、利益的承担者必然导致其作为后果承担者。随着人类社会治理的发展，产生了各种各样的管理组织；随着资本经济的发展，产生了各种各样的法人组织，以这些管理组织、法人实体为代表，构成了单位与自然人共存的社会。虽说这些单位是人类为了更好地管理或创造财富等利己目的而创设的，但随着社会制度的构建，这些单位也逐渐取得了各个领域的主体地位，不管是采用拟制性的理念还是实体性的理念为指导。由此也引发了单位对人类及社会的深远影响：正如国家在保护公民的同时也有发展成为“利维坦”的风险，这些单位在有利于人类及社会的同时，也存在给人类及社会秩序带来风险甚至危害的可能。

单位行为相较于自然人的行为，因其“为单位利益”而具有的肆意性、因其主体合法而具有的隐蔽性、因其实施的组织性或整体性而具有的严重破坏性[8]，而具有更甚于自然人的社会危害性[9]。因此，单位在民事法、行政法乃至刑事法领域中被确立了主体地位，这一方面将有利于维护单位合法行为，保护或鼓励其有利于人类及社会发展的行为；另一方面也能就其违法乃至犯罪的行为进行规制，对其在法律上不承认、加以撤销乃至M行惩罚，以保护人类及社会的利益，确保单位实现其建立初衷。在这样的语境下，在法律制裁的体系内，在重视“单位”主体的利弊影响下，单位成了制裁的对象，也就出现了“单位主体制裁”的现象。“单位主体制裁”现象的出现意味着单位在民商法领域、行政法及刑事法领域开始承担惩罚性的法律责任，而不仅仅是补偿性的。

二、我国单位主体制裁部门化的流变

（一）民商法领域的单位主体制裁

回溯我国法律化的轨迹可以发现，近代以前的封建经济时代，对包括法人在内的单位的认知都还未形成，因此也就谈不上规制乃至制裁。直到近现代开始，随着资本主义经济的萌芽、域外经济组织的涌入，近现代法人制度作为“舶来品”被被动引入，这在《大清民律草案》和后续的《民国民律草案》所确立的“法人”制度中都有所体现[10]。历经后来“六法全书”的适用与废除以及新中国成立后法治的波折进程，单位（法人）正式成为我国民事法律关系领域的重要主体。根据《民法通则》（2009）的规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。因此，作为享有民事权利、承担民事义务的法人也就成为民事权利、民事义务和民事责任的承担主体。同时结合其第134条规定，以法人为代表的单位承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。以上承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用。

除此之外，人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定予以罚款、拘留。《中华人民共和国民法总则》（2017）（以下简称《民法总则》）第179条做出修正，法人承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定；本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。从上述规定可以看出，除了民法通常意义上的“填平”、补偿性责任，民事法律已经开始出现具有侵权惩罚性的规定，从这个角度来说，《民法总则》并非开始，也不会是终点。在《民法总则》之前，其他法律、司法解释等对这种具有制裁性质的责任已有规定，而且涉及领域还在不断扩张，部分规定如下表所示。

法律、法规、司法解释

条文

《中华人民共和国旅游法》（2016）

第70条重申2013年立法时的意旨，“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”

《中华人民共和国食品安全法》（2015）

第九章“法律责任”不仅全面规定了相关主体的民事赔偿的连带责任和行政责任①，第148条第2款中再次重申“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

《消费者权益保护法》（2014）

第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”

《中华人民共和国侵权责任法》（2010）

第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

《中华人民共和国食品安全法》（2009）

第96条第2款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）

第8、9条规定：“可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，第14条规定“买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”

上述民事法领域中突破“填平”、补偿性原则出现的惩罚性赔偿，体现出了民事法领域中打破了平等主体间的人身、财产平等法律关系的“破坏―修复”的逻辑，而构建起例外的“破坏―修复―惩罚”的路径。这种责任无疑是具有制裁意味的，单纯依靠平等主体的权利义务的结构是难以解释的，更有可能的一种解释是有权主体介入对某些民事关系，不仅做出了否定性的评价，甚至做出了谴责性的评价，即制裁。这种制裁条文的适用领域多在单位活动的领域，对象也更多的是对单位。因此，在民事

①如第122、123、130、131、136、139、140条等均有“使消费者的合法权益受到损害的，应当与……承担连带责任”的定。

领域中，随着《民法总则》的通过，单位主体制裁的范围、方式和程度正在不断扩展。

（二）行政法领域的单位主体制裁

从行政法的角度看，在该领域的单位主体制裁被广泛、碎片化地规定在了相关法律、法规中。相关数据显示，截至2015年12月，我国共有行政法领域的法律法规23项843部，经济法领域法律法规17项901部[11]。要进行全部梳理无疑是一项浩瀚的工程，因此，笔者拟从一般性、代表性的治安管理处罚和行政处罚方面来进行管窥蠡测式的考察

笔者粗略统计北大法宝的数据，可能涉及414部现行有效的法律、734部生效的行政法规，这里所称的“414部现行有效的法律”包含行政法、刑事法、经济法等的所有法律，而行政法律在其中占的比例不小。。

从《中华人民共和国治安管理处罚条例》（1957）（以下简称《治安管理处罚条例》）开始，即确立了对单位违反治安管理的行政处罚，只不过采用了转嫁的处罚原则，只对自然人进行警告、罚款或拘留，其第24条规定：“机关、团体、学校、企业、合作社的违反治安管理行为确系处于本单位行政管理负责人的命令的，处罚行政管理负责人”。《治安管理处罚条例》（1986）第15条进一步扩大了单位行政处罚的处罚对象，将直接实施行为的“手”与行为引发者的“脑”一并纳入，即“机关、团体、企业、事业单位违反治安管理的，处罚直接责任人员；单位主管人员指使的，同时处罚该管理人员”。《治安管理处罚条例》（1994）对此种制裁方式一以贯之。而在后续的治安管理处罚条例修改审议期间，就单位实施违反治安管理行为是否应该进行双罚制的问题进行过讨论，有观点就认为，对容留、、吸毒的娱乐场所，仅处罚责任人而不对娱乐场所进行经济处罚，处罚的严厉性明显不足，但最终审议认为，违反治安管理行为毕竟不构成犯罪，治安管理处罚的目的在于教育违反治安管理行为人，而不是依赖于提高罚款幅度，且在其他行政法律中有单位相关违法处罚的规定[12]，因而，《中华人民共和国治安管理处罚法》（2006）（以下简称《治安管理处罚法》）虽然在警告、罚款和行政拘留外，增加了吊销公安机关发放的许可证和附加适用限期出境或者驱逐出境的行政处罚，但也不对单位进行单独处罚，只是在第18条后段补充规定，“其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚”。《治安管理处罚法》（2012）也保留了这种规定。

《中华人民共和国行政处罚法》（1996）（以下简称《行政处罚法》）第3条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚”，并确立了7种行政处罚，即警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。新修订的《行政处罚法》（2009）也继承了这种规定。

除上述一般性的规定外，在行政法领域的机关事务、机构编制、人事、监察、外交、国防、国家安全、公安、海关、司法行政、民政、教育、科学技术、环境保护、文化、文物、新闻出版广电、体育、卫生和计划生育、食品药品监督管理、旅游、气象、地震、档案、保密、华侨、民族、宗教等方面，在经济法领域

笔者认为，虽然学理上对法律部门做出了宪法、民商法、行政法、经济法、刑事法、诉讼法等的区分，但归根结底，经济法方面的调控主体针对调控对象所使用的调控手段还是行政手段，因此，其处罚也具有行政处罚的性质，也就具有行政制裁的内涵。的发展和改革、国有资产监管、财政、审计、税务、金融、国土资源、住房和城乡建设、交通运输、水利、农林牧渔、工业和信息化、商务、工商行政管理、质量监督检验检疫、统计等方面，相关的单位行政制裁也进行了翔实的“目”的规定。在这些领域中，单位违反行政法律、法规，对单位多施以警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、吊销暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，并对相关责任人员处以警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及在一定期限内不得重新申请相关资格证或者从事相关业务等行政处罚。

由此可以看出，以治安管理处罚和行政处罚方面为一般、统摄性的规定为“纲”，对单位违反行政管理的法律、行政法规的行为，基本形成对单位的行政处罚体系，而这种行政处罚体系，在本质上就是对单位的制裁体系。行政法中没有明确规定单位的范围和性质，所以通常认为，行政法中的单位是比照刑法的规定进行适用的。同时，考察法律、行政法规对单位违法的行政法律后果，通常采用警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、拘留等手段予以规制，形成了申诫罚、行为罚、财产罚、人身罚轻重衔接的行政法制裁体系。

（三）刑事法领域的单位主体制裁

从刑事法角度看，刑罚是最严厉、最典型的制裁，对单位可否构成犯罪进而判处刑罚，我国经历了由否定到肯定的历程。现行刑法对单位犯罪系统中的“犯罪单位”处以罚金的单位主体制裁体系，同时对其“直接负责的主管人员和其他责任人员”处以刑罚。经过1997年的刑法大修，其第一编第二章第四节明确规定了“单位犯罪”，第30条和第31条也明确了单位负刑事责任的范围和单位犯罪的处罚原则；同时，第二编分则中分别规定了单位犯罪的罪名、罪状和刑罚，刑法总则性的规定辅之以刑法分则具体条文的规定，确定了我国的单位主体的犯罪群。据笔者统计，截止《刑法修正案（九）》的规定，我国单位犯罪共涉及124个法条，共计157个罪名，其中包括《刑法修正案（九）》新增或修改12个单位犯罪罪名。

