政府采购法实施条例篇（1）

近日，国务院总理李克强签署第658号国务院令，公布《中华人民共和国政府采购法实施条例》，自3月1日起施行。《条例》强化了政府采购的源头管理和结果管理。规定采购人应当厉行节约，科学合理确定采购需求，必要时应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。《条例》着力提高政府采购透明度，强化社会监督，将公开透明原则贯穿于采购活动全过程，对政府采购项目信息，公开采购项目预算金额，公告中标成交结果、采购合同、投诉处理结果等各个关键环节，均作了具体规定。《条例》明确政府采购服务包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务，政府应当就公共服务项目采购需求征求社会公众意见，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果向社会公告。《条例》规定要通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等具体措施落实政府采购政策，实现国家的经济和社会发展政策目标。《条例》对政府采购评审专家的入库、抽取、评审、处罚、退出等环节作了全面规定。

《博物馆条例》公布

近日，国务院总理李克强签署第659号国务院令，公布《博物馆条例》，自3月20日起施行。《条例》为进一步规范博物馆的设立、变更、终止，明确了设立博物馆应当具备的条件，并对相关设立、变更、终止程序作出明确规定。《条例》要求加强藏品尤其是文物藏品的保护和管理，针对藏品的取得、安全保护、使用管理等分别作出规定；对于属于文物或者古生物化石的藏品，还与有关文物保护、古生物化石保护的法律、行政法规作了衔接。《条例》为提升博物馆的社会服务水平，在保证开放时间、鼓励免费开放、规范陈列展览主题和内容等方面作出要求；同时，为更好地发挥博物馆的教育、研究作用，规定博物馆应当根据不同年龄段未成年人接受能力组织讲解，寒暑假期间增设适合学生特点的陈列展览项目，开展相关专业领域理论及应用研究，为科学研究工作提供支持和帮助。

《不动产登记暂行条例》正式施行

《不动产登记暂行条例》从3月1日起正式施行，包括集体土地、房屋建筑所有权等在内的十类不动产将在全国范围内进行统一登记，权利人、利害关系人可以依法查询。《条例》明确，不动产权利人已经依法享有的不动产权利，不因登记机构和登记程序的改变而受到影响；条例实施前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。《条例》指出，各级不动产登记机构登记的信息应当纳入统一的不动产登记信息管理基础平台，确保国家、省、市、县四级登记信息的实时共享。此外，国土资源、公安、民政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应加强不动产登记有关信息互通共享。对于民众关心的个人隐私泄露问题，《条例》规定，查询不动产登记资料的单位、个人应当向不动产登记机构说明查询目的；未经权利人同意，不得泄露查询获得的不动产登记资料。自3月1日起，将全面启用统一的不动产登记簿证样式，包括《不动产登记簿》《不动产权证书》《不动产登记证明》等。

《互联网用户账号名称管理规定》正式施行

自3月1日起，《互联网用户账号名称管理规定》正式施行，《规定》明确提出网上昵称不准违反法律、危害国家安全、破坏民族团结、侮辱诽谤他人等“九不准”。《规定》要求，对冒用、关联机构或社会名人注册账号名称的，互联网信息服务提供者应当注销其账号。并严格把关以虚假信息骗取账号名称注册，或其账号头像、简介等注册信息存在违法不良信息等行为。值得注意的是，《规定》的出台并不意味着要实行全网实名制，只是在后台实名的基础上加强前台的管理。根据《规定》，明确规定了“后台实名，前台自愿”的原则。一旦有纠纷发生，管理者可以根据昵称查询到网络背后隐藏的发言者，实现“言责自负”。

《互联网危险物品信息管理规定》执行

近日，公安部会同国家网信办、工信部、环保部、工商总局、安监总局等部门，制定出台了《互联网危险物品信息管理规定》，自3月1日起执行。《规定》明确，禁止个人在互联网上危险物品信息，禁止任何单位和个人在互联网上危险物品制造方法的信息。网络接入服务提供者应当与危险物品从业单位签订协议或者确认提供服务，不得为危险物品从业单位以外的任何单位或者个人提供危险物品信息网站接入服务。网络信息服务提供者应当加强对用户信息的管理，定期对信息进行巡查，对法律、法规和本规定禁止或者传输的危险物品信息，应当立即停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向公安机关等主管部门报告。《规定》强调，违反规定制作、复制、、传播含有危险物品内容的信息，或者故意为制作、复制、、传播违法违规危险物品信息提供服务的，依法给予停止联网、停机整顿、吊销许可证或者取消备案、暂时关闭网站直至关闭网站等处罚；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》

近日，民政部、国家发展改革委、教育部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、住房和城乡建设部、国家卫生计生委、银监会、保监会联合《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》，鼓励民间资本参与养老服务业发展。《意见》鼓励民间资本参与居家和社区养老服务，鼓励民间资本参与机构养老服务，支持民间资本参与养老产业发展，推进医养融合发展，完善投融资政策，落实税费优惠政策，加强人才保障，促进民间资本规范有序参与，保障用地需求。《意见》提出，支持采取股份制、股份合作制、PPP（政府和民间资本合作）等模式建设或发展养老机构。支持机关、企事业单位将所属的度假村、培训中心、招待所、疗养院等转型为养老机构，支持民间资本对企业厂房、商业设施及其他可利用的社会资源进行整合和改造，用于养老服务。

《党政机关办公用房建设标准》

国家发展改革委、住房和城乡建设部近日《党政机关办公用房建设标准》。《标准》提出，党政机关办公用房建设必须符合土地利用和城乡规划要求，从严控制用地规模，严格土地审批，节约集约用地，严禁超标准占地、低效利用土地，不得占用耕地，新建项目不得配套建设大型广场、公园等设施。党政机关办公用房建设应做到庄重、朴素、经济、适用和资源节约，不得定位为城市标志性建筑。外立面不得搞豪华装修，内装修应简洁朴素。建设规模应根据使用单位的类别和各级别编制定员，按照标准的规定确定建筑面积。严禁超规模、超标准、超投资建设党政机关办公用房。《标准》将党政机关办公用房根据单位级别和性质分为五类，分别为中央机关、省级机关、市级机关、县级机关、乡级机关，各级工作人员办公室使用面积有了严格限制。以中央机关为例，部级正职每人不超过54平方米，部级副职不超过42平方米，正司（局）级不超过24 平方米，副司（局）级不超过18平方米，处级不超过12平方米，处级以下不超过9平方米。《标准》还对食堂、停车库、警卫用房、人防设施等附属用房建筑面积作出明确规定。

《残疾人航空运输管理办法》修订施行

中国民航局新修订的《残疾人航空运输管理办法》于3月1日正式施行，残疾人乘坐飞机将享受到更为便捷贴心的服务。新修订的《办法》放宽了残疾人乘坐飞机的标准，只对没有人陪伴并在紧急撤离时需要他人协助的残疾人数进行限制；减少了残疾人通知承运人提供特殊服务的时间限制，减少了残疾人到达机场时间限制；在机场航站楼的主要入口设置综合服务柜台，为残疾人提供相关协助服务；在机场为残疾人设置独立、私密的安全检查空间；为残疾人免费提供移动辅助设备服务，安排其优先登机和错峰离机；为残疾人到港提供行李提取、引导等必要的协助和服务；强化了员工接受残疾人航空运输服务培训的要求，增加了对残疾人航空运输数据的统计工作。

《关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》印发

政府采购法实施条例篇（2）

一、竞争性磋商及其意义

（一）竞争性磋商。竞争性磋商是财政部门为了适应服务采购、复杂货物采购、科技转化项目采购和工程采购而制定的采购方式，具有采购周期短、适用项目广、采购过程灵活、评审中综合比较供应商各项因素的特点，可以达到物有所值的采购目标。竞争性磋商引入了“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式，倡导“物有所值”的价值目标，达到 “质量、价格、效率”的统一，保证项目采购的成功率和减少后续争议，确保项目采购的质量和效果。

“竞争性磋商”一词首次提出是在财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第十一条，规定为：“……。（七）采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。……。”

（二）引入竞争性磋商的意义。竞争性磋商是财政部门为了推进政府购买服务、ppp项目而进行的制度创新，为将ppp项目纳入政府采购管理范畴扫清了技术层面的障碍。竞争性磋商是对此前其他采购方式经验基础上的制度优化，《政府采购法》没有为服务采购提出专门的采购程序。服务采购标的不同于货物和工程采购，它通常涉及无形商品的供应，质量和精确内容可能难以完全量化。在服务采购评审和选择过程中，人们往往并不把服务价格看作是与供应商素质和能力同样重要的因素。基于这些特性，为了获取物有所值的某些公共服务，《办法》作出专门的规定。

财政部在2014年出台了《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《办法》等三部规范政府与社会合作项目采购方式的办法，表明了竞争性磋商这一新生事物的特定用途。同时也可以看出，政府部门大力推进政府采购服务以及推广政府与社会资本合作项目的决心。过去的一年中，我国政府与社会资本合作项目制度体系建设体系逐步走向全面完整、逻辑思路清晰、更具适用性和针对性。国务院今年实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》和财政部2014年出台的三个关于采购的文件等行政法规和规范性文件直接项目采购挂钩，规范采购过程，使采购过程有据可依。《办法》的出台使得政府在购买服务、政府与社会资本合作项目、科技创新扶持、技术复杂的专用设备等项目采购中，具有较高可操作性和适用性，通过竞争性磋商方式，在政府与投资人之间形成良性互动。

二、几点思考

（一）《办法》的法律渊源。在我国，规范采购活动的法律主要有《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购条例》）、中央各部委的部门规章和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《招标投标条例》）、中央各部委的部门规章两大体系。

《办法》属于政府采购法体系。原因如下：（1）从制订者角度考虑。一般认为《政府采购法》体系是由财政部门主导制订的，而《招标投标法》体系是由国家发展和改革委员会（原国家发展计划委员会）主导制订的。《办法》是财政部制订的，属于《政府采购法》体系。（2）从采购资金来源和使用者看。两大体系的适用范围概括来说：《招标投标法》强调使用国有资金，而对采购主体没有特殊要求。《政府采购法》既强调使用“财政性资金”，又强调采购主体为“国家机关、事业单位和团体组织”。（3）从采购的标的物看。根据《招标投标法》第三条和《招标投标条例》第二条的规定，《招标投标法》体系的标的物是“与工程建设项目有关的活动”；而根据《政府采购法》第二条和《政府采购条例》第二条的规定，《政府采购法》体系的标的物是“货物、工程、服务”，《政府采购条例》特别强调“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”

（二）《办法》效力问题。目前，政府和社会资本合作项目涉及轨道交通、医疗养老、供水、供暖、供气、市政建设、生态环境治理、网管改造等多个领域，这些领域由财政部、发展改革委员会、城乡建筑部、交通运输部、水利部等多个政府职能部门主导，但《办法》这种单一部门的行政规章很难在各部门得到统一有效执行，如果不在国家法律或行政法规层面上进行规范，可能不会有大量社会资本进入公共服务项目。

（三）《办法》适用项目。一般认为，政府与社会资本合作项目分为三类：使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴和政府付费项目。显然，使用者付费加一定政府补贴项目、政府付费项目都使用了财政性资金，属严格意义上的政府采购，适用《政府采购法》系列法；使用者付费的政府与社会资本合作项目性质上属公共产品或服务，适用《招标投标法》没有争议，但因项目资金来源并非财政性资金，选用《政府采购法》规定的竞争性磋商等非招标方式显得依据不足。

政府采购法实施条例篇（3）

一、他山之石可攻玉

政府采购规模巨大，对各国经济影响显著。在世界各主要经济体中，政府采购额占国内生产总值的比重达到10%至15%。[1]我国政府采购市场潜力巨大，各国政府和跨国公司对进入这一市场寄予很高希望。在我国加入世界贸易组织（以下简称wto）之时，一些国家便要求我国一并加入wto《政府采购协定》（以下简称gpa），我国也作出了相关承诺。

