保险基本原则论文篇（1）

一般认为，近因原则指的是只有在由于保险承保风险作为最近的致损原因( 即近因) 时，保险人才能予以赔偿，即事故发生的原因与损失事实的形成二者间须有直接的因果关系。但在普通法系中，近因这一概念并没有一个确切的内涵。如MIA 1906 第55 条第1 款也只是笼统地规定了除本法或保险契约另有规定外，保险人对由于承保危险作为近因( proximately caused by a peril insuredagainst) 造成的损失负责对不是由于承保危险作为近因的损失不负责。长期以来，英美法系国家的法官也并没有严格的、高度统一的标准来判断近因关系。而是由法官在审理每一个案件时依照实用主义哲学的传统，在法律判断和价值衡量上结合案件的实际情况进行具体分析并得出最终的结果，通过单独论证来决定个案的近因关系。但通过对一系列论述和经典案例①的归纳和总结，我们仍可以尝试将近因的含义归纳为: 近因是一种客观、单纯、连续、自然的因素，没有受到影响结果发生或造成因果关系中断的其他因素的影响。这一因素对损害结果的造成起到本质的、重大的作用，积极推动了结果的产生，是引起法律责任承担的原因。

值得注意的是，鉴于《中华人民共和国海商法》( 简称《海商法》) 和《中华人民共和国保险法》( 简称《保险法》) 均未对近因或近因原则进行规定。2003 年《最高人民法院关于审理保险纠纷若干问题的解释( 征求意见稿) 》( 简称《若干解释》) 第19 条对近因和近因原则进行了规定，但该司法解释一直未颁布实施。这也使我们难以探究这一概念和原则在中国法律中的确切定义。

近因原则在英国海商法和保险法中有着重要的地位，如波特大法官在TheAliza Glacial一案中就曾指出，无论何时，只要在保险合同纠纷中各方有人就因果关系提出异议，法院的首要任务就是探寻这些原因中的哪一个是近因。随着该原则的发展和逐步完善，其影响力逐渐超越国境，为各国海上保险法所接纳，成为海上保险法乃至整个保险法中最重要的原则之一。

二、近因原则在中国海上保险法中的缺失及其负面影响

如前文所述，中国法律中并未对近因或近因原则作出明确的规定。但由于该原则在世界范围内保险行业中的广泛影响，国内保险行业在实践中也长期将其作为各类保险的业务的基本原则之一，海上保险亦不例外。在近年的许多海上保险纠纷中，保险公司也常常以这一原则作为理赔乃至诉讼中的抗辩理由。

另一方面，在海事审判实践中，各海事法院及其上诉法院对这一原则的理解和处理也不尽相同。如在浙江奥圣船务工程有限公司等海上保险合同纠纷一案③中，天津海事法院和天津市高级人民法院均未支持中国人寿财产保险股份有限公司浙江省分公司以争议事故非损失的近因，故不应付赔偿责任的抗辩，而是迳行以因果关系原则认定涉案事故属于保险赔偿范围。而在乐清市江南海运有限公司诉中国太平洋财产保险股份有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司浙江分公司船舶保险合同船舶损失赔偿纠纷一案④中，上海海事法院和上海市高级人民法院则依近因原则确定了被保险人对承保危险与损失之间因果关系，举证责任和证明标准⑤。而这种司法处理上的不确定和不一致，以及保险行业实践与保险司法实践的不一致，对国内航运业、保险业等行业的发展必然会造成一定程度的不利影响。

究其根源，中国司法机关在审判实践中对适用近因原则若即若离的局面，是由于近因原则与中国民事法律中惯常适用的因果关系原则存在差异所造成的。中国法律在确定民事责任方面主要遵循因果关系原则，强调事实与结果、直接原因和间接原因、主要原因和次要原因之间的关系和各原因之间的原因力，其原理和推导过程存在较大的不同。若在案件审理中不适用近因原则，则可能造成判决结果与行业实践乃至国际惯例不一致的情况，进而影响司法公信力乃至损害当事人合法权益; 而在案件中运用该原则，则可能面对说理论证繁复，以及与现有法律规定相冲突等问题。