值得注意的是，同行政制裁的规制现状相类似，我国刑法目前究竟是在什么内涵下使用“单位犯罪”的称谓是存在争议的，即所使用的“单位犯罪”究竟是指单位主体犯罪，还是包括单位主体和相关自然人主体的单位系统犯罪，学界的认识并不统一，长期存在一元论与二元论的争议，由此导致对“单位犯罪”处罚、制裁的理解也存在差异。一元主体论以法人责任与个人责任一体化论[13]、刑事责任连带论[14]、组织体刑事责任论[15]、单位主体组成部分论[16]、复合主体论[17]及新复合主体论[18]等为代表，认为单位是单位犯罪的唯一主体，当然是法定刑的配置对象，单位成员是单位整体的组成要素或部分，而无独立的主体地位，仅是刑事责任的承担者或受刑对象。二元主体论以双层犯罪机制论[19]、人格化社会系统责任论[20]、一个单位犯罪、两个犯罪构成论[21]、单位责任与单位成员责任分离论[22]、刑事责任分担论[23]、系统矛盾论[24]及嵌套责任论[25]等为代表，其认为在单位犯罪中，单位和单位成员是两个独立的主体，单位成员是因其自身行为和罪过承担刑事责任。如果认可“单位犯罪”是单位系统犯罪，则存在所谓的纯正单位犯罪与不纯正单位犯罪的差异，则会得出目前我国《刑法》中规定了16个纯正的单位犯罪和141个不纯正的单位犯罪的结论，其中根据惩罚对象的差异，采单罚制的单位犯罪9个、双罚制的单位犯罪148个。而如果认可“单位犯罪”是单位主体犯罪，则纯正单位犯罪与不纯正单位犯罪的分野重要性则会随之消弭，在进行规范研究时，对单位刑事制裁的理解恐怕则会完全不同。毫无疑问，不管是哪一种理解，刑法确立了单位实施犯罪行为的规制规则，虽然使用了“对单位判处罚金”“对其直接负责的主管人员和直接责任人员判处相应刑罚”的表述，但至少可以得到单位主体配置的刑罚为罚金的结论；同时，鉴于单位系统犯罪规定中出现的单位责任人员与相应的一般自然人罪刑失衡、法疏漏罪等问题[26]的反思，将单位犯罪理解为单位主体犯罪而非单位系统犯罪更加恰当。由此，考察文本，刑事法领域对单位的制裁规定了唯一的罚金刑罚，同时，该罚金除了少数罪名下设置了相应的幅度

《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条新增骗购外汇罪，第3条修改逃汇罪，并对两罪的单位罚金规定了比例罚金，即“对单位判处逃汇（骗购外汇）数额百分之五以上百分之三十以下罚金”。，大部分的罪名下均为无限额罚金。

三、单位主体制裁体系的碎片化问题检视

上述民商事领域、行政法领域和刑事法领域中对单位主体制裁的文本检视勾勒出了单位主体制裁的规范图景与知识谱系。然而，部门分立化、规定碎片化、内容失衡化的规制模式所引发的理论冲突和实践困惑也隐隐浮现。鉴于此，笔者拟从单位主体制裁现状中所反映出的种类定性、内容涵盖、适用竞合、程序保障等四个方面对其所揭示的碎片化问题予以检视。

（一）制裁外溢与法律属性的矛盾

制裁，是对主体行为的谴责性和惩罚性的法律评价，不同于否定性的法律评价，其将在一定程度上强制性地引发对行为主体合法权益的某种限制或剥夺，因此，法律对之需慎而又慎。然而，当下单位主体制裁现状所反映出来的却是种类高度重合与法律属性的矛盾，成为单位主体制裁理论构建的重大逻辑症结。

由民商法领域到行政法领域再到刑事法领域，部门法的分立是遵循什么样的逻辑，其中所运用的规制手段又是什么关系，这是立法者设置相应法律责任乃至制裁时首先要思考的问题。从单位的制裁这一视角考察，在民商事领域，单位是作为平等的民事主体而发生人身、财产方面的法律关系，要论到在该领域对其制裁，也并非普遍现象，而是明显带有人身侵权性的财产侵害，方出现了零星的惩罚性赔偿，而这种惩罚性赔偿通常表现为有限制的“加重”“赔偿”。在行政法领域，单位与相关行政管理部门形成的是一种管理与被管理的法律关系，对其的“行政处罚”通常认为是一种对秩序违反的“秩序罚”，通常表现为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、吊销暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。在刑事法领域，单位作为行为主体，当其实施了严重侵害国家、社会和公民权益时，方才纳入刑罚的惩罚范围，通常表现为罚金。

从人为分立的部门法的制裁实践可以看出，行政法领域和刑事法领域本就是监管与被监管的主体关系，出现“违反-制裁”的逻辑自属应当。但是，本是平等主体的民商事领域对人身和财产法律关系的修正不再是弥补性和填平式的，而出现了一方对另一方主体的强制性的惩罚性赔偿，法院甚至可以在民事领域启动“拘留”，动用了惩罚性的制裁，则是与其法律平等的法律属性的逻辑不相容的，这种公法领域的制裁外溢将给法律属性的保持带来巨大挑战。

（二）严厉性与法律效果的失衡

制裁体系的科学性，不仅表现在行为应否设置制裁，而且表现在制裁体系内部的种类及其轻重设置，置于当下部门法分立的法律体系下，还要考虑部门法制裁之间的严厉性设置。

从单位主体制裁在不同部门法中的种类及轻重阶梯来看，在民商事领域中，《民法总则》编纂，将《民法通则》“还可予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定予以罚款、拘留”的规定修改为“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，使惩罚性赔偿成为唯一的制裁，而通常惩罚性赔偿的上限被规定为2倍、3倍、10倍；在行政法领域，行政处罚形成了警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚7种类别的轻重衔接的制裁体系，而对单位适用的是除拘留以外的其他6种；在刑事法领域，对单位则直接规定了罚金的刑罚。

从既定的规则来看，首先，部门法内部制裁的体系性差异明显，撇开不同部门法领域制裁的正当性而言，民商法领域和刑事法领域中的制裁都只有一种，即“惩罚性赔偿”和“罚金”，内部体系性显著不足，而曾经民商事领域中存在的训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等手段也为《民法总则》所修改。其次，部门法之间的制裁体系性欠缺，从部门法分立的实践看，相对于民事赔偿，民事惩罚性赔偿更加严厉；相对于民事赔偿和民事惩罚性赔偿，行政法领域中的7种行政处罚和刑罚的罚金的惩罚性意味更加明显，且同样的金钱给付，从民事惩罚性赔偿、罚款、罚金以上呈现出严厉性升高趋势，但却难以比较出针对单位的刑罚的罚金与行政处罚的没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊N执照以及法律、行政法规规定的其他行政处罚等的严厉性程度，甚至在一般人的认知当中，会得出“刑罚的罚金也不过是换一种程序的单位的破财免灾”，“更加严厉的制裁在刑罚之外”等直观的感觉，有违法律体系的严厉性分工，打破了应有的制裁阶梯。

（三）制裁竞合与法律适用的混乱

法律经过近现代的理念和技术革新，基本确立了“一事不二罚”的原则，力图保障相关行为人免受双重迫害。但是这样一种一事不二罚的原则究竟是在什么样的语境下理解？《民法总则》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”《行政处罚法》（2009）第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”《刑法》第87条规定不同犯罪的追诉时效期限，经过期限不再追诉。在部门法分立的法律格局下，民商事法律责任、行政法律责任与刑事法律责任两者以上的同时适用似乎并不违反一事不二罚原则，但民事制裁、行政制裁、刑事制裁的两者以上的同时适用是不是违反一事不二罚原则，对这个问题的回答不论是理论的探讨还是实务的操作则都还存在分歧。

针对单位而言，单位的一行为往往可能同时触发民商事责任、行政责任与刑事法责任，导致民商事领域的制裁、行政法领域的制裁和刑事法领域的制裁。例如，A食品生产公司生产不符合食品安全标准的食品，可能触发民商事领域的赔偿损失的民事责任，同时会招致被要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；在行政法领域，行政机关查证其生产不符合食品安全标准的食品，会给予A公司警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照以及法律、行政法规规定的其他行政处罚；甚至当A公司的行为达到《刑法》第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪的追诉标准时，对A公司可以依据第150条的规定对其判处罚金。对该行为导致的民事责任中的填平损失的责任自当优先于所有制裁先行，但对A同时适用三领域内的制裁是否该当、怎样协调，在理论和实务中都异常混乱，没有统一的标准。同样的混乱还较多的存在于税收征管等环节。

如果三领域的责任从性质上看仅仅是发挥对“受害人损失的填平+对行为人违法所得的剥夺+对行为人违法犯罪行为的制裁”，那不存在违反一事不二罚的原则，但在我国现有的制裁体系下，民商事领域、行政法领域和刑事法领域都分别构建了包含制裁性质的责任，在这样一种情景下，三部门法应该如何协调、如何适用，方能达到不枉不纵、比例适当，是解决一行为导致法律制裁责任竞合适用混乱的关键。

（四）认定标准与法律救济的失当

法律体系现代化的一大成就是完成了部门法分立所欲追求的效果和实现的途径，其中最为昭著的就是证明标准的差异。无论是在理论中还是实务中，都形成了对不同部门法证明责任程度较为一致的认知，即民商事领域“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”

参见：《民事诉讼法》（2012）第7条。，要达到优势证明标准、谁主张谁举证；行政法领域“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”

参见：《行政处罚法》（2009）第4条。，“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”

参见：《行政诉讼法》（2014）第5条。刑事领域中要达到确实充分且排除合理怀疑标准。这种不同的认定标准在不同的部门法中基本达到了法律效果与实现手段的一种平衡，不会因为证明标准过高而导致效率低下，如在民商事领域中责任的认定；也不会因为证明标准过低而导致法律效果受损，如在刑事法领域造成冤假错案。但是，随着法律责任中制裁性质的责任在除刑事法领域外的民商事、行政法领域中的外溢，导致制裁性责任有制裁法律效果之实，而无制裁性责任的程序保障之形，最终产生公民法律救济手段与可能遭受的制裁之间的不匹配。这种不匹配在民刑交错、行刑交错的案件中极为常见。