2008年初，我国提交加入gpa的初步出价清单，正式开启加入gpa进程。因此，在未来加入该协定及承担相关条约义务后，我国如何充分利用其例外规定，继续运用政府采购手段服务于各项经济、社会政策，成为一个重要且紧迫的研究课题。[2]

促进中小企业发展是我国政府采购法律制度的一项基本原则。《政府采购法》第9条规定，政府采购应有助于促进中小企业发展。《中小企业法》第34条也要求政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或服务。但它们都只是原则性的规定，亟待相关具体措施加以落实。为此，有关部门制定的《政府采购扶持中小企业发展暂行办法》即将出台。[3]尽管如此，“暂行”一词说明其仍需完善。特别是在遵守gpa规则的基础上，在未来我国政府采购立法的完善中如何促进中小企业发展，仍需继续探讨研究。而了解与分析其他主要wto成员政府采购法律的有关规定，既有助于我国判断其在gpa谈判与实施中的立场，并制定相应策略，也可为我国立法的完善提供借鉴。

在世界主要经济体中，德国中小企业在国民经济中的重要地位尤为突出。[4]虽然在德国对中小企业的概念与规模划分仍存在理论分歧，但根据其官方标准，员工人数在500人以下且年营业额不足5千万欧元的是中小企业，其中小型企业的员工人数在10人以下且年营业额不足1百万欧元。以此概念为据，中小企业占到德国企业总数的99．7%，大约德国国内生产总值的一半由中小企业贡献，中小企业实现德国国内净投资的45%，并提供全国超过70%的就业和约83%的培训岗位。因此，中小企业被视作德国经济的命脉。[5]德国政府明确地将支持中小企业发展作为一项重要任务。几乎每一个州都制定有中小企业法，甚至一些州的宪法还明确规定，应促进和保护中小企业。为此，政府采取了一系列具体的政策和法律措施，包括政府采购法中支持中小企业发展的规则。

二、德国政府采购法律体系：叠床架屋

为研究与理解德国政府采购法中支持中小企业发展的具体规则，有必要先对其政府采购法律体系作一简要介绍。[6]由于历史传统以及为实施欧盟相关法律而进行的拖泥带水的改革，德国政府采购法律体系十分复杂。

德国政府采购制度的基本法是联邦的《预算原则法》第30条“公开招标”，以及据此制定的《联邦预算条例》以及各州及地方政府的预算条例，统称为“联邦预算法”。其具体实施办法则是规定于《建筑招标与合同条例》（以下简称vob）与《货物及服务招标与合同条例》（以下简称vol）之中。划分两个条例的缘起可追溯至20世纪20年代。当时，由于政府机构设置和分工的原因，不同的政府部门分别负责建筑工程的招标和其他政府采购项目的招标，并各自制定了相应的工作章程。这一体制被继承下来，并在其基础上形成了上述两个条例。这是德国政府采购法律制度传统的国内法体系。

为工程项目招标专门立法的方式最初也为欧共体政府采购法所借鉴。欧共体在1970年代制定的《货物采购指令》和《公共工程采购指令》，加上1992年的《公共服务采购指令》，直到2004年才一并为第2004/18号《公共采购指令》所取代。

为实施《公共服务采购指令》，德国在1997年专门制定了《自由职业服务招标条例》（以下简称vof）。1998年，德国又颁布一个统一实施欧盟政府采购法的法律，通称为《招标法修订法》；并在2001年制定《招标条例》，作为一个非常简短的指引性质的条例，用以连结《招标法修订法》和前述三个原有条例。此后，《招标法修订法》被纳入《反限制竞争法》，成为今天的《反限制竞争法第四部分》。

为实施2004年以来欧盟政府采购法的诸项新指令，德国又启动了国内政府采购法律的改革。经过数年的争论之后，改革终于在2009年完成，其结果是：第一，以专门的《公用事业条例》来实施欧盟2004/17号《欧盟公用事业指令》。第二，对于第2004/18号《公共采购指令》的实施，仍然保留划分三个条例的传统体系。其中，因《自由职业服务招标条例》原本就是为实施欧盟法而制定，故被基本保留。另外两个条例，即《建筑招标与合同条例》与《货物及服务招标与合同条例》，在基本保留原有结构的基础上，将原有条款放到条例第一部分；此外，为实施欧盟法，另设条例第二部分，虽然其规则大多与第一部分的规则相同，但第二部分专门适用于应在欧盟范围内公告的政府采购活动。概言之，《建筑招标与合同条例》与《货物及服务招标与合同条例》的第一部分适用于未达到欧盟门槛价（即不必在欧盟范围内公告的）政府采购项目，两个条例的第二部分以及《自由职业服务招标条例》、《公用事业条例》则是实施欧盟政府采购法的结果。

三、促进中小企业发展的具体措施：拆分招标

《反限制竞争法第四部分》名为“公共项目的招标”，其第1条（即《反限制竞争法》的第97条）规定了政府采购的一系列基本原则。其中第3款便是在政府采购活动中支持和促进中小企业发展的原则和具体办法。在2009年完成的政府采购法律改革中，该第3款规定是法律修订的重要内容，条文发生了较大的变化。但新规定是在旧规定及相关司法实践基础上产生的，因此，为更加准确和深入地理解现行规则，了解2009年修订前的第3款之规定十分必要。

第97条第3款在2009年修订以前的表述较为简短：“中小企业利益应优先通过专业分工或分批方式招标而得到适当照顾。”

据此，支持和促进中小企业发展被确立为政府采购法的基本原则之一，照顾中小企业利益成为政府采购活动的一个合法考量因素。相对于第97条第2款所规定的平等待遇的一般原则而言，第3款构成其例外。[7]

值得注意的是，第3款要求的是对中小企业利益的“适当照顾”。这意味着立法机构并没有赋予中小企业在政府采购招标中一般性的优先地位，[8]尤其不能违背第97条第5款规定的最经济标的原则。[9]那么，如何照顾为“适当”呢？立法者在借助这个模糊概念为行政与司法实践留出斟酌空间的同时，又明确规定了实现“适当照顾”应优先采取的方式，即拆分招标。

拆分招标指的是将一个采购项目细分成若干小的项目进行招标。如果按照空间或者数量的标准拆分，则是所谓“分批招标”，例如将某项地下隧道工程分成多个路段进行招标。如果按照特定的专业领域或者行业来拆分，则是“专业分工招标”，如将该隧道工程的不同种类的任务分别进行招标。

从上述第3款的措辞来看，拆分招标只是为照顾中小企业利益而应“优先”采取的措施。由此可能产生两个问题：第一，除了拆分招标外，法律是否允许其他措施的采用？第二，“优先”不等于“应该”，那么，应根据什么条件决定是否拆分招标？对于在实践中如何适用第三项的规定，这两个问题的重要意义不言而喻。因此，德国司法实践和学术讨论对此多有阐释，而在此基础上2009年的政府采购法改革对第3款的规定作出了修订。

修订后的第97条第3款的规定是：“中小企业利益应在公共项目招标中得到优先的照顾。项目应按数量或按专业领域拆分招标。如果经济的和技术的原因要求，多个这种拆分项目可以一并招标。”

关于前述第一个问题，尽管旧规定没有排除采用其他措施的可能性，但在实践中，拆分招标是唯一没有引起法律争议且得到有效实施的措施[10]这一实践在新规定中得到了确认。根据新规定，“照顾”的限定语不再是“适当”，而是“优先”；“优先”一词限定的不再是拆分招标这一方式，而是“照顾”。易言之，新规定一方面要求对中小企业的利益予以“优先照顾”，而不再仅仅是“适当照顾”，但另一方面，拆分招标成为了唯一得到明文规定的“优先照顾”中小企业利益的措施。因此，虽然在条文用语上与旧规定不同，新规定并没有改变而是确认了既有实践，且在法律上消除了实践中因其他方法的采用而产生的争议与疑惑。

然而，新规定的措辞可能带来新的疑问：如果拆分招标是唯一的“优先照顾”措施，那么，第3款第一句可能丧失单独存在的必要；因此，根据有效解释的原则，第一句是否要求除拆分招标之外（即在授予合同时）也优先照顾中小企业，进而违背平等原则呢？对此，有学者指出，根据修订《反限制竞争法第四部分》的立法说明，立法者仍旨在招标程序的设计上——通过拆分招标的招标方式——给予中小企业优先照顾。[11]因此，“优先照顾”一词不应解释为在授予合同时也给予优先。第3款的宗旨仍然是，让中小企业不会因为规模的原因而丧失参与政府采购项目招标的平等机会，合同的授予依据的仍然是最经济标原则。

四、拆分招标措施有效性的保障：规则－例外

关于依据何种前提条件决定拆分招标与否的问题，虽然旧的第97条第3款言之不详，但在其时的两个招标条例中有着进一步的规定。

原vob第4条规定，大规模的建筑工程项目应尽可能拆分招标；分属不同手工业、商业行业的工程任务通常应按专业领域或者行业拆分招标，但基于经济的或技术的原因可一并招标。

原vol第5条则规定，只要按照项目的性质和规模系属合适，采购人即应拆分招标，以使中小企业也能参与此等拆分部分的招标；有关安排应以避免非经济的拆分为准。

根据上述两项规定，拆分招标应是通例，不拆分招标是例外，采购人有责任作出特别的解释和说明，即拆分与不拆分之间是一种规则－例外关系。对于可以据之放弃拆分的具体理由，原有的各项规定并不十分明确和一致。学说认为，采购人不能仅仅一般性地表示，不拆分对于达成项目的目标更有利，而是必须说明确切的理由；采购人也不能仅仅指出，拆分招标会带来额外的协调困难以及相应的管理负担，因为立法者的意图是愿意为了促进中小企业的发展而承担这些负担。而一个德国法院的判决认为，只有当分批采购将造成不成比例的费用增加或将严重拖延项目的完成时，方可放弃之。[12]

现在，这一规则－例外在修订后的第97条第3款中以法律条文的形式得以确立，并且按照该修订的条文，vob和vol两个招标条例中的有关规定也进行了相应修改，新的vob第5条第2段与vol第2条第2段使用了与第97条第3款第二句和第三句基本一致的措辞。此外，vol的解释性说明进一步就放弃拆分招标作出了两点阐释：第一，它例举了允许放弃分批采购的理由，包括：不成比例的费用增加、严重拖延项目的完成、协调费用的降低、更容易实现担保和保证的承诺、因分批采购而造成的非经济性的拆分。对于最后一个理由，该解释特别指出，当项目本身的金额已经足够小，使得中小企业的参与本来就可行之时，再进行拆分便是非经济性的。第二，在条例第20条所规定的招标过程的记录要求中，解释明确指出，记录内容必须包括放弃拆分招标的理由。藉此，采购人的这种举证责任得到了进一步的强化。

五、拆分招标与有关国际法规则的相符性：以欧盟法为参照

通过拆分招标的措施支持和促进中小企业的发展是否符合国际法特别是gpa有关规则的问题，对于我国是否借鉴德国政府采购法的做法有着重要意义。虽然德国学界甚少关注拆分招标与gpa的相符性，但不乏对该措施是否符合欧盟法的讨论。而以欧盟法为参照分析拆分招标的合法性，既有助于把握欧盟在此问题上的立场，也能为拆分招标与gpa的相符性分析提供借鉴，因为欧盟政府采购法的原则和规则在很大程度上与gpa相似，基于欧盟在贸易自由化方面的示范效应，wto规则的解释常常借鉴欧盟法的规则和判例。