此外，一段时间以来，国内理论界没有正确看待近因原则和因果关系原则的异同，更未论及如何在实践中处理相关问题。如有观点认为，近因原则即国内法中之因果关系。有学者认为我国法律上称之为因果关系，英美则称为近因原则。亦有观点认为危险事故的发生与损失结果的形成，须有直接的因果关系( 近因) ，保险人才对损失负补偿责任。但认真考察此二原则，应当认识到其区别是客观存在的。如沉船往往会造成船舶全损，根据因果关系原则，沉船将被视为造成船舶全损的直接原因，船东是否在船长、船员配备等问题上存在过失则会被视为间接原因，且即使船东在构成间接原因的问题上存在过失，也并不一定会造成船舶沉没这一后果。而近因原则强调的是，沉船仅仅是表面现象，导致沉船的原因( 如船舶是否受创进水、船员是否按规定配备等) 才是沉船的近因。如在上引浙江奥圣船务工程有限公司等海上保险合同纠纷一案中，天津海事法院在作为保险标的的奥圣65轮因船员维护海底阀不慎，造成船舱进水，进而导致船只搁浅，造成损失的情况下，直接认定搁浅系保险人承保的风险( 或) 原因，而无需再查找引起搁浅的原因。即搁浅属于双方约定的保险事故，由于搁浅产生的损失和救助费用属于保险责任范围并在上诉中得到了天津市高级人民法院的支持。而在案情有相似性的著名的Leyland Shipping v. NorwichUnion 一案中，英国上议院则并未以事故最终是因为飓风这样的恶劣天气造成而判令保险人承担责任，而是以该船被鱼雷击中后一直未脱离危险状态为由认定鱼雷雷击才是造成事故的近因，进而判令由战争险的保险人承担赔付责任。由此可见，这两种因果关系的确定方法以及依据其产生的推定结果间存在着很大的不同，不能简单地将其混为一谈。

三、应在成文法层面上将近因原则确立为中国海上保险法的基本原则

由于近因原则在中国海上保险法中的缺失，不但造成了行业实践和司法实践的脱节和缺失，更与国际惯例和通行的保险业务规范不符。从近因原则的性质及其在海上保险实践中的重要价值和影响力出发，应当以成文法形式将其确定为中国海上保险法的一项基本原则。

( 一) 近因原则是自然理性在法律层面的一种反映，不存在只适用于特定法系的问题虽然近代之近因与近因原则是在英美法系中首先确立的，但这一原则的历史最远可追溯至罗马法时期。罗马法时代的一条重要的因果关系规则就是In jure non remota causa， sed proxima， spectator 或causa proximet non remata spectator，即在法律中，我们所探寻者为近因而非远因。这一原则在普通法系中经过一系列发展与演化，最后成为今天的近因原则，但其某些内涵在大陆法系国家的一些因果关系理论研究中也有所体现。从该原则的历史源流和嗣后发展过程来看，应当认为近因原则是自然理性在法律层面的一种反映形式，虽其主要体现于普通法系各国的法律中，但不应认为其具有法系专属性。在大陆法系国家这一原则仍有适用的空间及可能，也不存在该原则无法融入中国法律体系中的问题。

( 二) 将近因原则确立为海上保险法的基本原则符合经济活动的需要，适应相关领域法律的性质海上保险法是一个国际性很强的法律部门。而在该部门内，近因原则是世界范围内适用范围最广、影响力最大的因果关系认定原则。近年来，虽然该部门中也发展出了有效近因原则等新兴原则，但本质上仍然是普通法海上保险法中近因原则的进一步发展和完善。虽则近因原则与中国国内现行的主要因果关系理论有所冲突，且其依靠常识判断的思维模式也与师承大陆法系国家的成文法体系和法官职权主义也有不一致之处。但海上保险法作为海商法和保险法的交叉学科，应当尊重行业实践、国际惯例，将近因原则这样的行业国际惯例吸收进来是合情合理的。该原则在海上保险法中的确立也符合中国国际商业、贸易和司法实践的发展趋势和现实需求。

( 三) 将近因原则确立为海上保险法的基本原则符合中国保险业实践和保险法主流观点，与海上保险法司法实践趋势相适应中国虽然在立法上从未正式承认近因原则在海上保险中的原则性地位，在司法实践中也存在着认定因果关系的不同实践。但还是应该看到，中国保险业和保险法学界对于近因原则的态度是非常执着乃至于虔诚的。中国海上保险实践中，通常在保险合同的承保责任和除外责任条款中写明保险人对以下原因所造成的损失负责而非对以下( 保险) 事故造成的损失负责，其目的就是强调确定造成保险标的的损失的原因要遵循近因原则，保险人仅对由于保险风险作为近因引起保险标的的意外损失负赔偿责任。在海上保险理赔和诉讼中，各保险公司也往往会援引近因原则作为判断一事实是否属于保险责任或除外责任的理由。

类似的，长期以来，中国理论界也一直将近因原则作为海上保险法中认定法律因果关系的通说。虽然学界对近因和近因原则的认识不尽一致，但无可否认的是，这些年来的理论研究和教学都使得近因原则在中国海上保险法研究中打下了深厚的基础。而随着这一原则在保险实务界和保险法理论界的影响日益兴盛，近年来，许多法官在审理海上保险纠纷时也开始了以近因原则作为基本原则进行判决的实践。因此，将近因原则确立为海上保险法的基本原则与中国海上保险的行业实践、理论实践和司法实践都是一致的。