四、单位主体制裁体系碎片化的修复路径

我国单位主体制裁的碎片化是不同部门法清晰的主导逻辑下界限逐渐模糊的体现，一方面反映出部门法各自因分工而繁盛，另一方面也反映出社会治理并非单纯部门法所能完成。这就倒逼法律的理论和实践去探索碎片化修复之道。而立足当下的问题，放眼古今中外，顺应公法与司法分立之下的融合大趋势，同时厘清司法公法化与公法私法化的界限，是探索修复之道必经且可行的路径。

（一）顺应公法与私法分立下融合的趋势

源自古罗马法中公法与私法的划分及延续影响了近现代法律部门的分立，使得大陆法系“刑民峻别”，作为公法的刑法覆盖国家有关犯罪和刑罚的惩罚性评价领域，作为私法的民法则囊括平等主体可自由协商地达至恢复性领域。随着社会治理的法治化深入，行政法日益膨胀，形成了在纯粹公法的刑法与纯粹私法的民法之间的过渡，其内容涵盖了兼具惩罚性与恢复性的广泛领域，这就使得传统“刑民峻e”的法律格局分立为“民法-行政法-刑法”三足鼎立的格局，同时这三“足”之间的界限也越来越模糊，甚至出现了交叉的局面。在涵盖领域日益交叉的前提下，不同部门法的责任承担也随之出现不同程度的融合，尤其是单位成为三大部门法的规制对象，单位主体制裁性责任也就逐渐分明，也逐渐融合。

因此，单位主体制裁部门化所带来的碎片化问题正是法律分立大背景下融合趋势的一种显现，正如米海依尔・戴尔玛斯-马蒂在其著作中提到的网络比喻：不同的领域代表着不同的网络，因此有着刑事网络和其他网络之分，不同的网络有着自己清晰的主导逻辑，如刑事制裁为报复，行政制裁为管理，民事制裁为赔偿，调解制度为调和，不同的逻辑各不相同甚至是相互对立的，但却不是相互分离的，他们因社会的变迁状况共同被连接在统一的结构之中兼具统一性和二元性[27]。正因为如此，刑法逻辑并不一定是报复性从而是惩罚性的，反之，报复的思想在行政法、民法领域也存在。这就恰好证成了现实中“刑法民法化”[28]的观察。

同时，这种公法与私法分立下的融合在制裁责任的设计上将更加有助于我国目前的社会治理格局的体系化和治理效果的经济化。从我国本土的实际看，历经诸法合体刑民不分的历史惯性导致目前我国社会治理的威权主义和重刑主义倾向仍旧比较明显，对个人和单位的制裁仍旧是轻重不均的。顺应公法与司法分立中的融合趋势将有利于在理念和实际操作中改善这种倾向，在构建单位主体制裁部门专业化和经济性的同时，可以使得不同部门法单位主体制裁体系更加具有梯度性、衔接性，有区别的实现刑法的轻刑化，有利于非监禁刑、包括刑事损害赔偿在内的非刑罚处理方法的发展和运用，使刑事责任的惩罚性、破坏性色彩淡化，实现良性的刑事法治[29]。

（二）把握私法公法化与公法私法化的限度

顺应部门法分立下融合的趋势并不等于消解部门法分立化，融合更多的是边缘领域的处理更加灵活、柔性，而非彻底改变部门法内核的逻辑和路径，因此，也需要把握好交融的限度，进而在实现现代法治社会公法在体现法治刚性品质的同时兼具柔性的特质，展现其道德蕴涵和人文关怀。

这种部门法融合的限度一方面体现在维护部门法的核心逻辑层面。其意味着在民事法领域、行政法领域、刑事法领域应该保持各自的主导逻辑，落实到本文探讨的问题，就是建立与自己意旨相匹配的责任体系，即民商法领域需要完善平等主体的恢复性责任体系，刑事法领域需要完善具有与犯罪相匹配的刑罚体系，在两个领域中间的行政法领域则需要完善取其间的行政处罚和手段。

另一方面，这种限度体现在对制裁性责任扩张的慎重。针对单位主体制裁最典型的就是民事领域的惩罚性赔偿。民商事领域中的惩罚性赔偿在大陆法系和英美法系有着不同的命运，大陆法系国家建构了“精神抚慰金”或“恢复性损害赔偿”制度，而英美法系国家则代之以“惩罚性损害赔偿”，以达到“惩罚制裁预防遏制违法行为”，但采用民事诉讼程序来审理和决定，在法律效果上也不认为其具有刑事责任的性质，所以并不违反“禁止双重处罚”的宪法原则。[30]但这种惩罚性赔偿在民商事领域也并不能普遍推广，其对民商事法律的“可预测性”“可操作性”的风险、滥诉风险、超额不当得利风险等也必须慎重对待。

（三）修复单位主体制裁碎片化的具体路径

正如边沁所言：“刑罚的选择是诸多因素的结果，他们应该具有在量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、与罪刑的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎性等。”[31]单位主体制裁体系的构建也是如此。其顺应部门法分立融合趋势而出现，有其正面效果，但其碎片化带来的负面效果也必须正视。在理念上理顺了顺应趋势和保持限度的基本关系后，其具体路径的构建逻辑也就清晰了，笔者认为可以从以下方面去破解其碎片化带来的难题。

首先，建构一体化的单位主体制裁体系。虽然古代选择了诸法合体的法律格局，近现代采取了部门法分立的法律格局，但两种选择是殊途同归的，都是为了实现当下时代最大化的正义与公平。碎片化之所以会出现，是人为割裂法律部门、设置差别的程序所产生的，因此，从单位主体制裁这一现象来看，从“制裁结果”这个出口进行统一，采用一体化的制裁体系，将会消解碎片化带来的重叠或空白，不会使得制裁被重复适用或互相推诿。具体而言，一体化的单位主体制裁可以统一将单位主体制裁建构为警诫制裁类、财产制裁类、行为制裁类、资格制裁类以及其他，具体来看：诫制裁类包括原来民商事领域中的训诫、责令具结悔过以及行政法领域中的警告；财产制裁类包括民商事领域中的惩罚性赔偿，行政法领域中的罚款

笔者认为，作为实体结果的制裁应当将程序性制裁的“没收违法所得、没收非法财物”排除，正如刑法中，追缴或者责令退赔违法所得财物、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，这在行政法中也是如此，民商事法中的“没收违法所得”也当同理。，刑事法领域中的罚金

笔者认为，针对自然人的“没收财产”的财产制裁类并非刑罚发展的趋势，更不可能扩展到单位主体。随着罚金刑的适用完善，没收财产刑将逐渐消解。；行为制裁类包括责令停产停业、限制从事特定行为或进入特定行业、增加报告义务；资格制裁类包括暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、相关资质降等。同时，从上述制裁的严厉性来看，警诫制裁类最低，财产制裁类、行为制裁类、资格制裁类针对的面相有区别，其随着其内部金额、行为、年限等的增加而趋于严厉。

其次，明确单位主体制裁在不同程序中的竞合适用。这就需要在不同的诉讼程序中予以区别判断。例如，在民事诉讼程序中，当单位在民事诉讼中已触犯惩罚性赔偿条款，可能招致惩罚性赔偿制裁的单位，法院可以直接适用财产制裁类（惩罚性赔偿）和警诫制裁类；在刑事诉讼程序中，当出现对单位提起刑事附带民事诉讼或单独提起的民事诉讼，若单位行为同时触犯刑法的规定和相关民事惩罚性赔偿的规定，法院应当根据单位的犯罪情况对单位判处刑罚

笔者对扩充单位犯罪的刑罚内容持谨慎的态度，故这里的单位刑罚主要还是目前单位刑罚体系。，同时不再重复适用惩罚性赔偿的规定，而只适用填平性的赔偿损失。此外，法院将单位的犯罪行为和定罪量刑情况抄送相关行政执法部门，建议行政机关进行行政处罚，行政处罚中包含刑罚同类的制裁时，应当做出相应扣减，不同类时应当由行政机关执行；在行政处罚程序中，行政机关发现单位的行政违法行为已涉嫌犯罪，应当移送司法机关，由其判断是否启动对单位追究刑事责任。总之，同种类型的制裁不得重复适用，法院可以对行政机关提出司法建议权，由行政机关做出不同性质的制裁。

再次，提升单位主体制裁的认定标准。公法与私法的分立确立了两者不同的认定标准，这顺应了杜尔凯姆所称传统社会向工业社会转型的趋势，这意味着在发达社会里刑法会逐步萎缩，刑事制裁网络将逐渐让位于其他复原性制裁网络

杜尔凯姆区分惩罚性制裁与复原性制裁，在他看来，前者适用于建立在机械连带主义基础之上的传统社会，后者适用于建立在有机连带主义基础之上的、有着社会劳动分工的工业社会。其他复原性制裁网络，主要指与刑法相对立的范畴包括了其他法律部门，如行政法、民法和商法。（参见：米海依尔・戴尔玛斯―马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平，译.北京：法律出版社，2000：89.）。制裁在除刑事法领域的扩展导致了行政制裁、民事制裁的增多，但却并没有刑法般的认定标准。因此，结合制裁的正义需要和现实程序的建构，理当提升单位民事制裁的证明标准，而不能简单套用优势证据标准，同时严格审查单位行为是否达到惩罚性赔偿所应内含的恶劣性，即是否具有恶意、欺诈、鲁莽、轻率或者滥用权力等特性，以达到兼顾鼓励私人执法、赔偿受害人与合理惩罚单位、阻遏不法行为的效果[32]。