支持和促进中小企业发展与环境保护、保护残疾人就业等一样，是大多数国家政府采购法规定的在政府采购中应予考虑的社会、经济政策目标。对此，欧盟第2004/18号指令第26条明确规定：“政府采购人可以为采购项目的执行规定附加条件，只要这些条件与共同体法律相符且在招标公告或文件中明确说明。这些条件尤其可以与社会的和环境的考量相关。”该条明确承认社会的和环境保护的因素可以在采购活动中得到考虑，却没有提及中小企业发展。[13]但该指令多次提及拆分招标，如第9条第5款。这表明，欧盟法中虽没有和德国政府采购法相似的规定，但至少拆分招标这种方式本身符合欧盟采购指令。德国在政府采购中采取此种方法，系在欧盟成员国实施指令所拥有的酌处权范围之内，与欧盟指令并不相悖。

上述指令第26条还要求，有关条件必须“与共同体法律相符”。其所指为欧盟基本法即欧盟基本条约的相关规定，其中主要涉及“四大自由”[14]特别是货物流通与服务自由的规定。德国政府采购法关于拆分招标的规定，既没有限制参加投标的中小企业的国籍，也没有限制大型企业的参与。唯一或可质疑但并不充分的理由是，中小企业在德国经济中所占的比重显著高于在其他欧盟成员国的比重，可从这一规定获益的企业中德国企业将占更大比例。

拆分招标与欧盟法的相符性还可以德国促进中小企业发展的规则嬗变为佐证。在2009年修订之前的vol中，除了拆分招标之外，还有另一项促进中小企业发展的措施。其要求，在限制性招标中，作为通例，在合理范围内采购人也应邀请中小企业参与。该项规定为中小企业参加此类政府采购提供了保证，实际上赋予中小企业一种优惠待遇。与拆分招标不同，此种邀请中小企业参加的规定，在欧盟指令中没有提及，即没有通过该方式得到欧盟法的承认。尽管从法律规定上看，其并未与企业的国籍相联系，也没有要求在授予合同时优先照顾中小企业，似乎不存在对外国供应商的歧视。但是在实践中，采购人通常会邀请为其所熟悉和了解的中小企业——以常理而言，自然多为来自本地或附近区域的企业。因此，这种实践在相当程度上构成事实上的歧视，甚至构成一国内不同地区企业之间的歧视。由于这种“符合常理”的实践可能违反欧盟法，在2009年的法律修订中，该项邀请中小企业参加的措施被删除，而拆分招标的规定得以保留和澄清。由此可见，与邀请中小企业参加的规则不同，立法者相信拆分招标经得起欧盟法的考验。

最后，各欧盟成员国适用欧盟政府采购法、在欧盟范围内招标公告，是以达到欧盟法所规定的门槛价为限的。因此，如果拆分招标导致项目低于门槛价而规避了欧盟法的适用，则也可能与欧盟法不符。对此，欧盟第2004/18号指令第9条第3款禁止为规避指令而人为降低项目价值。而且针对拆分招标，指令第9条第5款作出专门规定：一般情况下，在考虑是否适用指令时，应将拆分招标的各项目价值累加计算，如果累计值达到门槛价，则指令适用于每个拆分后的项目。因此，在遵循这些规则的前提下，拆分招标不会引起规避欧盟法适用情形的发生。

六、启示与借鉴

目前，各国政府采购法规定的支持和促进中小企业发展的具体措施各不相同。其中一些措施与gpa的相符性甚为可虑，例如，中小企业应获政府采购合同的最低份额、在评标时给予中小企业投标一定百分比的优惠等规定。[15]有些措施即使没有明确限制可获得优惠的企业国籍，也有可能构成事实上的歧视。而前文分析表明，德国政府采购法中的拆分招标规定不违背欧盟法的有关规则，基于同样的理由，拆分招标这种方式既得到了gpa的承认，[16]其作为支持中小企业发展的措施亦应符合gpa中非歧视、合同授予标准等规则。因此，此种措施应为我国政府采购法所采用。具体而言，德国政府采购法的相关规定对我国具有三个方面的借鉴意义：

第一，德国政府采购立法不仅含有促进中小企业发展的原则性条款，而且明文规定应以拆分招标为具体措施。在我国，相关立法仅包括以政府采购手段促进中小企业发展的原则规定，对具体实施的手段尚处于探索实验及积累经验的阶段，《政府采购法》尚未规定具体措施。在此背景下，确立像拆分招标这样与gpa规则相符的具体措施意义尤为重大。因此，我国应考虑修订《政府采购法》及相关法律，明确规定以拆分招标的手段支持和促进中小企业发展。

第二，法律规定需要相应机制保证其得到切实遵守。德国政府采购法规定“拆分招标是常例，不拆分是例外”，要求政府采购人明确说明和记录放弃拆分招标的理由。这些规定能够有效约束采购人，使其不能轻易规避拆分招标的要求；如果说明理由不充分，很可能在事后审查程序中因此败诉，承担赔偿责任。就我国而言，尽管拆分招标会给公共采购人带来一些协调和管理上的负担，但其应服从于扶持中小企业发展和符合gpa规则的需要。因此，在《政府采购法》中增加拆分招标的规定的同时，宜相应作出此种规则－例外的约束。

第三，在支持中小企业发展的具体措施上，德国法律规定也有一个从原来的未禁止其他措施到现在仅允许拆分招标的渐进发展过程。因此，根据我国国情，我国《政府采购法》也可考虑在明确规定拆分招标的同时，暂不禁止其他措施的采用，允许在实践中继续探索其他措施的有效性及其与国际法规则的相符性。

注释:

[1]http：//www．wto．org/english/tratop_e/gproc_e/gproc_e．htm，最后访问日期：2010年10月22日。

[2]关于我国加入gpa对策的总体性研究，可参见肖北庚：《wto〈政府采购协定〉及我国因应研究》，知识产权出版社2010年版。

[3]“政府采购扶持中小企业发展办法即将出台”，载中国政府采购招标网http：//www．chinabidding．org．cn/newsdetails_nid_8437．html，最后访问日期：2010年10月22日。

[4]例如在美国，中小企业提供了大约一半的就业岗位，载美国小企业局网站http：//web．sba．gov/faqs/faqindex．cfm？areaid=24，最后访问日期：2010年10月22日。

[5]“中小企业政策”（“politik für den mittelstand”），载德国经济技术部网站http：//www．bmwi．de/bmwi/navigation/mittelstand/mittelstandspolitik．html，最后访问日期：2010年10月22日。

[6]关于德国政府采购的行政管理体制，参见白留杰：《德国政府采购法律制度》，载《中国政府采购》2007年第10期。

[7]第97条第2项规定：“应平等对待招标程序参与者。本法明文规定或许可差别待遇者，不在此限。”

[8]m．kaltenborn，mittelstandsf?rderung im konflikt mit europ?ischem vergaberecht？，in：gewerbearchiv 2006：8，322．

[9]第997条第5项规定：“应将合同授予最经济的投标。”该最经济标即gpa所规定之最有利标。

[10]例如，根据德国法院的有关判决，以中小企业组成联合体参加投标的方式代替拆分招标，不足以实现立法目的。

[11]a．kus，losvergabe und ausführungskriterien，in：neue zeitschrift für baurecht und vergaberecht 2009：1，22．

[12]m．kaltenborn，mittelstandsf?rderung im konflikt mit europ?ischem vergaberecht？，in：gewerbearchiv 2006：8，323．

[13]当然，以中小企业在提供就业方面的重要作用为由，或可将支持中小企业发展纳入社会因素的范畴，但其在更大程度上是一项经济政策。

政府采购法实施条例篇（4）

其实早在去年年底财政部就释放出《条例》出台的一些信号，财政部政府采购管理办公室主任王瑛在一次会议上谈到，依法治国是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要依托和必然要求，也是深化改革的重要保障。作为公共财政管理的重要内容和实现国家经济社会发展目标的重要工具，政府采购制度也必须按照十八届三中、四中全会的要求，深化改革，推进政府采购从法制向法治的转变。她认为，目前所要做的工作就是依法推进政府采购法律制度体系建设。要抓住十八届四中全会召开后政府采购立法工作面临的有利形势，加快政府采购法律制度体系建设工作。一方面，要积极推动政府采购法实施条例尽快出台；另一方面，要研究条例出台后对现行制度办法的清理规范以及相关配套规章制度的修订工作。此外，还要结合GPA谈判进程适时启动法律调整的相关工作。

记者从一些基层财政部门了解到，他们对《条例》的出台期待已久，一位西部地区某县财政局工作人员告诉记者，这些年来政府采购工作中存在着一些不容忽视的问题，如政府采购意识不强，政府采购机构设置不规范等等。个别采购单位领导由于习惯思维，缺乏新的财政支出理念，不主动申请政府采购，存在“先斩后奏”等规避政府集中采购行为。以致出现不经政府采购管理部门审批，自行采购；自行采购后再向采购部门补办手续；个别单位片面强调项目的特殊性、时间的紧迫性，对政府采购不配合，事先不申报，想方设法不按政府采购法定方式和规定程序办理采购。特别是乡镇这一级和项目单位，违反采购规定的现象普遍发生。另外该县财政，仅仅是“吃饭”财政。很难在年初安排采购预算，若单位确需购置固定资产，大部分是变卖旧的，买新的；或者年度中单独申请由财政追加采购资金，单位自编采购预算。所以临时采购、即审即购现象十分严重，给采购工作带来一定的盲目性和被动性，直接影响了采购质量和效率，难以发挥政府采购的规模效益。这些问题的存在，势必会对财政资金的使用效益大打折扣。当然，这些模糊界定也和政府采购法当中存在的一些问题有一定关系。

对此中国社会科学院财经战略研究院研究员杨志勇认为，从政府采购法实施到政府采购法实施条例施行。时隔12年多，实施条例来之不易。《条例》的出台，是健全政府采购制度的重要一步。当前，政府采购范围越来越大，采购金额日益增加，制度规范相当重要。希望《条例》的施行，能够让政府采购更加便捷，更加有效，让政府采购能够真正节约财政资金，促进国家治理现代化目标的顺利实现。

突破与亮点

中央财经大学政府管理学院教授徐焕东告诉记者，可以说，《条例》最大的突破之一，就是非常明确、非常到位地提出了采购需求的内容，使政府采购工作具备了实质性的、灵魂性的内容。近几年来，政府采购领域频繁曝出的“天价采购”“豪华采购”等问题，让社会不同方面颇有微词。实际上，这些问题在很大程度上与过去对政府采购需求管理不足相关。而《条例》最大的突破之一，就是非常明确、非常到位地提出了采购需求的内容。《条例》第十一条要求采购人做好采购准备工作，特别是要科学合理地确定采购需求，这是一种明确的目标定位，表明采购就要符合需要。第十五条规定采购人、采购机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件，这就使采购需求成为编制采购文件的重要依据，突出以满足需求为主的原则。采购需求管理应该包括采购人需求提出、需求说明、需求论证、需求控制、需求确立等多个层面。需求确立重点是明确确立需求的主体及其享有的权利和承担的责任，保障需求确立具有严肃性。

另外政府采购被称为“阳光采购”，人们常说阳光是最好的防腐剂，政府采购的全过程，都应该在公开、透明的环境中进行。然而，在实际操作中，一些采购人、采购机构、供应商通过隐瞒政府采购信息、改变采购方式、不按采购文件确定事项签订采购合同等手段，达到虚假采购或者让内定供应商中标、成交的目的。为了防止暗箱操作，遏制寻租腐败，保证政府采购公平、公正，《条例》大大增加了公开透明的相关内容。《条例》第八条规定政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的，政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上。第二十一条规定采购人或者采购机构对供应商进行资格预审的，资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上。其次，采购方式、评审方式和标准等需要公开。以及中标和成交结果、合同等需要公开。最后，投诉处理结果也须公开。为保证政府采购的公开和透明，《条例》增加了很多新的具体规定，将更有效地促进政府采购工作的规范和完善。

徐焕东还指出，我国政府采购采取了聘请社会人士担任评审专家的非职业评审方式。其好处是专家属于无利害关系的第三方，随机选择一些比较懂行的专业人士，实现评审的客观可靠。但另一方面，专家评审的权利、义务、责任等并不十分明确，现实中出现诸多如专家不“专”、专家难“责”、专家操纵等实际问题。为了解决这些问题，《条例》在专家职责、权利、义务和责任等方面作了补充规定。第一，进一步明确评审专家产生方式。第二，明确了专家的义务和职责。第三，进一步明确专家的责任和对专家的监督管理。

政府采购法实施条例篇（5）

明确“政府采购的范围”问题，实际是“财政性资金”的概念及范围模糊不清问题。政府采购法第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法指定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”由于以前国家法律、法规对“财政性资金”这个概念没有统一的规定，政府有关部门、政府采购业务机构对“财政性资金”的理解与政府采购监督管理部门不一致，导致大量属于政府采购范围的政府采购项目没有参加政府采购，有些项目需要政府采购监督管理部门逐部门、逐单位、逐项目去做工作才勉强纳入政府采购，给政府采购监督管理部门增加了工作量。另一方面，对“财政性资金”的概念及范围规定不清晰，也给违规处罚带来困难，如果在《政府采购法实施条例》中对“财政性资金”的概念及范围不加明确，在存在争议的情况下对没有参加政府采购人进行处罚，很容易导致行政复议。鉴于以上情况，笔者认为，在《政府采购法实施条例》中应从以下几个方面对“财政性资金”的概念、范围作出明确规定。

（一）、行政单位财政性资金。包括一般预算拨款，基金预算拨款，财政部门按规定从财政专户核拨给行政单位的预算外资金，部分经财政部门核准不上缴预算外资金财政专户，而直接由行政单位按计划使用的预算外资金。

（二）、事业单位财政性资金。包括财政补助收入、上级补助收入、事业收入、经营收入、附属单位缴款、其他收入（投资收入、利息收入、捐赠收入等）和基本建设收入。

（三）、采购人为了履行部门职责实施社会公益项目，使用需要财政预算内、外资金偿还的国家发行债券所筹集资金，使用国家对外借款担保所筹集资金，使用外国政府及其机构贷款资金、使用国际组织或者外国政府援助资金、各种借款等。

（四）、与其他投资人在采购人的土地上联合投资。

（五）、除以上四项之外事业行政的其他各种资金。

二、“工程实行政府采购管理”问题

《政府采购法》把使用财政性资金进行工程建设纳入了政府采购的范围。《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[200]34号）中规定：国家发展计划委员会（现国家发展与改革委员会）负责指导和协调全国招标投标工作，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建筑和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责，有关部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。从以上法律法规可以看出，使用财政性资金进行工程建设，虽纳入了政府采购范围，但其招投标活动的监督执法分别由工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设行政主管部门负责。财政部门若要参与使用财政性资金进行基本建设工程招投标的监督管理，就涉及到调整有关部门现行的管理格局及职责。若在《政府采购法实施条例》中没有明确规定“使用财政性资金进行基本建设工程招投标的监督管理，由财政部门负责”，财政部门进行相关监督管理就缺乏法律依据，将属于越位行为。

我们认为应按以下方法：

（一）政府采购工程项目达到招标投标法规定的招标限额标准的，实行招标采购，招标程序适用招标投标法。

（二）纳入政府采购范围的各种工程项目中的货物、大宗建筑材料的招投标管理监督，由财政部门负责。

（三）政府采购工程项目达到省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定的公开招标数额标准，低于招标投标法规定的招标限额标准的，由财政部门负责。

三、“采购人采购货物时指定品牌”问题

在政府采购实际工作中，采购人在向财政部门申报政府采购计划时，指定品牌问题比较 突出。这时，财政部门需要向采购人做大量的解释、宣传工作，这给财政部门增加了很大的工作量。鉴于这种情况，应在《政府采购法实施条例》中明确：“采购人采购货物、工程和服务时，不得指定货物的品牌和服务、工程的供应商，不得规定含有倾向性的排斥潜在供应商的特定条款。”

四、“财政（政府采购监督管理）部门的职责”问题

财政部门（以下统称政府采购监督管理部门）的职责，虽然政府采购法作了规定，但未了彻底解决政府采购监督管理部门在政府采购工作中缺位、越位以及与集中采购机构职责交叉等问题，仍有一些职责需要进一步明确，政府采购监督管理部门的职责，在《政府采购法实施条例》中应明确为：

（一）政府采购预算管理。一是制定集中采购目录和政府采购限额标准。二是编制部门政府采购预算。

（二）政府采购信息管理。一是管理、维护政府采购信息网站。二是指定政府采购信息媒体。三是政府采购法规信息及时在指定媒体。四是对招标信息进行监督管理。五是政府采购统计报表信息管理。

（三）制定规章制度。制定政府采购法相配套的规章制度。

（四）政府采购方式管理。对采购人因特殊情况需要采用公开招标方式以外的采购方式进行审批。制定非公开招标方式审批规程。

（五）政府采购合同管理。制定政府采购合同范本；受理采购人的政府采购合同备案。

（六）受理供应商投诉。制定政府采购供应商投诉管理办法。按照政府采购法规定的程序受理供应商的投诉事项，在规定的时间内对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和投诉事项相关的当事人。

（七）协助有关部门办理政府采购行政复议事项。当事人对政府采购监督管理部门的处理不服申请行政复议的，协助有关部门处理行政复议事项。当事人对政府采购监督管理部门的处罚不服到人民法院起诉的，协助有关部门处理应诉事项。

（八）监督检查。一是对采购活动及集中采购机构的监督检查。对有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况，采购范围、采购方式和采购程序的执行情况，政府采购人员的职业素质和专业技能等进行监督检查。二是对查出的违法、违规行为，按照政府采购法的有关规定进行处罚。

（九）政府采购专业岗位任职要求。制定集中采购机构、政府采购业务机构采购人员专业岗位任职要求；对集中采购机构、政府采购业务机构采购人员进行培训、考试，考试合格发给上岗证书。

（十）对集中采购机构进行考核。按照财政部、监察部指定的《集中采购机构监督考核管理办法》的规定，定期对集中采购机构进行考核，并如实公布考核结果。

（十一）政府采购资金实行财政直接支付。按照《政府采购资金财政直接支付管理暂行办法》，对政府采购资金实行财政直接支付。

（十二）对政府采购评审专家库进行维护和管理。一是按照财政部、监察部《政府采购专家管理办法》征集政府采购评审专家，对其进行资格审查、培训、考核，考核合格的颁发聘书。二是对政府采购专家库进行管理。

政府采购法实施条例篇（6）

中图分类号:D922.2 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)06-0068-05

一、政府购买公共服务的法律内涵

《政府采购法》第2条第2款指出,“政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程或服务的行为”,其中关于政府采购中服务的定义,由于难以表述,《政府采购法》采取排除法的方式,第2条第7款规定,“服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第4条第3款进一步指出,“服务,是指除货物和工程以外的政府采购对象,包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务,以及维修与维护服务等”。无论是《政府采购法》还是《政府采购法实施条例(征求意见稿)》对“公共服务”都没有给出明确的界定,不利于法律对政府购买公共服务的规制。

公共服务可以分为:(1)基础公共服务,即为公民及其组织提供从事生产、生活、发展和娱乐等活动所需要的基础,如提供水、电、气,交通与通讯基础设施,邮电与气象服务等;(2)经济公共服务,即为公民及其组织即企业从事经济发展活动所提供的各种服务,如科技推广、咨询服务以及政策性信贷等;(3)公共安全服务,即为公民提供的安全服务,如军队、警察和消防等;(4)社会公共服务,即为满足公民的生存、生活、发展等社会性直接需求所提供的服务,如教育、医疗、社会福利等。政府购买公共服务是政府遵循市场的基本原则最有效地满足社会公众需求的重要途径。

政府购买公共服务是政府提供公共服务的一种方式,是指政府机关及公共部门为开展业务活动或向社会提供公共物品和公共服务的需要,遵循法定程序、方式和采购目录,将原来由自己直接承担或政府通过事业单位承担、为社会发展和人民生活提供服务的公共服务事项,以合同方式交给有资质的社会组织来完成,并根据其提供服务的数量和质量,按照一定的标准进行评估后支付服务费用的做法。这是一种“政府承担、定项委托、合同管理、评估兑现”的新型的政府提供公共服务的方式,它的核心意义是公共服务提供的契约化,政府与社会组织之间构成平等、独立的契约双方。作为一种公共服务供给新方式,政府购买公共服务模式彻底颠覆了以往的单一政府供给模式,因而在对象、形式、程序、效果上都呈现出与政府垄断模式所不同的特点,主要表现为:(1)政府购买公共服务的对象非常广泛,涉及到医疗、教育、城市公交、法律、居民养老服务、公共卫生服务、就业服务以及其他专业服务等众多方面,具有对象广泛性;(2)政府购买公共服务的形式以民营化、合同出租、公私合作、使用者付费、凭单制度等多种“契约”形式取代以往单一的政府供应形式,具有形式多样性;(3)政府购买公共服务的各个环节和行为都要在一系列法律和制度规范下进行,具有严格的程序性;(4)政府通过制定标准或依据合同规定对由私营部门和非政府组织提供的服务效果和质量进行监管,具有效果监督性。

二、规制政府购买公共服务的法理基础

我国公共服务市场化改革起步较晚,目前学术界的研究主要集中在两个方面:一是从经济学视角分析,运用政府管制经济学的基本理论,探讨我国自然垄断产业民营化改革及政府管制问题;二是从技术层面进行分析,探讨市场化过程中以及市场化后要解决的问题。而规制政府购买公共服务的法理研究极其匮乏,我们尝试以下不同视角加以剖析。

1.“双重失灵”治理理论。所谓“双重失灵”,一个是市场失灵;一个是政府失灵。由于信息不足、滥用权力、腐败寻租、体制不健、多头管理等诸多方面的原因,政府在资源配置上是低效的甚至是无效的,这被称为政府失灵。而“双手并用”理论则能够很好地解决“政府失灵”问题,该理论强调:市场在资源配置方面发挥基础性作用,而国家则要在市场调节的基础上发挥宏观调控和保障方面的作用。由市场提供公共服务,政府只需发挥宏观调控和保障方面的作用。也有学者指出,政府“掌舵”,市场“划桨”,形式上虽表现为决策与执行的分开,但在实际效果上是建立起以市场具体运作为依托,以政府宏观管理为维系的公共服务运行机制,从而实现公共机制与市场机制的有机结合。无规矩不成方圆,这种“掌舵”、“划桨”及其结合的规则需要法律加以规制。

2.利益主体博弈理论。各类主体都有自己的独立利益,为了使自己的利益最大化,必然要采取相应的理性行动,进行成本核算。从个体的角度来看,要追求个体的营利性,力争效率,希望实现利润的最大化或效用的最大化;从整体的角度来看,又要追求社会的公益性,强调公平,由此形成了经济法上的基本矛盾,即个体营利性与社会公益性的矛盾,以及作为其延伸的效率与公平的矛盾,即竞争与垄断的矛盾。在政府垄断公共服务中,政府、供应商及社会三方主体必然为了自己的独立利益博弈:一方面,供应商为了追求个体营利性,必然要求进入更多领域和行业,其追求的是效率;而政府直接生产公共服务,不仅要投入大量的人力、物力、财力,还导致政府职能越位与缺位并存,机构重复建设,既“养事”又“养人”,造成财政资金的浪费,恰恰是最没效率。因此,必然产生竞争与垄断的矛盾。另一方面,社会为了追求社会公益性,追求公共服务的最大化,必然要求在社会公共领域实现公平,打破政府垄断。在当代中国,公共服务需求与供给的矛盾非常突出,政府公共服务供给能力低下,已经使政府面临巨大的社会舆论压力。政府购买公共服务弥补或替代了政府的不足,它将公共服务的提供和生产区分开来,能较好地兼顾效率和公平。我国很多地方已经开展了实践,既取得了一定的成绩,也暴露出很多问题,其中,缺乏有效的制度化保障机制已经成为推进政府购买公共服务的主要障碍。