其四，促进单位主体制裁与非制裁性法律责任的联动。单位在社会中的巨大能量使其成为一柄“双刃剑”，因此形成了对其的保护和制裁双向的作用力。从制裁的相对方来看，制裁并非最终追求，而是为了使不同程度被破坏的社会秩序和社会关系得到恢复，因此，制裁应该有助于其他非制裁性法律责任的实现。对此，一方面，应该在具体案件制裁与非制裁性法律责任冲突中，优先保障对具体受害人的非制裁性法律责任；另一方面，可以借鉴保险的理念，形成制裁类收益补偿非制裁类责任的损失，即建立用罚款、罚金反哺、助推民事赔偿的工作机制[33]。

五、结语

本文以单位为切入点反思了单位部门化制裁中出现的碎片化问题。之所以选择单位为切入点，一方面，由于单位在现代社会、经济活动中日趋重要的作用；另一方面，也由于脱离传统自然人的制裁体系，单位主体制裁的体系更具有建构性。然而，囿于文章的篇幅和研究的进度，本文只能采用宏观叙事的方式对单位主体制裁中的碎片化问题进行检讨，对单位主体制裁体系的科学化建构，还有待后续研究进一步深入。具体而言，对单位主体制裁的进一步研究还有待从以下几个方面展开：首先，传统制裁的历史惯性对现状影响，从纵向反思中去发现问题和本土化的解决之道；其次，古有诸法合体的法律实践，到近现代部门法分立细化，这种法律理念及实践的变迁体现了什么，解决了什么，优势在何处，隐含的弊端如何克服；再次，制裁的域外横向视角，我国制裁体系中的问题是中国独有的问题还是一种更为普遍的问题，他山之石，可以攻玉；最后，在制裁问题，不管是单位角度还是扩展到自然人的角度应该如何破解，其理念、路径及技术支撑如何实现等。

参考文献：

[1]张成普，杨丹妮.“史上最严厉”对朝制裁到底狠在哪里？[DB/OL].[2016-03-03]（2017-03-07）.http：//.cn/w/zg/2016-03-03/doc-ifxqafha0338421.shtml.

[2]邓子滨.法律制裁的历史回归[J].法学研究，2005（6）：68.

[3]沈宗灵.论法律责任与法律制裁[J].北京大学学报，1994（1）：40.

[4]邓建.论法律责任[J].广西大学学报（哲学社会科学版），1998（5）：37-39.

[5]孙笑侠.公私法责任分析――论功利性补偿与道义性惩罚[J].法学研究，1994（6）：31.

[6]张旭.民事责任、行政责任和刑事责任――三者关系的梳理与探究[J].吉林大学社会科学学报，2012（2）：60.

[7]尤瓦尔・赫拉利.人类简史 从动物到上帝[M].林俊宏，译.北京：中信出版社，2014：33.

[8]林荫茂.单位犯罪理念与实践的冲突[J].政治与法律，2006（2）：39.

[9]王强.单位犯罪与定量因素[G]//北京师范大学刑事法律科学研究院.刑法论丛.北京：法律出版社，2011（2）：193.

[10]大清民律草案・民国民律草案[M].杨立新，点校.长春：吉林人民出版社，2002：9，205.

[11]法律出版社法规中心.中华人民共和国法律法规全编[M].北京：法律出版社，2016：1-4.

[12]张晶，刘焱.中国治安管理处罚法律制度研究[M].北京：北京师范大学出版社，合肥：安徽大学出版社，2014：115.

[13]娄云生.法人犯罪[M].北京：中国政法大学出版社，1998：75-76.

[14]张文，刘风祯，秦博勇.法人犯罪若干问题研究[J].中国法学，1994（1）：57-67.

[15]黎宏.单位刑事责任论[M].北京：清华大学出版社，2001：284.

[16]石磊.单位犯罪关系论[M].济南：山东大学出版社，2005：24-26.

[17]马长生，胡风英.论新刑法对单位犯罪的规定[J].政法论坛，1997（6）32-38.

[18]熊选国，牛克乾.试论单位犯罪的主体结构――“新复合主体论”之提倡[J].法学研究，2003（4）：90-97.

[19]卜维义.法人犯罪及其双层机制与两罚制[J].经济与法，1991（6）：11-12.

[20]何秉松.单位（法人）犯罪的概念及其理论根据[J].法学研究，1998（2）：97.

[21]刘晓军.一个单位犯罪，两个犯罪构成――双罚制理论依据新探[J].政治与法律，2001（3）：29-32.

[22]叶良芳.论单位犯罪的形态结构――兼论单位与单位成员责任分离论[J].中国法学，2008（6）：92-105.

[23]蒋熙辉.论公司犯罪的刑事责任构造[J].中国法学，2005（2）：160-167.

[24]王能武，马荣春：“再论单位犯罪双罚制的根据”[J].人民论坛，2014（29）：107.

[25]林，席若.单位犯罪的“嵌套责任论”[J].现代法学，2017（2）：110-121.

[26]李洁.单位犯罪法定刑配置研究[D].西南政法大学，2015：2.

[27]米海依尔・戴尔玛斯―马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平，译.北京：法律出版社，2000：90.

[28]姚建功.论刑法的民法化[J].华东政法学院学报，2001（4）：72-75.

[29]刘东根.刑事责任与民事责任功能的融合――以刑事损害赔偿为视角[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2009（6）：127.

[30]王云海.日本的刑事责任、民事责任、行政责任的相互关系[J].中国刑事法杂志，2014（4）：140.

[31]吉米・边沁.立法理论――刑法典原理[M].孙力，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，1993：81-85.

[32]余艺.惩罚性赔偿研究[D].西南政法大学，2008：95-110.

[33]刘康喜.证券内幕交易民事赔偿制度浅析――以行政责任、刑事责任与民事责任比较分析为视角[C]//创新与发展：中国证券业年会论文集，2013：1492.

法律制裁论文篇（8）

随着国际交往的日益频繁和社会主义市场经济的深化，仲裁已成为司法制度中定纷止争、维权担责的重要部分。我国对仲裁员①责任的规定缺乏可操作性：在仲裁法中简略粗放、定位模糊，“枉法仲裁罪”的出台又对仲裁员造成压力，给司法过度干预仲裁埋下隐患。因此，改革仲裁员责任制度势在必行。

一、仲裁员民事责任制度的理论分析及立法考量

仲裁员的法律责任指其在履行职责的过程中，实施了违法行为或违约行为而应承担法律上的不利后果。在各国家和地区的立法实践中，仲裁员的责任一般就是指仲裁员的民事责任。仲裁员的权力来自当事人之间的协议授予，也受到仲裁地法和执行地法的作用，所以带有私权和司法权双重特征。

(一)仲裁员责任有限豁免论——从仲裁的契约因素和司法因素考量学界关于仲裁性质的四种主要观点：契约论、司法权论、混合论和自治论。自治论未从变化发展的角度看待问题且过于理想化，而契约论强调的责任完全承担和司法权论强调的责任完全豁免都存在着弊端。从国际实践来看，采用责任有限豁免的、更为合理平衡的混合论是各国目前立法的趋势。“仲裁包括……合同因素与司法因素”_l1，仲裁员接受当事人的授权处理纠纷，如果违反合同法上的相关义务，其不当行为导致当事人遭受损失，需要在一定范围内承担民事责任，使当事人得到补偿。另一方面，仲裁员以准法官身份履行职责，其还负有执行国家强行法、维护公共利益的责任。为实现仲裁的效益价值，国家法律应当给予其一定程度上的豁免。二者根本目的是一致的，即保障仲裁活动的公正、独立和有效。仲裁员的民事责任范围取决于对仲裁员不当行为的界定。仲裁员的行为可以分为两类：一是提供仲裁服务的行为(具契约性)，即根据当事人的要求所为的行为；二是履行司法职责的行为(具司法性)，即根据仲裁法和仲裁规则，需要仲裁员自由判断和独立决定的程序性行为。对于前者，按照经典民法理论，违约责任不考虑主观状态，因此无论过错均要承担责任；而对后者，从理性第三人的常识判断作为裁量基准，仅限于一般过失的豁免，也就是说，故意或重大过失时要承担责任。

(二)《仲裁法》的相关规定及学理基础评析

我国的仲裁员责任制度主要由《仲裁法》、《刑法修正案(六)》以及少数规范性法律文件组成。1995年施行的《仲裁法》第38条首次规定了仲裁员的责任，这“可以认为是一种有限的仲裁员责任豁免论的具体体现，即……在两种法定情形之外，仲裁员的行为应当免于法律责任。”然而，该法条尚存在以下不足：其一，法律责任的具体性质不明。该条传递的立法精神是仲裁员可能承担法律责任，但无法推断究竟属于哪种责任。民事责任应当以赔偿损失为主(也可能采取补救措施)且以仲裁员收取的酬金为限，最多加上所涉款项的利息损失，也可通过仲裁员投保职业责任险的方式来分担风险。其二，承担仲裁员责任的范围过窄。条文罗列的均为故意和积极行为；对于因疏忽或消极不作为而违反专业注意及适当谨慎义务，以致引起的责任未加以规定。从保护当事人权利的角度，笔者建议增加两项内容，一是仲裁员没有恪守保密义务以致给当事人造成损失的，二是仲裁员没有勤勉审慎足够严重的程度。其三，“要求仲裁员承担一定的民事责任的根本目的，是为在保证仲裁员的独立性的前提下，使仲裁员提高注意义务，确保仲裁的公正性，而不是使当事人的损失实际得到赔偿。”目因此，承担责任的客观上是对当事人造成了损害，并且对仲裁员的规制需要民事责任但不能仅仅依靠民事责任。

二、仲裁员刑事责任制度的法律比较和实践改进

为了给仲裁提供宽松的环境，鼓励仲裁制度的发展，除我国和台湾地区外(台湾地区“刑法”开创了枉法仲裁罪的先例，但规定也是十分严谨的)，明文规定对仲裁员追究刑事责任的主要是日本、巴西、韩国、德国等几个大陆法系国家，并且它们对于可能导致刑事责任的事由的规定都极其谨慎，仅局限在贿赂等犯罪行为。