3.法律的交易成本分析理论。不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉,当交易成本过高而阻碍交易时,应授权给最珍视它们的人。正如法经济学家科斯指出的:“权利就应该让于那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人,而且要发现和维持这种权利分配,就应该通过法律的清楚规定,通过使权利让渡的法律要求不太繁重,而使权利让渡的成本比较低。”[1]法律制度的存在之所以必要,关键在于它能节约交易成本。法律说到底,就是一整套从静态到动态、从组织到行为以降低交易成本和促进经济发展为目标的制度系统。[2]既然政府直接生产公共服务既不利于效率也不利于公平,就应该通过购买的方式授权给供应商,规制政府购买公共服务行为,只是为了明晰和维护当事人的这种“授权”,降低权利让渡成本,使社会资源配置达到最优。

三、我国政府购买公共服务的法律问题

从总体上看,同西方发达国家相比,我国政府购买公共服务尚处于起步阶段,没有形成完善的制度化保障,主要法律问题包括但不限于以下:

1.相关的法律法规不健全。2003年实施的《政府采购法》,对于规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,保障政府采购市场健康有序地发展起到了非常重要的作用。建设部2002年出台的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》是目前中央政府关于购买公共服务的基本政策,它鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式,参与市政公用设施的建设,形成多元化的投资结构。同时,地方政府通过各自制定的政府购买公共服务的指导性意见或实施及考核评估办法,甚或用红头文件来推进工作,包括但不限于:无锡市委、市政府《关于推进政府购买公共服务改革的实施意见》(锡委办发[2008]125号);无锡市人民政府办公室《无锡市政府购买行业协会商会公共服务实施办法(试行)》(锡政办发[2010]2号);北京市海淀区人民政府《关于政府购买公共服务的指导意见(试行)》(海政发[2006]103号);山东省财政厅、卫生厅《政府购买城市社区公共卫生服务指导意见(试行)》(鲁财社[2007]17号);成都市新津县《关于政府购买公共服务的实施意见(试行)》(新津府办发[2008]113号);宁波市海曙区《关于在社会工作领域开展政府购买公共服务的实施意见(试行)》(海政办[2008]53号);深圳市宝安区《推进政府购买公共服务改革工作方案的通知》(深宝府办[2008]62号);成都市《关于建立政府购买社会组织服务制度的意见》(成府发[2009]54号)等。目前,与政府购买公共服务有关的法律是《政府采购法》,没有专门的法律法规。而且,由于地方政府实践经验不足,致使其指导性意见都缺少指导性、具体实施方法缺少可操作性、考核评估办法不完善,不仅效力低,而且随意性很大,地方政府购买公共服务的进展水平往往与当地领导重视程度成正比。对此,2010年财政部的《政府采购法实施条例(征求意见稿)》虽有改进但尚存不足。

2.供应商的市场准入制度不完善。在政府购买公共服务中,能否让供应商在同一起点上开展竞争,完全取决于供应商市场准入制度。遗憾的是,我国《政府采购法》构建的供应商市场准入制度还不完善,例如,供应商不包括社会组织,采购的内容大多是工程和货物,工程和货物之外的服务多属于有形的服务,也没有一个全国性的供应商准入资格判定实施细则。(1)关于供应商的资格标准的规定。《政府采购法》第22条规定,“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”该条对供应商的资格标准作出了规定,但不够完善,过于原则,操作性不强,给供应商的资格认定带来困难。政府购买公共服务对供应商的责任能力和商业信誉有更为严格的要求,《政府采购法》并没有特殊的规定;(2)关于供应商资格预审程序的规定。我国《政府采购法》第23条规定,“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”本条过于笼统,不够具体,只对资格预审的内容作出了规定,没有规定资格预审公告的时间、渠道、程序及方式等程序性内容,实际操作性不强,更没考虑到政府购买公共服务的特殊性;(3)关于供应商资格瑕疵的规定。《政府采购法》第77条对供应商提供虚假材料牟取中标、成交的法律责任作出了规定,但过于笼统,操作性不强,更没考虑侵害公众利益的后果。

3.信息公开制度不完善。公开披露政府购买信息,能够促进公平竞争,确保政府购买工作公正、规范、透明。《政府采购法》第11条规定,“除涉及商业秘密外,政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开”,该法第63条规定政府采购项目的采购标准和采购结果应当公开,初步建立了信息公开制度,并于第75条规定,“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,责令改正,对直接负责的主管人员依法给予处分”的法律责任制度,但从总体来说,我国的信息公开制度还不完善,且并没有考虑到政府购买公共服务信息的特殊性。政府购买公共服务信息的不规范,缺乏供应商信息网络。(1)从采购方信息来看,主要存在信息公开范围小,不在指定媒体公布、虚假公布、模糊公布等违法行为,信息公布不充分,许多招标文件对技术标准、评标办法等披露模糊;(2)从供应商来看,没有完善的供应商信息网络,两方面信息不对称导致政府购买公共服务成本居高不下,限制了效率的提高。

4.绩效评估机制不完善。“公共服务的经营通常是在非竞争环境和缺少利润刺激的情况下进行的,对它也采取标准的财务审计和合规性审计下的审计方法和技术是行不通的”[3],因此,必须建立政府购买公共服务绩效评估机制。《政府采购法》第41条只是笼统地规定了采购人对供应商的验收义务和责任,属于“内部取向型”评估体系,无需应对外部压力。事实上,公共服务的评估应当主要取决于公众的满意度,树立公民评估机制,与公众进行互动。

5.监督管理制度不完善。缺乏健全的监管约束机制,政府购买公共服务就会缺失健康环境保障。《政府采购法》第13条规定,“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”《政府采购法》初步建立了政府购买公共服务的监督管理机制,但由于不同公用事业之间存在行业差异性,对其监管需要很强的专业性,同时监管机关在角色、利益、监管的衔接、覆盖面等问题上存在冲突和错位,很难对政府购买公共服务进行有效监督。

四、政府购买公共服务的法律制度重构

相关法律制度建设是政府购买公共服务有效运转的重要保障。为了使政府购买公共服务真正发挥其优势,我们要加强对政府购买公共服务的法律规制,通过改革使其不断完善。在政府购买制度的改革中,我们认为首先应该明确政府购买公共服务的基本原则,再根据这个原则制定相应的程序,设置相应的具体制度。

1.明确政府购买的基本原则。我国《政府采购法》第3条规定,政府采购应当遵循“公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。但是,“公开、公平、公正、诚信”只是政府采购的基本原则,政府购买公共服务应该有自己特有的具体原则。结合地方立法经验,我们认为,政府购买公共服务特有的原则应该包括,在“政府购买公共服务”理念下:(1)明确责任,协调一致。明确各职能部门的工作职责,建立协调配合机制,以提供更加优质的公共服务为目标,共同做好政府购买公共服务工作;(2)公开透明,接受监督。按照《政府采购法》和《政府信息公开条例》的规定,政府购买公共服务坚持公开、透明的原则,广泛接受法律监督和社会监督;(3)预算管理,提高效益。将政府购买公共服务经费全部纳入预算管理,确保财政资金安全和高效运行,不断提高资金的使用效益。

2.完善相关法律法规。(1)完善立法,修订《政府采购法》及《政府采购法实施条例》,依法规范政府购买公共服务。修改后的《政府采购法》及《政府采购法实施条例》应当明确社会组织供应商地位,并对购买的范围、程序、经费保障、争议解决等作出规定,使政府购买公共服务得到法律的有效保障。政府要制定法律效力较高的行业法规、操作准则等,完善相关的政策规定,包括在准入资质、信息公开、绩效评估、监督管理等方面制定统一明确的可操作规定。同时,尽快出台《公共服务购买项目目录》,合理界定政府提供公共服务的范围;(2)地方政府也应根据修改的《政府采购法》及《政府采购法实施条例》,出台实施细则或配套政策,既保证法律法规的统一性,又较好地体现出紧扣地方实际的灵活性;(3)要加强政府公务人员的法律意识。政府的工作人员要严格按照相关法律法规进行操作,严格依法购买。

3.健全供应商市场准入制度。(1)在《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中应完善供应商资格标准。具体而言,就是使供应商的资格标准具体化,对不同的政府购买活动中供应商资格标准进行详细的规定。(2)明确招投标公告的时间、渠道、程序及方式等程序性内容;(3)借鉴WTO《政府采购协议》中的规定,在《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中对公共服务供应商资格瑕疵作出规定;(4)建立供应商资源库,例如在政府采购网上设立专栏。建立国家统一的协议供应商名录,凡是入围国家协议供应商名录的供应商均具备在全国范围内参与政府购买招标的资格。

4.完善信息公开制度。政府购买公共服务中要求及时披露、公开相关的信息,否则,不同的竞争主体在竞逐过程中将会处于信息不对称的状态之中,信息获取不完全的供应商在竞争中也将处于劣势,结果将不利于调动供应商参与公用事业的积极性,并最终影响到政府购买公共服务的效果。因此,应该建立信息公开披露制度,使得政府购买信息的公开制度化、经常化,为供应商营造一个公平的信息环境。《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第12条规定:“除涉及国家秘密或商业秘密外,政府采购项目、采购程序性文件、采购结果等政府采购信息应当公开,政府采购信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上。采购金额达到500万元以上的政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上。”更在第14条指出:“政府采购可以全部或部分通过电子系统进行操作,保证政府采购活动公开统一、安全通畅、高效便捷。”我们认为,征求意见稿的规定就很好,有利于双方信息的对称。同时,政府应该根据《中华人民共和国招标投标法》制定详细、具体的政府购买公共服务公开招投标制度,从而保证政府购买过程中的招投标活动有法可依,有章可循。

5.完善绩效评估制度。我国传统上对公共服务的评估方式是内部取向的,主要取决于上级部门的满意程度,无需考虑外部压力。然而,公共服务的评估恰恰应当取决于公众的满意度,把公众满意作为衡量公共服务的核心要素,建立公民评估机制,与社会公众进行互动,建设“外部取向型”的评估体系。(1)要推进社会公众参与,《政府采购法》及《政府采购法实施条例》要明确公众参与的办法和途径,如设立民意信箱、开通网上通道、开展民意调查等,使之制度化、规范化,通过公众的参与和监督,不断规范政府和供应商的行为,提高公共服务整体供给能力;(2)要建立评估专家库。通过专家评估和群众评议,对相关购买服务项目实行定期考核、评价,保持和提高项目运行的质量,进一步提高公共服务的效率。

6.建立有效的政府购买监督架构。公共服务可以购买,可以外包,但政府的责任不能外包,甚至更应加强跟踪监督,保障公共服务的数量和质量不会因外包而缩水。因此,为健全监管机制,强化监管效果,应做到:(1)建立相对独立的专业化监管机构,《政府采购法》应明确政府购买公共服务的监管部门和监管职责,可参照国际惯例,在财政部门内设政府购买管理机构,负责制定政府购买法规、编制政府购买预算、协调管理政府购买等事务;(2)强化合同监管,对供应商提供服务的质量、数量、价格水平进行监督,制止暴利;(3)建立责任追究制度和仲裁机构,仲裁机构既可以是专门成立的政府购买仲裁委员会,也可以是一般性的仲裁机构,应按规范的工作程序和规则进行仲裁,解决招投标和履行中的争议;(4)提高监管人员素质,尤其是法律素质,严格依法监管;(5)重视社会监督,建立健全内外结合的全方位、全过程的监督机制,构建一个由决策者、供应商和公共服务消费者组成的互动监管机制,尤其要重视纳税人的监督,切实发挥有效监督的作用。

政府购买公共服务,实质上是将市场机制引入公共行政的领域,用市场机制这只“看不见的手”来克服政府这只“看得见的手”的失灵。由于我国市场经济体制不完善、法律法规体系不健全、信息公开制度尚未形成、有效监督机制尚未建立等现实国情的存在,我国政府购买公共服务改革必须随着配套机制的不断完善而逐步进行。要建立有中国特色的政府购买公共服务法律制度,还需要更多的配套工作:尽快建立健全相关法律法规,适时修改《政府采购法》,出台《政府采购法实施条例》;完善相关配套措施,建立有效的政府购买监督机制,建立政府购买投诉制度、信息公开制度、绩效评估制度、供应商库等。只有这些都做好了,才能让政府购买公共服务充分发挥它的作用。

参考文献:

政府采购法实施条例篇（7）

一、问题的提出

政府采购作为一项先进的政府财政支出管理制度，在西方国家已经运行了200多年，成为许多国家政府管理公共支出、调节经济运行、维护国家利益的重要的基本制度，在国民经济中发挥着重要的作用。实施政府采购制度，有利于提高财政资金的使用效益，有利于发挥政府对宏观经济的调控作用，可以有效强化支出管理，防止腐败。

我国政府采购从1996年开始试点，1998年试点范围逐步扩大，到2000年政府采购工作在全国范围内展开。与西方国家相比，我国的政府采购制度起步虽晚，但是在政府和社会各界的高度重视下，已经取得了相当大的成绩。十几年来，从理论研究、制度建设、资金投入和机构建设，政府采购各项工作有条不紊的进行着。

尽管我国政府采购工作取得了长足的发展，但是与西方发达国家较为成熟的政府采购制度相比，我国的政府采购工作还存在着一定的问题。这些问题的存在，阻碍了我国政府采购的进一步成熟与完善，亟待解决。

二、我国政府采购中存在的问题

近几年，随着我国政府采购的迅猛发展，政府采购的过程中出现了一系列的问题，主要表现在以下几个方面：

（一）政府采购范围有限、规模较小

政府采购规模，即政府用于购买货物、服务和工程方面花费货币的数量之和，它是政府采购制度的一个重要指标，政府采购只有达到一定规模才能表明政府采购的效率比较高，才能形成所谓的规模效益。

参照国际惯例，政府采购总规模一般要占到国内生产总值的10%―15%，或占财政支出的30%左右。我国政府采购规模虽每年都有大幅增长，但与国际水平相比，我们采购的总额还远远没有达到这个规模，缺乏规模效益。2011年政府采购支出达11332亿元，占当年国家财政支出的11%，占当年全国GDP的24%，远远低于国际水平，不少购买性资金仍游离于政府采购监管之外，继续扩大政府采购范围和规模的潜力仍然很大。

采购规模小，一方面，跟采购范围狭窄有关。目前，我国政府采购的主要构成仍然是货物类等实物资产，另加各类定点服务以及少数工程及房屋修缮等方面，而对于服务性采购，尤其是大量的公共服务，如社区服务、市政服务、公共文化服务、医疗卫生服务、教育培训服务等方面涉及较少。只有少数地方将道路桥梁修建、市政设施等大型建设、城市绿化维护等支出项目纳入了政府采购范围，大多数地方的工程类政府采购还都局限于装饰、修缮等市政工程，而且大部分此类采购项目都是游离在预算外的。另一方面，采购的结构比例不合理。在我国政府采购规模中一直占很大比重的是行政部门的采购，它增长速度极快，且占用了大量采购资金，诸如教育、金融、农业、环保等能够产生较大采购效益部门的采购规模却很小。大量的财政资金花费在行政性支出上，且节约的采购资金大多用于臃肿的行政机构的日常花费和支出，结果便是采购资金来源的进一步扩大受到限制，也从一定程度上制约了采购规模的扩大。

（二）政府采购法律体系尚不健全

第一，《中华人民共和国政府采购法》已实施了10年多，《中华人民共和国政府采购法实施条例（征求意见稿）》才颁布，而至今正式的《政府采购法实施条例》尚未出台，这使得在采购的实际工作中缺失清晰的法律依据和严格的操作规范准则。

第二，作为规范政府采购市场的两部法律，《政府采购法》与《招标投标法》之间存在一些交叉和不够明晰的地方，导致了实践中，在监管部门、监管对象、邀请招标概念、审批机关、中标原则和法律责任方面存在着明显的冲突。例如，《政府采购法》规定各级财政部门是政府采购的监管部门，《招标投标法》规定监管主体是各级发改委，造成我国政府采购监管主体不统一；《政府采购法》强调集中采购，《招标投标法》提倡自行采购。这样一方面造成了管理主体不明确，政出多门，使得市场主体无所适从；另一方面，造成各职能部门间配合不力，监督出现“缺位”和“越位”的情况。

第三，目前的政府采购法律体系中还存在一定的法律真空，例如我国还没有电子化政府采购的法律法规，现有的政府采购相关法规也没有对电子化工作做出有关规定，这不利于电子化政府采购的规范发展。

（三）地方保护主义扰乱政府采购市场

《政府采购法》规定，“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”政府应该对所有参加竞标的投标者一视同仁，鼓励符合条件的供应商参加竞标，地不分南北，货不分东西，优者中标，只有各供应商以平等的身份参与竞争才能够实现政府采购效率最大化，促进资源合理流动和最优化配置。但是，在实际工作中，有些地方政府受眼前利益、地方利益的驱使，利用地方保护主义与政府采购政策功能易混淆的特点，人为设立壁垒、制造障碍，将异地供应商拒之门外，致使采购工作出现地区“分割”，地方“封锁”的分散局面，从而阻碍全国宏观政策的有效实施，有碍于全国统一采购大市场的形成。

例如，有的地方政府实行政府采购优先导向，建立地产名优产品推荐目录制度，争取更多本地名优服务产品进入政府采购目录和政府可调控的建设领域，同等条件，政府采购、市政建设、重点工程项目优先选用。2011年11月，福建省出台的《福建省人民政府关于促进当前工业稳定增长的六项措施的通知》中对于省内采购招标规定：“凡是省内可以生产的产品，政府机关、事业单位在采购招标时必须选用。省控办在审批机关、事业单位小汽车时应优先考虑本省汽车。”2012年8月，武汉市政府通过一系列稳增长措施，特别是提出扶持中小企业，其中“政府采购项目年度预算总额30%以上的份额，将专门面向该是中小企业采购”。此外，重庆、长春两大城市，分别针对当地车企量身定做了汽车消费补贴方案，从政府采购、市民消费补贴等方面力撑地方自主品牌汽车。

（四）多层级委托关系造成腐败

在政府采购活动中，由于存在着“纳税人―政府―财政部门―政府采购专门机构―采购官员―供应商”这样一条长长的委托链，寻租行为的发生在所难免。这条委托链最上方的纳税人在这一过程中并无相应的决策或管理权力，真正起到决定作用的是具有专业知识、专门负责采购的政府官员。作为理性经济人的采购主体为了追求利益最大化，往往采用阻碍自由竞争的办法来维护或攫取既得利益。

三、进一步完善政府采购的建议和措施

针对目前我国政府采购的现状和世界经济一体化的发展趋势，我们应采取以下对策应对上述问题：

（一）扩大政府采购的规模和范围

采购规模的大小表明了政府采购的成熟程度，也决定了政府调控经济的力度。只有规模上去了，政策功能才能充分发挥其应有的价值。

要扩大政府采购规模，首先应科学制定集中采购目录和限额标准。集中采购目录的逐年扩大和限额标准的不断降低，是我国政府采购规模不断扩大的重要途径之一。但扩大采购目录和降低限额标准不能盲目进行，要有科学、合理的规划，只有那些能对采购规模产生实质性影响的项目才能纳入采购目录，单纯为了扩大采购规模而追求采购目录的增加是不可取的。比如，可以将对通用性强，技术规格统一、便于归集的政府采购品种如台式计算机、便携式计算机、打印机等，实行批量集中采购，这样便可使效率提高与资金节省紧密结合起来。综合以上因素，科学制定采购目录，合理降低限额标准，才能切实有效地扩大政府采购规模。

其次，要加强政府采购预算管理，严格执行。采购预算编制的科学规范，采购项目的完善细致，直接关系到整个政府采购活动的质量。一是优化政府采购预算的编制。从预算编制入手，细化采购项目预算的编制工作，制定切实可行的采购计划，增强采购的计划性，减少随意性。二是强化采购预算管理，要求各采购单位及时做好全年采购计划，详细列出年度采购项目和资金。政府采购预算一经批复，要严格执行，对无采购预算或超预算采购的，如果没有特殊原因，财政部门不予支付采购资金，以增强政府采购预算的刚性，硬化政府采购预算的约束。例如湖北省政府采购中心对政府采购计划执行中出现的超出预算或超范围采购的情况，采用中止采购程序，组织专家对项目重新论证的方式对技术需求进行调整，使得采购既不超出预算，又能满足使用要求。

最后，有效整合政府采购资源，进一步向服务类和工程类领域拓展延伸。与财政支出结构相适应，采购活动应逐步涵盖一些公益性强，与民生息息相关的支出项目，尤其是社会保障、安居工程、医疗工程、教育、文化等项目，要力争全部纳入政府采购范围，使它们成为扩面增量的重点所在。

（二）完善政府采购相关法律法规

首先，应尽快出台《政府采购法实施条例》，实施条例要涵盖政府采购活动中的所有人和环节，依照政府采购进程的逻辑顺序，逐一作出实施准则和详细规范，不能有任何盲点，使政府采购的所有当事人及实施环节都有法可依，有章可循，政府采购活动依照法定程序规范运作。

其次，理顺《政府采购法》与《招标投标法》的关系，二者只有实现统一，才能最大限度地保证政府采购目标和功能的实现。因此，应暂缓两法实施条例的出台，尽快启动两法立法修改程序，将两法在现行体制下进行修改完善提升，使双方向同一方向靠拢，如增加工程招标投标管理职能，采购程序趋向统一。在条件成熟时，应考虑两法合并，统一整合为新法，彻底解决由于两法界限不清造成的职权冲突、腐败等一系列问题。

最后，完善其他配套法律法规建设。在以政府采购法为核心的同时，还应加快研究和颁布其他配套法律法规，如《政府采购评标工作程序》、《政府采购合同监督办法》、《政府采购绩效评估办法》等；为适应加入GPA的需要，在法律的制定时还应考虑与国际接轨的需要。

（三）破除地方保护主义，建立全国统一的采购市场

地方保护主义一方面影响了全国统一的政府采购市场的建设，严重阻碍了市场机制的有效运行，另一方面还破坏了社会主义法治的统一实施，践踏了法律的尊严和权威。要破除地方保护主义，可从以下几个方面着手：

1消除地区封锁。第一，要以法律形式规范采购市场准入壁垒，严禁地方私自设置外地产品准入壁垒，不得用行政命令阻止外地产品进入本地市场；第二，应实行规范透明的采购程序，采购信息随时于全国性公开媒体，招标评标专家应随机生成，并实行无记名投票制和多数票决定制，应立法禁止采购人与投标人在决标前后进行私人谈判。

2限制定点采购。供货商的定点采购，实际上是赋予了这一供货商某种市场特权，在这种“定点”之下，往往容易滋生“采购腐败”。为了追逐高利，获得“定点”特权的供货商会降低供货的效率和服务的品质，最终影响政府采购的质量和信誉。应严格落实《政府采购法》的规定，以公开招标为主要方式。个别确需定点采购的，要建立健全监管机制，以保证政府采购的廉洁高效。