(一)对刑法修正案中“枉法仲裁罪”的探讨

2006年通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第20条规定了“枉法仲裁罪”，可是其还存在一些不足。比如法律条文本身就存在缺陷。犯罪主体方面，“依法承担仲裁职责的人员”应该仅指有权查明事实、适用法律、作出裁决的仲裁员，不包括仲裁机构的工作人员。犯罪客观方面，“违背事实和法律”的规定将影响仲裁员根据公平正义原则自由心证的权利，弱化了仲裁与诉讼的区别。

再比如，本罪对仲裁可能产生负面影响。仲裁员可能担心受到刑事处罚，而导致其不能自由地运用专业知识提供仲裁服务，同时某些当事人也有可能利用该条款拖延仲裁进度或对仲裁员打击报复。此外，为确定是否“故意违背事实和法律作枉法裁决”，就必须对案件的实体内容予以全面审查，如果是公诉案件的话，将变相赋予公检法机关对仲裁案件进行干预的权力，破坏仲裁“一裁终局”。

(二)如何在应然和实然层面上适用“枉法仲裁罪”条款既然本罪已获得通过，重要的是在实践中如何慎重判断，减少该罪给仲裁带来的不利影响，并扩大其有利方面。笔者建议立法部门和法检部门对该条文本身和具体适用作出解释和相应修改，细化其犯罪构成要件的各个方面，如El本仲裁法和台湾地区“刑法”的相关规定可供参考。“仲裁的价值目标只能是追求效率，兼顾公正仲裁所追求的公正只是相对的公正，一般低于诉讼中的要仲裁裁决只要符合最低公正标准的要求，当事人也会接受。如果纠纷当事人对公正的期盼超过了对效率的期盼，则应当上法院而不应当选择仲裁。”实务部门在认定该罪时，不能过分强调国家强制力而忽视仲裁的精髓，尤其是对于国际商事仲裁。

需要注意的是，当事人选择仲裁是出于对仲裁机构和仲裁员的信任，为保护自身信誉、不被市场淘汰，仲裁员必然会公正仲裁，不会滥用手中的权力。因此，仲裁员不会贸然随意地做出裁决，更不用说枉法仲裁了。“在公民私权利、社会权利和国家权力之间，应该是在前两种权利都不能解决问题的情况下，国家才可以用国家的强制力来解决问题。”仲裁是公民处分权的体现，是当事人对私人纠纷解决方式的自我选择和意思自愿，公权力应当予以尊重。从法理角度分析，考虑到刑法并非法治社会常态，为符合仲裁的本质特性，在其他法律责任和其他手段可以维护仲裁秩序时，没有必要规定枉法仲裁罪。

三、仲裁员行业责任和道德责任制度的配套作用

(一)仲裁员行业责任的表现和价值

行业责任主要是指仲裁员因在履行仲裁职责的过程中作出了不当行为而需要在行业内部承担的责任。它表现为行业自律，即可能会被决定回避，或者将被批评、通报或停业一段时间；情节严重者，将被仲裁委员会除名。比如“被决定回避”是针对违反仲裁员的主动披露义务产生的，“被除名”是要求仲裁委员会将仲裁员解聘。再如，国务院法制办于2002年了《关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》对违法违纪的仲裁员实行“禁入”制度，其不仅要承担被受聘的仲裁委员会除名的后果，也要承担整个行业禁入的责任对于视良好声誉为生命的仲裁员来说，这个影响是很大的。

(二)仲裁员道德责任的重要性和制度展望

国际上对仲裁员普遍的要求是“公正”与“不偏私”，仲裁员的身份暗含作为公断人的道德义务。道德责任指仲裁员的不当行为暴露后，在社会上的形象和声誉受到损害，人们对其品质的评价降低，其被指定为仲裁员的机会减少。除了在仲裁规则中强调仲裁员的公正和独立之外，域外多数仲裁机构还制定了仲裁员操守规范(这也是仲裁机构自律机制的重要组成部分)，指引其行为符合职业伦理。

法律制裁论文篇（9）

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

法律制裁论文篇（10）

一、行政裁量概念的中国意义

我国行政法学一直致力于厘清自由裁量与自由裁量权、行政裁量与羁束裁量等概念。这些研究多以域外法经验为出发点。[1]无论德国法中的Ermessen或英美法中的Discretion内涵如何，我国行政法学研究的首要目标应该是让裁量概念在中国法制结构中获得确定性。为此，最直接的方法似乎就是厘清行政裁量的概念。但概念分析存在先天的不足。从动态来看，概念的意义在于其用法。如果用法不同，即便相同的术语也不能保证所指一致。从静态看，概念的意义是由结构确定的。也就是说，一个概念的意义在于它与其他概念的结构差异与关联。我国行政裁量司法控制模式的建构，由此，更应在概念的网络结构中把握其意义。而良性的法学概念体系绝非无源之水、无根之木。行政法学的概念网络应与行政法制体系具有某种同构性，才能保证行政法学研究的客观实践性。

二、两大法系行政裁量的概念及控制模式

(一)大陆法系行政裁量概念的内涵

国内行政法上的裁量概念有两大源头。一是德国法和日本法。德国行政裁量主要指法律执行活动中作出决定或采取行动时所享有的自由判断空间。行政裁量权根据行使的阶段不同，可分为要件裁量[2]和效果裁量[3]。按照《联邦德国行政法院法》第113条和《联邦德国行政程序法》第40条，法院可审查因裁量逾越、怠慢、滥用而引发的争议。这种裁量控制模式遵循司法权与行政权的传统界线，并不对要件裁量进行审查。

19世纪中叶，德国遵循裁量不予审理[4]原则。19世纪末贝尔纳齐克与特茨纳围绕着裁量的内涵以及裁量是否应被审查的问题而展开争论。贝尔纳齐克首先提出行政在其法律要件的认定中享有自由(要件裁量或判断裁量)，行政法院不应审查这种行政裁量。特茨纳批判该观点，提出行政裁量存在于具体的处理内容和手段的选择上，也就是效果的发生和行为的选择领域，法院应该审查这种行政裁量。[5]特茨纳的主张最终被奥地利行政法院和普鲁士高等法院所采纳。但是1960年之前的主流观点都认为无论是要件还是效果上均存在裁量。自1960年代起，德国行政裁量控制的重点发生变化，通说否认法律要件存在裁量，而将行政裁量专门用来指代效果裁量(狭义裁量概念)。[6]

德国法上的行政裁量是指已确定事实要件的情况下，法定地确定法律效果的酌量余地;而不确定法律概念的解释或判断活动范围内，仅涉及对法定事实要件或者活动方式的理解和认定。[7]因此，在德国法上，要件裁量的控制问题主要体现在对不确定法律概念的审查中。二战后，德国各界认为应尽量少地赋予行政机关自由空间，且行政权的行使应受到法院严格审查。但要件裁量如何控制的问题始终未能解决。1957年6月，德国联邦行政法院首次在裁判中承认了不确定法律概念和裁量之间的区别，并将系争案件中的升学能力视作行政机关的判断余地，法院不予审查。[8]1971年12月16日的判决确定法院对于不确定法律概念可以进行有限审查。[9]而之后联邦行政法院在一系列判决中又确立了不确定的法律概念应当接受无限制的司法审查[10]的原则，并指出1971年的判决是个例外。[11]因为行政裁量与不确定法律概念会有一定的重合，司法实务中很难将两者断然区分开。但是，德国的通说[12]仍然坚持两者应该严格区分开。其实，区分行政裁量和不确定法律概念与德国基本法确定的权力分立原则有着紧密关联。该原则将行政的主要内容界定为执行法律。对不确定法律概念的审查体现了司法权对行政机关是否遵循立法意图的监督。

这种将裁量问题限定在执法行为选择(决定裁量[13])和效果问题上(效果裁量[14])的学界通说在德国已根深蒂固，对其的背离会遭到强力抵制。例如，德国联邦最高行政法院于1980年8月在一个判决中创造了预订裁量(das intendierte Verwaltungsermessen)的概念。[15]但这一创新受到多方批评。毛雷尔(Hartmut Maurer)便认定此种创新纯属多余和错误。在他看来，所谓预订裁量的目标完全可以通过立法的特定手段实现，且预订裁量与裁量的实质，即根据立法机关的目的观点，审查个案情况不符。持相似观点的学者不在少数。[16]这一争议反映出狭义裁量观在德国法中的稳固地位。

受德国影响，日本法制中的行政裁量也经历了从裁量二元论[17]到裁量一元论[18]的演变过程。20世纪20年代，日本学界关于裁量的范围有佐佐木说(要件裁量论)与美浓部说(效果裁量论)的区分。代表传统理论的美浓部说的特征在于对要件裁量的否定。日本最高法院也出现了采纳该学说的判决。[19]战后，随着行政领域的不断扩张，佐佐木说(要件裁量论)获得承认。[20]现在，要件裁量论和效果裁量论的理论区别已经相对化了。日本法院的司法实践说明，要件裁量和效果裁量都可以予以审查，只是审查的重点不同。[21]要件裁量的审查重点是与申请人有关的事实是否存在，以及对客观事实进行的法律评价是否属于超越或滥用裁量权。但是，这种审查并非实质性和全面性的审查。日本当代司法制度受美国法影响，裁量论的变化说明司法权对行政权的监督范围逐渐扩大。