3禁止指定品牌。地方保护常用的另一手段便是指定品牌，其危害显而易见。因此，在政府采购当中不得指定品牌，不得采用任何方式，阻挠和限制相关产品供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

（四）采取多种措施，严厉打击腐败行为

1建立全方位的监督机制，加大设租风险

一是建立内部监督机制，即政府采购当事人的互相监督。政府采购监督管理部门应根据政府采购法律、政策等对采购人的采购执行情况进行监督；参与竞争的供应商，如果发现政府采购过程中存在“黑箱操作”，采购人存在违法行为，可以通过控告和检举来对采购人进行监督。二是建立外部监督机制，即司法、审计、监察等机关的监督。这些部门的外部监督虽然侧重于事后监督，但能够起到威慑和预防作用，对那些力图进行寻租活动的当事人能产生一定的约束力。三是形成有效的社会监督机制，即新闻媒体和群众等社会舆论监督。充分发挥新闻媒体的传播作用，对发现政府采购中的寻租行为要公开曝光、公之于众。总之，应充分调动各方面监督力量的积极性，形成一个全方位的监督机制，同时实施有效的惩罚机制。实施有效的惩罚机制的目的在于加大政府采购人员的设租风险，使其因设租成本加大可能得不偿失而放弃主动设租。对受贿者依法从严惩处，而对行贿者可依法从宽处理。这样，有利于打破设租、寻租博弈双方结成生死与共的命运共同体，造成博弈局面的不平衡，使设租者的风险明显加大，从而不敢轻易入局。

2加快政府采购信息化建设

通过加快政府采购信息化建设，提高信息反馈速度，增大政府采购相关人员机会主义行为的代价。建立高效率的反馈信息系统对人声誉机制的建立具有至关重要的意义。由政府采购监管部门公开“违规人黑名单”，加大惩罚信息的透明度，促进人声誉机制的建立。同时利用声誉机制，激励政府采购人注重自我防范。

3创新采购制度，抑制寻租行为

电子化采购是政府采购制度的一种创新，它保证了信息要素的公开和不断流动，为供应商提供了良好的竞争平台。通过政府网，供应商可获得需要的所有信息，包括采购需求信息、投标要求、已发生项目的评标、中标、成交结果等。这种信息完全公开的形式，让每一个供应商都能获得等量的信息资源，并拥有平等的机会参与项目竞争，避免了为获得内部消息的各种暗箱操作，有效地减少寻租行为。

四、结语

政府采购在国民经济中具有重要地位，我们应以《政府采购法》为基本规范，同时做好相关法规的衔接，完善政府采购法律体系，同时要不断完善监督主体制度，协调好财政部门与纪检、监察、审计等部门之间的职责分工，充分调动一切社会力量，形成全方位相互制约的监督体制，从而使政府采购走向法治化、正规化的道路，以实现合理使用财政资源促进经济与社会发展的职能。

参考文献：

[1]寇铁军等《中国财政管理》[M]北京师范大学出版社，2012

政府采购法实施条例篇（8）

今年“两会”期间，国家发改委在其网站上消息：为了切实贯彻马凯主任和杜鹰副主任的批示，法规司组织召开了《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）起草思路座谈会。看到这则消息，我感慨万千，真是惟恐天下不乱！我国《招标投标法》、《政府采购法》均属于同一位阶的两部公共采购法，都是属于规范公共采购行为的法律。但两部法律由于代表了不同势力集团的利益，存在着许多的缺陷、冲突和矛盾。前一部法律为巨额商业贿赂的交易提供了合法场所，后一部法律赋予采购人极大的权力而对供应商处处设置了陷阱。对此，我曾在《法治下的政府采购》一书中用了32篇论文，揭示并论证了两部法律所存在的不可调和的矛盾。在前后两部法律没有修改、统一之前，如果出台《条例》，必将使公共采购市场秩序更加混乱不堪，商业贿赂行为更加有肆无恐，部门之间的“打架”现象必将愈演愈烈。主要理由分析如下。 其一，《条例》不能解决强制招标范围和审批机关的冲突。众所周知，公共采购货物、工程和服务，其资金主要来源于国家公共财政。为了使所有纳税人有公平的竞争机会，为了体现公共资金的有效利用，公开招标被规定为公共采购的主要方式。根据《招标投标法》，公开招标范围是达到一定限额标准的采购对象，审批机关是国家和地方的发改委以及相关的行政机关。如果不公开招标，选择其它的采购方式，也需要获得这些审批机关的行政许可。根据《政府采购法》，每年公开招标采购货物、工程和服务的限额标准分别是由中央和地方的财政部门拟定，由国务院和地方政府公布。如果不公开招标，通过其它采购方式也必须获得各级财政部门的行政许可。在两部法律没有解决强制招标范围和审批机关的冲突之前，笔者认为，《条例》的起草和出台，是不可能解决两部法律在同一个问题上的矛盾，只会加剧公共采购市场秩序的混乱。 其二，《条例》不能解决公共采购主管机关的冲突。我国前后颁布实施的两部法律均为公共采购法，前一部法律侧重于工程采购，后一部法律不仅适用工程，也适用于货物和服务。《招标投标法》2000年1月1日实施后，六年来，由于没有统一的主管机关，大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体，由此而来，相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色，导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、“黑箱操作”，从中央到地方，众多的高级官员纷纷栽倒在 “工程”上。《政府采购法》实施后，统一了货物、工程和服务的主管机关，也就是我国各级财政机关。但前后两部法律在主管机关方面还是存在着严重的抵触，前一部法律规定相关部委及其所属机构管辖各自的公共采购，即分散采购。后一部法律则以集中采购为主。为此，部委之间纷纷出台本部门的行政规章，从而造成部门之间的规章相互“打架”，导致公共采购监管疲软和执行不力。由于《条例》仅仅是一部行政法规，其内容不得与两部上位法相冲突。如果《条例》明确了主管机关，那么《条例》的内容必将与《政府采购法》相抵触，其结果必将加剧部门之间的利益冲突。 其三，《条例》不能解决信息披露渠道的冲突。不论是哪个国家的政府采购制度，均要求公共采购货物、工程和服务的所有采购信息必须通过国家权威媒体进行统一披露，从而避免黑箱操作，使所有供应商都有平等参加政府采购活动的机会，使所有社会公众都能够监督公共资金的使用。我国前一部法律规定，公共采购信息披露媒体由国家发改委指定，《政府采购法》则规定由国家财政部指定。根据两部法律，两个部委都各自指定了三家以上的公共采购信息披露媒体。其中有的公共信息披露媒体完全掌握在私营的招标公司手中，使公权为私权谋利提供了方便。由于两部法律分别授予两个部委相应的公共权力，导致实践中的公共采购信息管理混乱。所披露的信息和媒体，没有哪个机关能够实施有效的监管。《条例》如果出台，也只是一部行政法规，不能排除两部法律分别授予有关部门对公共采购信息的监督权力，只会加剧部门之间的利益冲突。 其四，《条例》不能解决公共采购执行机关的冲突。实施政府采购制度之前，我国从中央到地方，政府及其所属机关所需的货物、工程和服务都是分散采购，有自行采购的，也有委托招标公司采购的。这种采购体制犹如一盘散沙。采什么，购什么，权力完全掌握在个人手中。《招标投标法》明确规定，社会中介机构可以各级政府采购货物、工程和服务，这在国外的公共采购领域里是非常罕见的。在这种体制下，所有的工程都是通过招投标进行的，但几乎所有的工程都存在着商业贿赂。厅局长的一句话就可以决定工程的归属，其根源就在于前一部法律。《政府采购法》 实施后，原先的分散采购开始以集中采购为主，即各级政府采购中心（非营利机构）统一执行各采购人所需的货物、工程和服务的采购任务。后一部法律虽然削弱了公共权力，明确了监督权力，但由于前一部法律允许获利为目的社会中介机构公共采购业务，从而两部法律执行采购任务时存在着严重的冲突。笔者认为，《条例》的起草和出台，只会加剧两部法律在同一问题上的冲突，其结果是重新回到分散采购模式，在此情况下，商业贿赂更将不可避免。而好不容易建立起来的政府集中采购制度必将走向萎缩。 其五，《条例》不可能解决评标专家制度的缺陷。根据《招标投标法》，不论是货物、工程还是服务，无论采购人是政府还是所属机关，最终中标的供应商可以由招标公司聘请的专家来确定。招标公司本身是以获取高额利润为目的的社会中介机构，专家的费用又是招标公司给付的，专家们不可能完全站在第三者的公正立场来客观评审、确定适格的中标供应商。招标公司又是采购人聘请和委托的，为了源源不断的业务，不可能不听从采购人的意见。虽然法律规定，采购人不能在专家推荐之外确定中标人，但由于受聘专家受控于委托人，而招标公司受控于采购人。采购人决定招标项目给谁，招标公司不得不听从。在这种体制下，国家重大投资项目最终究竟谁中标，最终谁能够中标，完全是掌握权力的个人说了算。法律所存在的这种严重缺陷，为公权与私权的合谋提供了法定的交易机会。从而也使巨额商业贿赂有了合法的交易场所，无以数计的厅局长颠倒在工程领域里就是强有力的例证。所以，《条例》的出台不可能解决前述法律本身的缺陷。 根据上述，笔者认为，《招标投标法》、《政府采购法》在货物、工程和服务三大类采购对象的界定范围、对于公开招标或邀请招标等采购方式的适用前提和条件、对于公共采购的主管机关和执行机关以及监督机关、公共采购合同的法律适用、同一侵权行为的法律救济、同一违法行为的法律责任等方方面面都存在着严重的冲突。总而言之，《条例》的起草和出台是解决不了两部法律所存在的系列矛盾，也解决不了部委之间的利益之争，更不可能对减少商业贿赂活动有任何的帮助。

政府采购法实施条例篇（9）

    一、WTO《政府采购协议》的背景 

    1946年起草“关税与贸易总协定”时,由于当时政府采购的市场份额和规模还不大,对国际贸易的影响也未充分显示,因此当时制定的有关条款将其作为例外,排除在总协定约束范围之外。关贸总协定第3条第1款规定,“国内税和其他国内费用,影响产品的国内销售、运输、分配或使用的法令、条例和规定,以及对产品的混合、加工或使用须符合特定数量或比例要求的国内数量限制条例,在对进口国或本国产品实施时,不应对国内生产提供保护”,第5条规定,“不得建立或维持要求产品的混合、加工或使用须符合特定数量或比例的国内数量规则,直接或间接地要求产品的特定数量或比例必须由国内来源供应”。有关国民待遇的总协定第3条第4款规定:“一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土时,在关于产品的国内销售,推销,购买,运输,分配或使用的全部法令,条理和规定方面所享受的待遇,应不低于相同的本国产品所享受的待遇。”但该条第8款却又规定,“本条的规定不适用于有关政府采购供政府共用,非商业转售或非用以生产供应商销售的物品的管理法令,条例和规定,”同时指出,“本条例规定也不妨碍对国内生产者给以特殊的补贴,包括从按本条例规定征收国内税费所得的收人中以及通过政府购买本国新产品的办法,向国内生产者给予补贴。”可见总协定最初的条款中对政府采购所可能造成的贸易歧视严重估计不足,因而给各国政府在其采购活动中实行歧视做法留下了隐患及可乘之机。 

    由于政府采购没有包括在WTO多边贸易规则之内,政府采购市场便有很大的歧视性和封闭性,在国际贸易自由化的多变体制中形成了一个贸易开放的“盲区”。实际上,许多国家常常通过行政或法律手段,要求本国政府部门或机构在采购供其自身消费的商品时必须优先购买本国产品,以限制外国货物的进口,保护本国供应商的利益。如美国的《购买美国产品法》给予本国厂商以极大的优惠,从政策上和法律上确保政府机关优先购买美国产品,歧视外国商品的进入。同时对外国政府在政府采购中对美国产品的歧视性政策和做法规定了严格的报复程序。因此,西方发达国家常常把歧视性政府采购政策作为非关税壁垒的一种重要措施和其执行对外贸易的重要措施。 