(二)英美法系裁量观念的变迁及控制技术的演化

我国裁量概念的另一源头是英美法。普通法的裁量权与大陆法的行政裁量的关注重心与控制重点存在较大差异。

1.裁量观念的演化

在英美法国家，裁量与法治关系的演化影响了裁量控制方式的转变。值得注意的问题是，英美法的裁量权问题自始就是在一个更宽广的讨论场域中展开的。

(1)裁量与法治对立。美国宪法之父麦迪逊曾提出：在每一种政治制度中，增进公共福利的权力，包括一种可能被误用和滥用的处理权(裁量权)。[22]1885年，A. V. 戴西在《英宪精义》中提出有裁量必有专断存在。共和国政府存在的裁量权不亚于君主国中存在的裁量权，这就意味着对于国民而言其法律上的自由缺乏保障。[23]他认为在特殊情况下，行政机关需要裁量权。因此，行政裁量权是可以接受的。但他谴责福利国家中普遍存在的立法性裁量权，因为根据权力分立理论和传送带理论，行政仅仅被视为通过将民选代表所提出的计划付诸实施。授予立法性裁量权会引起两方面的问题：第一，法定的立法裁量权会系统性地影响司法进而制约分权功能的发挥。[24]第二，行政机关被请求作出实质性的关于公共事务的决定是越权的裁量事项。戴西尖锐地指出法律与裁量应是水火不容的两种对照情形。行政机关根据法律作出的决定可以由法院恰当地控制，但是基于裁量权作出的决定却不能得到很好的控制，因此这类决定也被看作是非法无效。[25]尽管受到批评，戴西关于裁量的认识对法院理解自身在行政国中的监管职责及其监管方法还是产生了深远的影响。

(2)裁量成为法治不可缺少的内容。戴西在20世纪初感慨英国自古就受尊奉的法治已日渐衰落。[26]其判断依据是当时的福利国家论者破除了裁量与法治对立的论断，反而认为裁量是增进福利的一种工具。罗布森教授[27]就支持福利国家更多地创设行政权力，并否认裁量本质是专断的结论。[28]詹宁斯认为戴西的宪政理论是不稳固的，并否认裁量与法治之间存在冲突[29]的观念。当然，詹宁斯并不认为裁量权不应受到控制。[30]同样，威利斯呼吁在行政法(学)中使用功能性方法去理解裁量权，这比从司法的视角(抵制行政国)或从一种概念性观点出发(这种方法涉及对司法与行政之间的功能划分，也涉及对戴西法治理论的接受程度)去理解裁量权更能让人接受。[31]

20世纪中期后，人们逐步认可行政机关的裁量权对实现社会公正秩序和法治原则是必不可少的。当然，在法治理念下，政府没有被赋予绝对的自由裁量权。[32]

2.裁量控制技术的变迁

裁量权虽属法治不可避免的要素，但裁量权的行使的确给民主社会提出了一个难题。[33]各国情况虽存在很大差异，但以美国为代表的英美法系国家自20世纪后半叶以来大多都经历了从戴维斯的政治控制模式到司法控制模式的转变过程。司法控制技术大体遵守从坚持规则/裁量区分到突破这一区分并，最终演变为注重实用与功能性的控制方式。

与大陆法的裁量问题不同，英美法国家的裁量理论更关注整个政府等级体系中委托人与人间的关系问题，即整个政府权力中的哪部分权力应当委托给具体机构或具体官员的问题。[34]与法治相关的裁量权问题并不是一个限制政府特定机构的权力问题，而是限制整个政府权力的问题。[35]当然，执法领域的自由裁量权控制问题是最关键也是最困难的法治问题之一。

20世纪30年代，罗斯福新政使美国政府拥有了相当大的自由裁量权。这里需要指出的是，在20世纪50年代之前，美国的决策者和学者通常认为决策过程中几乎没有任何涉及自由裁量权的情况。直到20世纪50年代，美国律师基金会(AFB)的研究人员将自由裁量权概念化后，这个话题才引起决策者和学者们的兴趣，并且形成了学术对话中的确定问题。而戴维斯重点研究的是行政机关在可容许的选择范围内作出选择的自由行政裁量权，[36]即公职人员在处理案件中就行动或不行动之间做出选择的自由裁量权。[37]基于此，戴维斯构建了控制裁量的规则/裁量二分法。[38]依据这种区分方法，法院将裁量权控制的重点放在审查行政机关的规则制定和说明方面。而规则控制余地之外的裁量不受司法审查的约束。其实，早在1946年公布的《联邦行政程序法》中就规定了法律赋予行政机关自由裁量的行为不适用于司法审查原则。[39]在1985年的赫克勒诉查内案(Heckler v. Chaney)中，联邦最高法院重申了《联邦行政程序法》中关于裁量不适用于司法审查的原则，认为这是国会对普通法精神的修正，仍然应该坚持。[40]

基于权力分立原则和普通法传统，法院要求立法机关向行政机关授予这种规则制定权时应该明确标准。实践却证明法院很难监督禁止授权原则的实施。于是，将阐明授权标准的任务交给行政机关似乎更加切合实际。[41]于是，戴维斯提出通过立法和司法措施督促行政机关制定行政规则以限定裁量，并约束其行使的委任立法权。而制定规则的权力总是与裁量权相伴随而无须单独赋予。[42]所以，戴维斯的规则控制模式实则就是裁量控制模式。

20世纪70和80年代，美国的一些州法院和低级别的联邦法院在一系列案件中仍坚持规则/裁量的划分。[43]直至当下，规则/裁量的控制方法仍未完全从法学领域中消失，但其重要性渐渐消退。戴维斯提出的司法与行政控制裁量模式说到底是一种基于三权分立的政治结构而提出的政治型控制模式。它与现代法治原则的关系并不紧密，更多强调通过民主的方式来控制政府权力。21世纪初，美国联邦最高法院抛弃了规则/裁量二分法，[44]宣布戴维斯的理论在联邦法律中没有前途。[45]

在规则控制方面，非正式规则制定活动受《联邦行政程序法》调整。[46]该法要求规则在公布之前要接受公众咨询。该项制度使行政机关的规则制定权受到国会、司法审查和执行机关的三重监督。但是，美国学界却形成一种共识，认为该项制度昂贵、僵硬且麻烦，并且造成不正当激励而破坏了以共同治理为基础的公共政策的实施。20世纪90年代后，行政机关为了规避适用公众咨询程序或事后追补等替代性程序，更多地制定解释性规则、政策说明如指令、指导规则或指南等不具有约束力、非明示的软法，[47]使之在行政决定中就发挥着更为重要的作用。英美法系国家长期不将行政决策者制定不具有拘束力的规则或者指导文件的裁量权归入司法审查范围的情况也在发生变化。

另外，《联邦行政程序法》虽然规定行政机关需要就所有有关的事实或自由裁量权的实质性问题作出的事实结论和法律结论的理由予以说明[48]，但是法院在执行这条规定上相当不严格。于是，学者们提出用说明事实结论(findings)、结论(conclusions)和理由(reasons)的程序制度来规范裁量权。[49]由此也可以看出，美国的司法审查控制并非只关注执行阶段的裁量决定。该观点对司法实务的影响很大。加拿大联邦最高法院在20世纪90年代就运用此种方法来约束裁量行为。在尼科尔森诉哈德曼沃福克地区警察专员委员会(Nicholson v. Haldimand-worfolk[Regional] Board of Comissionor of Police)案中，加拿大联邦最高法院表示，规则和裁量之间的区别并不只有决定在行政事项上是否适用程序这一个可靠标准。一方面，很难在法律决定和裁量性决定之间作出正确的区分;另一方面，过度关注法律规范，有可能导致对个人将会承受的后果的漠视。[50]在1992年贝克案[51]中，加拿大联邦最高法院将裁量控制的重心从规则/裁量二分法转向了实用性与功能性考查。[52]判断行政行为合法性的焦点问题，从权力的本质划分转移到了该种权力的行使对个体造成的影响。法院对(被赋予广泛裁量权的)决策者课以说明理由的义务：基于人道主义或出于同情，决策者在作出对他人极度重要且影响重大的决定时应提出足以支持决定的理由。这是因为对任何人而言，要服从这样一个对他们的未来极为重要，却未被告知是如何得到的决定是极不公平的。说明理由的义务并不依赖于行政机关行使的权力种类，而是基于对相对人人性尊严的尊重。贝克案中使用的是更加接近在规则控制的余地里行使的裁量权的概念，这与认为固有的政治性的或使行政机关免于法律限制支配的裁量权概念是不相符的。[53]这一转变满足了人们对公共机构权力运作的期望，也与罗布森、詹宁斯以及威利斯所赞同的观点更加接近。[54]

三、我国行政裁量司法控制机制的不足以胡某某案为例

尽管国内法学界用裁量指称大陆法系和英美法系的类似法律制度，但实际上，不同法系甚至同一法系中不同国家对裁量所对应的法律问题和解决方式存在很大差异。这提醒我们，对我国行政法中的裁量问题不能照搬他国经验，而应结合我国特定的法制架构和思维模式加以勘定。

我国实定法上关于裁量的界定和规定并不清晰。对《行政诉讼法》第54条第2项第5目规定的滥用职权和第4项显失公正的学理认识与司法实务操作存在不一致的情况，[55]例如关于不确定法律概念与行政裁量的关系就存在重大分歧。[56]这些问题不解决，将会影响法院审查裁量的积极性，并加剧实务中裁量不审理的盛行。[57]本文希望结合一个具体案件来分析我国行政裁量的内涵以及行政诉讼对裁量的控制机制之不足。

(一)胡恩林、何榜容与重庆市南川区人口和计划生育委员会计划生育行政奖励纠纷案的案情与判决[58]

胡某某夫妇于2004年开始申请全国农村部分生育家庭奖励。他们称自己曾生育一女，后死亡，但不能提供证据证明。政府因此驳回胡某某夫妇的申请。此后，胡某某夫妇每年都提交申请，政府主管部门在公示期间均收到群众举报称两人未生育过子女，因此两人的申请每次都在初审时被剔除。胡某某夫妇于2008年再次提出申请。主管行政机关初审意见认为在报批程序中，镇、村两级公示期间有群众举报胡某某不符合家庭奖励扶助条件。2009年9月21日重庆市南川区人口和计划生育委员会作出《关于兴隆镇永福村1组胡某某、何某某夫妇不属于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助对象的回复》，认定胡某某夫妇不符合全国农村部分计划生育家庭扶助对象的确认条件。

胡某某夫妇不服，提起行政诉讼。一审法院认为：根据国家相关文件规定，农村部分计划生育家庭奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。原告提出《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》不再将是否生育过子女作为扶助条件之一，与相关规定不符，法院不予支持。二审法院认为一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。

(二)本案中的裁量问题

本案是一起典型的行政给付争议案件。在各地现行计划生育奖励政策之外，针对年满60周岁且只有一个子女或两个女孩的农村夫妇，国家安排专项资金给予奖励扶助。《人口与计划生育法》第23条和第28条对此作了规定，但未明确行政机关实施奖励扶助的具体方法。也就是说，基于《人口与计划生育法》的授权，行政机关享有执行该项制度的裁量权。这些裁量权表现为各级行政机关先后制定了九份规范性文件来判断哪些人具有计划生育奖扶资格。这9份文件是21号、36号、122号、39号和79号文件，78号和60号，以及95号和61号文件。

为了更好阐明本案中裁量权的广泛性问题，需先将案件中涉及的文件及其关联性予以说明[59](见结构图)：

结构图中的21号、36号、122号、39号、79号文件是各级政府职能部门针对农村计划生育家庭奖扶(奖励扶助)问题而制定的，而78号、60号文件是专门针对农村计划生育家庭扶助问题而制定的。

21号文件、36号文件和122号文件确定的奖励扶助条件大同小异，基本条件为：(1)本人及配偶均为农业户口或界定为农村居民户口;(2)1973年至2001年期间没有违反计划生育法律法规和政策规定生育;(3)现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女;(4)年满60周岁。而39号文件专门针对36号文件中提到的四个条件予以政策性解释，指出奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。但是，该文件与36号文件中的第三个条件(现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女)中包括合法收养子女的规定发生了冲突。因为根据39号文件的解释，合法收养子女含1992年4月1日《收养法》实施之前收养的子女，已形成事实收养关系后，现存子女合计数为一个子女或两个女孩或子女死亡现无子女的夫妻。由此可推出，双方均未生育的夫妻如果收养了一个子女的，应属于符合21号文件、36号文件和122号文件中所称没有违反计划生育法律法规和政策和现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女的情况。而39号文件规定是否生育为申请条件(2)的补充条件，因此明确排除了未生育夫妇具有申请资格。

而重庆市计生委制定的79号文件[60]正是依据39号文件制定的。因此明确将是否生育作为申请奖励扶助资格的必备条件。在本案中，即使胡某某夫妇现存一女(收养的)，但其是否有奖励资格仍需要根据两人是否生育这一事实来决定。

2007年、2008年国家有关部门先后颁布78号和60号文件，细化了计划生育家庭扶助的申报条件。这两份文件的确未将夫妇是否生育作为申请扶助的条件之一。由此可推出，在规则制定者那里扶助与奖励的性质是不同的，申请资格上要件有差别似乎也属正常。

就本案而言，对于胡某某夫妇是否生育过的事实存在争议。但是，即使胡某某夫妇未生育，其收养一女，并未违反计划生育政策，也应有资格享受计划生育奖扶政策。而且，依法遵守计划生育政策，若子女在夫妇已无法生育的年龄死亡或伤残，就会面临养老方面的困难。因此，国家对年满60周岁的夫妻进行奖扶的重点应该放在扶助方面。我国《人口与计划生育法》虽是用不同条文规定奖励和扶助两项制度，但细化奖扶制度的文件(特别是21号和122号文件)中关于奖励与扶助申请资格要件的规定并不存在大的差异。应该说，国家对夫妇双方年满60周岁的农村计划生育家庭实行的是奖励和扶助并举政策，39号文件单单排除合法收养子女的未生育夫妇享有奖励资格是违反36号文件和《人口与计划生育法》之立法目的的。

针对部分家庭是否符合计划生育奖扶政策的实体认定存在分歧时，政府主管部门规定可通过公示等程序制度来确定申请人资格(95号、61号文件)。事实争议并不适合通过程序制度来解决。只要公示期内有群众对胡某某夫妇生育事实提出异议，行政机关就驳回胡某某夫妇的申请，是推卸责任的草率做法。

(三)制定和适用规范性文件等广义裁量行为未被归入我国司法控制的范围

行政给付领域的法律规范本来就不多，各类政策性文件是该领域执法的主要依据。在本案中，国家针对计划生育奖励扶助制定了一系列文件，各地也颁布了配套规定和解释。在制定和适用这些规则时行政机关存在广泛的裁量空间，虽然行政机关具备专门知识，能对具体事务做出合理判断，但也不能排除行政机关的判断出现武断和违反授权目的的情况。因此，从权力监督的角度讲，不应完全排除司法机关对其他规范性文件进行审查。

本案中，重庆计生部门在事实难以认定的情况下，制定了95号和61号文件，要求确认奖励扶助资格必须遵守相关程序，这表面上是政府制定行政规则的行为，实质上是行政机关在程序设定和行为选择方面作出的裁量处分。

这种看似公开、具有参与特性的行政确认程序和相关决定，未必与我国计划生育法律法规的基本原则和授权目的相一致，本应接受司法审查。但是，我国行政诉讼制度既不审查行政机关制定行政规范性文件的行为，也不审查行政机关依据合法的其他规范文件而作出的合法但不合理的行为。

当然，应当看到，司法机关不审查这类裁量处分也属无奈。在实践中，狭义裁量(裁量权的行使)与广义裁量(包括制定和适用行政规则的权力)往往很难截然分开。尤其是在法律缺位或者法律授权含糊不清的情形下更是如此。对于实施农村计划生育奖励政策而言，如何设定奖励资格，必然会影响奖扶决定。行政机关制定各项行政规则进行要件裁量和行政机关在法定构成要件成立时决定采取何种手段或选择发生何种法律效果的裁量性行为是存在共同点的。因此，裁量权不应被看作是单纯的执法权力行使，而应被视为一项掌握在决策者手中，使其能够作出任何他认为合适的决定的工具。

学界对行政机关制定的行政规则如何监督的问题一直存在争议。根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。判断何种文件可引用还不能被认为是对行政规则的专门审查机制。但从本案一审、二审的情况来看，法院几乎放弃了对裁量基准[61]等行政规则的合法性判断。可以说，我国行政诉讼对这类广义裁量权不予审查的情况与法治要求是相悖的。

四、反思：行政裁量司法控制中的石与玉

我国行政实践中的广泛裁量权与行政诉讼的狭义裁量控制模式并不契合。这与我国裁量概念的引进、转化和创新不彻底、不全面有关。所谓不彻底，是因为我国行政法中的裁量并没有一套坚实的理论基础。所谓不全面，是因为相关裁量理论并没有涵盖我国行政法领域涉及的各种裁量问题，也未对这些问题进行相应的制度建构。即便一些零星的裁量问题被捕捉到，也往往因为体制和理论研究的不足而难以形成统一的控制方案。裁量权可以出现在行政执法的各个阶段和领域，我们不应拘泥于某种概念框架，而应努力反思实践，控制住可能导致专断的裁量因素。从前述案例可以看出在规则制定和要件裁量领域可能存在裁量权滥用问题。而对这些裁量进行法律控制是对我国行政诉讼提出的挑战。因此，建构行政裁量司法控制模式必须直面中国特色鲜明的法制结构。

目前我国行政法领域的裁量控制问题可分为两个层次：如何控制制定和适用规则的裁量行为和如何控制执法中的裁量处分。而控制制定和适用规则的裁量行为更为关键。只有在此问题得到妥当解决的前提下，执法中的裁量处分才能摆脱困境。笔者认为，在规则制定和适用行为领域的控制上，可以更多地借鉴英美法的广义裁量概念;而在执法裁量控制方面，可以更多参照德国的裁量控制方式。

(一)确立广义裁量概念，淡化规则制定和适用裁量中立法与执法的区分

美国行政法中存在着大量依据成文法授权制定的不成文规则。而权力分立的政治体制和普通法传统可以有效约束行政机关制定的规则。除受《联邦行政程序法》这类成文法约束外，行政机关制定的规则若前后不一致，也会受到普通法相容性定理[62]和非相容性定理[63]的审查。若规则是明智、清楚、明白的，或者规则是正确政策之立法产物，新鲜出炉外加透明公开，不可能被随时修改，那么规则就具有有力的指导作用，以致于实际上等同于法规。

但是普通法的审查标准并不适用于我国司法制度。因此，英美法系国家针对规则的司法控制模式并不能直接移植到我国。但我们却可以采取实用性与功能性的方法，引进英美法广义裁量的观念。无论是制定规则还是作出裁量决定，只要符合裁量权的特性，都可适用裁量审查标准予以控制。将行政机关的规则制定权视为执法权予以控制，既能把裁量权本身所需要的余地考虑在内，也将规则制定中的裁量问题约束在法治原则之下，还可以避免因行为类型划分(如抽象行政行为与具体行政行为)产生更多对裁量控制的阻碍。

从我国行政诉讼的现状来看，法官既然有权对其他规范性文件的合法性进行判断，实际上也就拥有了对规则制定和适用的裁量权进行司法控制的权力。当然，建立广义裁量的法律控制模式尚需对我国现有司法体制进行改革。

(二)在执法裁量司法控制层面上细分裁量审查的类型

德国仅在出现法定的裁量瑕疵时才通过行政诉讼方式加以司法控制。这种克制的法律控制模式给我们的启发是：行政裁量应当受到行政诉讼法专门性的、分类化的控制。如德国在审查裁量滥用时，会运用到合理性原则、不适当的目的、不相关的因素和客观性、平等对待等等审查标准。行政法院有权监督裁量遵守法律的约束，而法院正是依据对裁量的细分来实现对裁量的法律控制。