    随着国际贸易的发展,政府采购的规模越来越大,特别是到了80年代,无论在发达国家还是在发展中国家,政府都成为货物贸易和服务贸易中的最大买主。据估计,国际政府采购总额每年都达数千亿美元,占世界贸易总额的10%以上。但由于政府采购不受关贸总协定国民待遇的限制,也不适用其最惠国待遇条款,各国可自由优待本国产品或某外国产品而歧视他国产品,导致大量国际贸易活动背离总协定的规则。歧视性政府采购已日益发展为国际贸易中的一个严重障碍,越来越受到人们的关注。 

    二、《政府采购协议》的签订及主要内容 

    (一)《政府采购协议》的签订 

    WTO的宗旨之一是促进贸易自由化。二战后,各国急于恢复国内经济,面对美国产品的强大竞争力,纷纷采取贸易保护主义,虽然二战后各国关税总水平在不断下降,但非关税壁垒却不断增多,据统计,仅仅世界贸易组织成员国的非关税保护措施就有1200多种,政府采购市场更是铜墙铁壁。各国都强调政府采购对民族产业支持的重要性,如日本、韩国的政府购买对汽车和电子等产业的发展、崛起就起来巨大的作用,特别在60、70年代,幼稚产业保护论和进口替代论等流行一时。由于政府采购的规模越来越大,如何评价第8款的政府采购规定,早就在关贸总协定引起各国争论。 

    在总协定第七轮多边谈判中,政府采购问题终于被纳入东京回合谈判范围,并于1976年7月成立了政府采购的分题组,专门谈判政府采购问题。从性质上说,政府采购谈判内容带有技术性问题,具体争论的问题有:①无差别原则的例外允许的程度;②公开原则的适用范围有多大;③适用限额如何确定;④政府采购的范围要扩大到什么程度;⑤是否同意发展中国家的特别处理等。 

    经过长期的讨价还价,东京回合多边贸易谈判于1979年4月12日在日内瓦签订了《政府采购协议》。《协议》规定基于国家安全而采购的必要物品、或是根据维持公共秩序、卫生防疫上的需要而采取的限制措施可以例外,可以不适用于《协议》的要求。要求各国放弃对本国供应者及产品的价格优惠,并对政府采购合同的投标与开标程序做出详细规定,以确保政府的各种规章制度不被用来偏袒和保护本国厂商及本国产品,而对外国供应者及其产品实行差别待遇。《协议》规定凡政府采购的价值达到或超过15万特别提款权的,其采购的法律,规则,程序和措施,应无条件地向其他缔约国的产品和供应者提供优惠待遇。此种优惠待遇不得低于向国内和任何第三国的产品和供应者所提供的待遇。采购所规定的技术要求,应是性能方面的,而不是设计方面的,并应以国际标准,或公认的国家标准为依据,不得借此给国际贸易设置障碍。为确保供应商在一个平等的水平上进行公平竞争,应采取招标的程序进行。地方政府公共机构以及与政府有关的机构所采购的物品,作为《协议》以后的努力目标。该《协议》于1981年1月1日起对届时已接受或加入该<协议)的各国政府开始生效。 

    1987年,《协议》的缔约方对1979年《协议》做了修改。1993年,各缔约国在乌拉圭回合的谈判上,又在东京回合的基础上就《政府采购协议》达成了新的内容,新《协议》扩大了旧《协议》的适用范围。 

    (二)《政府采购协议》的主要内容 

    1、 协议的宗旨和基本目标 

    a.通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架,实现世界贸易的扩大和更大 程度的自由化,改善协凋世界贸易运行的环境; 

    b.各国关于政府采购的法律规章和程序作法均不得对国内供应商提供保护,以在国内外供应商之间实行差别待遇; 

    c.各国应提高政府采购法规及程序作法的透明度; 

    d.建立磋商、监督和争端解决的国际程序,以确保有关政府采购的法则能得到公正、迅速和有效地执行,维持权利和义务的平衡; 

    e.发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政与贸易需要应给予特别的考虑。 

    2、协议的适用范围 

    a.从采购主体而言,“协议”适用于一国政府部门、机构或其机构。各国可在加入“协议”时提交—份清单,列明本国适用 “协议”的有关单位。这样做的目的在于,只有列入清单的单位才接受“协议”约束和支配,名单以外的其它政府部门或地方政府的采购则不受约束。由于世界各国政府采购的领域有很大差别,签署国在适用“协议”的主体范围上各有不同也就不足为奇了。例如在日本,“协议”的适用范围是所有中央政府机关(包括司法、立法机关)、47个都道府县和12个政令制定城市政府机关以及84个特殊法人;在美国,为所有的中央政府机关、37个州政府机关以及包括田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司在内的11个政府下属机构;在加拿大,则为所有的中央政府机关(包括部分司法机关,但不含立法机关)和9个联邦下属企业。 

    b.从采购对象来看,“协议”适用于以任何契约形式采购产品、建筑工程和服务(以及产品与服务的联合采购),包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买等。但“协议”不适用于基本建设工程的特许合同的采购,如BOT等。

    c.从采购限额上看,“协议”的适用限额规定在附件中,对各签署国中央政府而言,达到13万特别提款权以上的采购均要适用“协议”;对于地方政府和其他主体,由各签署国根据本国的实际情况做出承诺。

    d.“协议”第23条规定了“协议”的例外,即不适用于“协议”的几种情形。一是缔约方有权在采购武器、弹药或战争物资,或采购为国家安全或国防目的所需的物资等方面采取其认为必要的行动;缔约方政府有权采取必要措施以维护公共道德、秩序或安全,人类、动植物的生命与健康,知识产权或为保护残疾人、慈善机构或劳改产品而采取必要措施。

    3、协议的其他内容

    协议还在“技术规范”、“供应商资格审查”、“招标程序”和“质疑与争端解决”等方面作了详细的规定。

    三、协议对国际政府采购市场的开放的影响

政府采购法实施条例篇（10）

与发达国家200多年的政府采购经验相比，中国的政府采购政策起步较晚，但近年来发展迅速。采购规模已由1998年的31亿元增长至2014年的17305亿元，政府采购在GDP中的占比相应由0.04%提高至2.72%。在政府采购快速发展的同时，为保证政府采购的公平和效率，并利用政府采购促进国内企业技术创新，中国政府采购规则及立法也在不断完善。从纵向看，中国政府采购制度的实施大致经历了试点、推广、制度化与法制化三个阶段。

1996～1998年是中国开始实施政府采购政策的试点阶段，主要探索政府采购的背景、程序用具体采购步骤。1996年，财政部确定深圳和上海作为政府采购的先行试点区。之后，全国人大授权财政部负责组织实施全国政府采购工作，全国也开始在中央政府的领导下开展地方政府采购的组织实施工作。

1999～2001年是政府采购全面推广阶段，在政府采购立法和推广方面取得了巨大的进展。1999年，通过了《中华人民共和国政府采购法（草案）》。2001年中国正式加入WTO，并承诺将开始WTO成员国《政府采购协议》（GPA）谈判。

从2002年开始，中国政府采购进入了制度化和法制化轨道。《中华人民共和国政府采购法》于2003年1月1日起正式实施。2006年国务院的《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006～2020年）》中，正式将“实施促进自主创新的政府采购”列入九大政策措施。

二、政府采购政策促进企业技术创新的现状

通过纵向比较，中国政府采购呈现出如下特征：

（一）政府采购规模及其占GDP的比重不断增加

2001年中国政府采购规模为653.16亿

元，占全年GDP比重为0.596%，到2014年，全国政府采购规模快速上升至17305.14亿元，占GDP的比重也上升至2.72%。13年间政府采购平均每年增长28.67%，远高于同期GDP增速。

从区域政府采购在区域GDP中的占比看，东中西部均表现出显著的上升趋势。总体而言，西部地区尽管政府采购规模最小，但在GDP中的占比反而最高。并且近年来，中部和西部地区政府采购占GDP的比例增速要高于东部地区。

从中央采购和地方采购的比例关系看，地方政府采购占比呈现出逐年递增趋势。随着政府采购规模的扩张，一方面地方政府积极扩展政府采购范围，另一方面采购资金也逐步由财政资金向单位自筹资金、银行贷款、市场融资等方面扩展，资金范围逐步实现预算内外及自筹资金全覆盖，从源头上扩展了地方政府采购的范围。由于地方政府采购促进本地企业技术创新有强烈的需求，因此地方采购占比的提高有利于促进企业创新。

（二）集中采购和公开招标采购比例不断提高

政府集中采购和公开招标采购，历年均在全国政府采购总额的60%以上，从而成为中国政府采购的主要采购方式。集中采购比率的提高主要是因为中央和地方政府不断完善政府采购目录，从而使纳入采购目录的产品和服务类别不断增加。同时，集中采购比例的提高也有利于统一执行政府采购促进企业技术创新的相关政策措施，因此对于促进企业技术创新具有现实意义。而公开招标采购可以创造一个公平的采购环境，从而充分发挥技术创新成本优势，所以对促进企业技术创新具有积极影响。

（三）对本国产品、中小企业的促进作用日益体现

支持本国产品是各国政府采购的通行做法。中国的政府采购也充分体现了这一点。根据《中国政府采购年鉴》公布的数据，在2003～2014年间，政府采购中授予外国企业的合同金额在采购总额中的占比逐年下降，从2003年5.89%下降至2014年的2.3%，对本国产品的保护作用体现明显。但在加入GPA后，对本国产品能否保持如此高的比例值得关注。

自2011年《政府采购促进中小企业发展暂行办法》颁布实施后，利用政府采购促进中小企业发展也取得了良好的进展。自2011年以来，政府采购中用于中小企业的采购金额逐年增长，且其在政府采购总额中的占比高于75%。由于中小企业是一国技术创新的主体，因此利用政府采购对中小企业进行高强度的扶持，有利于促进企业技术创新。

三、政府采购政策促进企业技术创新存在的问题

根据主要国家政府采购促进企业技术创新的经验，并结合中国创新型政府采购政策的实施现状，当前我国利用政府采购促进企业技术创新还存在以下不足：

（一）政府采购占GDP的比例仍然偏低

政府采购规模的扩大，对创新企业创新产品的需求也将越大，所以必须增强企业技术的创新能力。2000年以来，尽管中国政府采购规模迅速扩张，但与其他国家相比，政府采购在经济总量中的占比仍然偏低。尽管上述统计数据的差异部分来源于统计口径的不同，在西方国家，政府采购范围比中国宽泛，不仅包括政府预算购买货物、工程和服务项目，也包括铁路、市政工程、电力、通讯、机场、停车场、港口等公共基础设施项目。但由于中国公共基础设施项目采购不含在政府采购之内，所以不受相关政府采购法规的约束，因此其促进企业技术创新的功能也相应会受到削弱。

（二）适应GPA规则的创新型政府采购配套法规尚待健全

为发挥政府采购促进自主创新的功能，发达国家通常都制定了完善的政府采购配套法规。在中国加入GPA谈判并停止执行三个法规后，中国在GPA规则下创新型政府采购的配套法规体系尚存在许多空白。因此，各级政府部门应该在中国正式加入GPA之前，充分利用国外政府采购的经验和GPA规则下的例外条款，制定或完善政府采购促进企业技术创新的法律法规，进一步明晰本国企业自主创新产品首购和优先购买的范围及操作条款，以制定涉及国防安全、公共秩序、人类健康、知识产权等GPA例外领域的政府采购政策法规等。