目前为止，我国行政诉讼制度中并无严格意义上的裁量分类和对应的控制模式规定。行政法学也很少论及裁量瑕疵及其具体分类问题，这种缺失对于我国行政裁量的司法控制十分不利。无论广义裁量控制模式能否获得立法机关支持，改革我国狭义裁量的司法控制模式都是必要的。这个问题的最终解决有赖于《行政诉讼法》的修订。

注释:

[1]比如以下论文多以日本或德国的裁量概念为基础：杨建顺：《论行政裁量与司法审查兼及行政自我拘束原则的理论根据》，《法商研究》2003年第1期，第63-72页;王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》2009年第3期，第96-108页;王贵松：《行政裁量收缩论的形成与展开》，《法学家》2008年第4期，第33-42页;以下论文则以英国或美国裁量概念为基础：余凌云：《行政裁量立法控制的疲软》，《法学论坛》2009年第5期，第44-49页;章志远：《行政裁量法外依据的公共政策》，《浙江学刊》2010年第3期，第143-149页;王锡锌：《行政自由裁量权控制的四个模型》，《北大法律评论》2009年第10卷第2辑，第311-328页。

[2]要件裁量是指对法规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法规范所规定的要件时的裁量。参见杨建顺：《行政规则与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第508页。

[3]效果裁量是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，以及何时做出决定的裁量。参见注[2]。

[4][日]田村悦一：《自由裁量及其限界》，有斐阁1967年版，第1-5页，转引自王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期，第31页。

[5]参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》，台湾祥新有限公司1990年版，第58-63页。

[6]参见注[4]王贵松文，第32页。

[7]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社：1999年版，第57页。

[8]参见陈春生：《行政法学之学理与体系》(一)，三民书局1996年版，第137页。

[9]参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所博士论文，1998年，第50页。

[10]Vgl. 45 BverwGE 162.45 BverwGE 331.49 BverwGE 161, 164ff. 55 BverwGE250, 253ff. 65 BverwGE 73, 75. 转引自[印]M?P?赛夫：《德国行政法普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第175-180页。

[11]参见注[10]。

[12]参见黄卉：《论法学通说》，《北大法律评论》第12卷(2011年)第2辑，第336页。

[13]决定裁量是指当法律规定的构成要件实现时，行政机关裁量决定是否采取一定的措施。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。

[14]选择裁量是指在法律规定的多种措施之中，行政机关选择一种或数种措施。参见注[13]，第125页。

[15]Vgl. Knut Kaffenberger, Dis intendierte Vewaltungsermessen, Mnchen: Herbert Utz Verlag, 2002, S. 3.

[16]所谓预定裁量是指如果裁量行为的方向已经由法律确定，特定结果原则上为法律所求，只有在例外情况下才能不予考虑。在预定裁量的情况下，行政机关无需对裁量的是与非进行说明。参见注[13]，第127页。

[17]裁量二元论是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期，第25页。

[18]裁量一元论与裁量二元论的观点相反，认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题，所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。参见注[17]，第25页。

[19]参见日本最高法院判决，昭和31年4月13日，《民集》第10卷第4号，第397页;《行政判例百选I》第70案件，转引自[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第84页。

[20]参见注[19]盐野宏书，第85页。

[21]参见注[2]，第509页。

[22][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第206页。

[23]See Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Boston: Adamant Media Corporation, 2000, p. 29.

[24]参见注[23]，pp. 330-335.

[25]参见注[23]，pp. 330-335.

[26]参见注[23]，p. 29.

[27]参见[英]弗里德利希?冯?哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第306页。

[28]See W. A. Robson, Justice and Administrative Law: Study of the British Constitution(3d ed), London: Stevens Sons, 1951, p. 408.

[29]W. Ivor Jennings, The Law and the Constitution(4th ed), London: The University Press, 1952, p. 54.

[30]参见注[29]，p. 55.

[31]See J. Willis, Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional, 1 U. T. L. J. (1935), p. 53.

[32]关于绝对的裁量，德沃金和戴维斯有不同的观点。德沃金指出(自由裁量权是)一个官员在适用权威机关为他确立的规则时，必须使用他自己的判断力。任何人将来均不得对他所行使的判断进行审查。它总是与合理、公平、效益等标准相关。参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科出版社1998年版，第53页。而戴维斯指出，即便我们能够消除绝对的裁量，我们往往也倾向于保留之，因为消除绝对裁量的代价太过昂贵。他还指出有几项例证可以表明绝对裁量并非总是恶的。参见[美]肯尼斯?卡尔普?戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第172页。

[33]See Elizabeth E. Joh, Discretionless Policing: Technology and the Fourth Amendment, 95 California Law Review(2007), p. 205.

[34]参见注[23]，p. 270.

[35]参见注[23]，pp. 270-271.

[36]See Kenneth Culp Davis,Administrative Law: Cases-Text-Problems. 6[th] ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1972, pp. 91.

[37]同注[36]，p. 91.

[38]参见注[32]戴维斯书，第59页。

[39]See 5 U. S. C. 701(a)(2).

[40]See 470 U. S. 821(1985).

[41]See Ronald M. Levin, The Administrative Law Legacy of Kenneth Culp Davis, 42 San Diego L. Rev. (2005), p. 332.

[42]参见注[32]戴维斯书，第74页。

[43]See Municipality of Anchorage v. Anchorage Police Dep't Employees Ass'n, 839 P. 2d 1080, 1086 n. 12(Alaska 1992); Minn. Energy Econ. Dev. Auth. v. Printy, 351 N W. 2d 319, 350 n. 13(Minn. 1984).

[44]参见惠特曼诉美国汽车运输协会案(Whitman v. American Trucking Ass'ns)(531 U. S. 457, 477-78[2001])。

[45]参见注[41]，p. 333.

[46]See 5 U. S. C. 553.

[47]软法是指行政部门制定的不具有法律约束力的规则。按照惯例，制定软法的权力(如关于程序的指导文件)并不必须在成文法中明确规定。参见Lorne Sossin Charles Smith, Hard Choices and Soft Law: Ethical Codes, Policy Guidelines and the Role of Law in Regulating Government, 40 Alta. L. Rev(2003), p. 867; France Houle Lorne Sossin, Tribunals and Guidelines: Exploring the Relationship Between Fairness and Legitimacy in Administrative Decission-Making', 46 Can. Pub. Admin(2006), p. 283.

[48]See 5 U. S. C. 557(c).

[49]参见[美]迈克尔?D?贝勒斯：《程序正义向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第93页。

[50]See[1979] 1 S. C. R. 311.

[51]See[1992] S. C. R. 817.

[52]该案确定了如果不可能清楚地在任何特定的案件中将规则与裁量区分开，那么(这种)区分不能够成为审查方法确立的基础的原则。See Colleen M. Flood, Lorne Sossin, Administrative law in Context, Toronto: Emond Montgomery Publication Limited, 2008, p. 285.

[53]参见注[52]，p. 284.

[54]参见注[52]，p. 204.

[55]参见余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查从若干判案看法院审理的偏好与问题》，《中国法学》2008年第1期，第32页。

[56]叶必丰教授指出陆煜章案的二审判决是基于不确定法律概念必有行政裁量的见解。这一见解与学者们关于行政裁量的研究结论相悖离。他认为该见解至少是可争议的，而且对今后的学说和实务并不具普适性意义。参见叶必丰：《严重不合理的正常人判断陆煜章案判解》，《行政法学研究》2012年第1期，第118页;余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，《法制与社会发展》2002年4期;周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第14-16页。

[57]参见孙启福、张建平：《行政滥用职权司法审查的检讨与重构以法官的规避倾向为视角》，《法律适用》2011年第3期，第73页。

[58]参见(2009)南川法行初第23号、(2010)渝中法行终字第15号，载重庆法院网cqfy.chinacourt.org/paper/detail/2010/03/id/200019.shtml，2013年6月14日访问。

[59]这九份文件分别是：《关于开展对农村部分计划生育家庭实行奖励扶助制度试点工作意见的通知》(国办发[2004]21号);《国家人口与计划生育委员会与财政部共同印发〈农村部分计划生育家庭奖励扶助制度试点方案(试行)〉的通知》(国人口发[2004]36号);《关于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助制度管理规范的通知》(人口厅发[2006]122号);《国家人口与计划生育委员会关于印发〈农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认条件的政策性解释〉的通知》(国人口发[2004]39号)、《重庆市人口计生委关于印发〈重庆市农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认办法〉的通知》(渝人口计生委[2004]79号)、重庆市人口计生委《关于严格农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认程序的紧急通知》(渝人口计生委发[2004]95号)、《重庆市人口和计划生育委员会对云阳县关于个别对象难于确认奖扶资格请求的批复》(渝人口计生委发[2006]61号)、《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》(国人口发[2008]60号);《关于印发全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案的通知》(国人口发[2007]78号)。

[60]79号文件在案件一审判决作出后不久就成为《重庆市人民政府办公厅关于开展政府规章和规范性文件清理工作的通知》(渝办发[2010]150号文件)中明确要求被集中清理的规范性文件之一。

[61]所谓裁量基准，是指对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准。参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期，第87页。

[62]若适用似乎适当的规则与理由相容，那么，在判决中，理由和规则两者都得到运用的话，会缩小判决的扩张性，并且显著增加结果和指导的可估量性，这种指导会作为判决的根据。参见[美]卡尔?N?卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第212页。

[63]若适用似乎适当的规则与理由不相容，那么，结果或作为判决根据指导的可估量性就依赖于规则、理由两者之外的因素。参见注[62]。

【参考文献】

{1}杨建顺：《行政规则与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版。

{2}[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版。

{3}王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。

{4}J. Willis, Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional, 1 U. T. L. J. (1935).

{5}Kenneth Culp Davis, Administrative Law: Cases-Text-Problems. D415Y208.jpg ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1977.