( 四) 将近因原则确立为海上保险法的基本原则有利于更好地处理海上保险纠纷从近因原则在普通法系国家的适用情况来看，运用这一原则能较好地解决一系列复杂的海上保险纠纷问题。如由于海上风险或船舶损坏引发的迟期给货物造成了损害，保险人是否应予赔偿的问题; 船舶不适航与固有缺陷及海上风险相叠加，造成船损或货损，保险人是否应予赔偿的问题等。而以因果关系规则进行分析和处理则可能产生一系列困难，甚至可能出现错误。将近因原则确立为海上保险法的基本原则也有利于在司法和相关实践中借鉴国外先进经验，更好地处理问题和新型案件。

近年来，随着大陆法系因果关系理论和保险法理论的发展，在大陆法系国家中也涌现出了一系列新兴且具有较大影响的因果关系规则，如相当因果关系规则和分担原则，通过应用这些原则，也能较好地处理复杂的海上保险合同纠纷。但这些原则一则影响力较小，并非国际通用的海上保险法原则; 二则国内研究也比较少，适用上存在较多的技术困难。因此，将近因原则确立为海上保险的基本原则是更为恰当的选择。

( 五) 将近因原则确立为海上保险法的基本原则，应以成文法的形式中国法律属于成文法体系，故将近因原则确立为海上保险法的基本原则也应以成文立法的形式进行。以保证相关经济和司法实践有法可依。但鉴于近因原则本身的特殊性质，对近因的判定应当给予法官一定的自由裁量空间，根据个案的特点予以确定。只有这样，才能最好地发挥这一原则的意义和价值。

考虑到近因原则与中国民法领域通行的因果判断规则不尽协调，对该原则在成文法中的位置，可根据实际需求确定。如延续《若干解释》的思路，将其规定为保险法的基本原则，则可在《保险法》修订过程中将其作为专条加入。若只是将其作为海上保险法的基本原则，则可在《海商法》修订过程中将其加入到海上保险合同一章中。这两种做法与国内现行立法实践都是相契合的。

四、如何在司法实践中正确地确定近因

无论是否以成文法的形式将近因原则明确规定为中国海上保险法的一项基本原则，司法实践中已有越来越多的法院和法官开始援引这一原则作为案件判决的依据已是不争的事实。而又如上文所述，鉴于近因本身没有也不可能有一个精确的定义，故在审判实践中仍然很大程度上需要依赖法官的自由裁量。因此，有必要对如何在司法实践中正确地确定近因进行探讨。

( 一) 正确处理保险合同中责任范围、除外责任和原因排除等条款的效力

上文已经提及，为了保证适用近因原则，中国各主要保险公司在海上保险合同中的责任范围除外责任等条款中都做了特别的表述。此外，在保险实践中，还有某些保险公司为了规避诸如有效近因规则和后文将论述的并存近因等特殊因果认定规则，往往会在保险合同中并入一条原因排除条款，以达到适用近因原则，排除上述两规则适用，限制自身责任的目的。但保险合同中存在这些表述或条款不必然代表着法院应在因果关系的认定上遵循近因原则。

根据《中华人民共和国合同法》第40 条、第41条，《保险法》第17 条的规定，保险人在采用格式条款的情况下，应当向投保人说明合同的内容，对其中免除保险人责任的条款，在订立合同时应当在保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明; 未做说明的，条款不生效力。且如果对该格式条款理解发生争议，应采通常理解和有利于不利于格式条款提供方的理解。而上述中国保险行业广泛采取的特别表述或条款的目的正是限制或免除自身的责任，应当受到上述法律条款的约束。因此，在一般情况下，尤其是在国内保险中，若保险人不能证明自己已向被保险人充分说明上述条款的涵义及其对保险人所担负责任可能造成的影响，则法院不应接受保险人在条款中已约定近因原则之抗辩。但如果有证据证明该被保险人因长期的业务实践等原因对海上保险法的这一原则有充分的认识，且保险合同中有涉外因素的情况下，可依情况适当地调整双方的举证责任和对条款的效力认定。

虽然近因原则在中国海上保险法学界和实务界有着很大的影响力，但其并非国内海上保险法的一项法定基本原则，在成文法律上也没有反映。因此，在审判实践中，不应直接推定被保险人应当清楚明确地得知该原则对自身权利义务可能造成的影响，或直接在审判中将其援引为一条基本原则，而是应当首先以格式保险条款的效力和解释规则确定相应条款的效力，进而决定是否援引和如何援引这一原则。

( 二) 根据不同的案件事实，准确确定近因一段时间以来，国内学者常常从时间说和效果说两种学说的角度来对如何确定近因进行探讨。但应该看到，英国海上保险法在LeylandShipping v. Norwich Union 一案后，确定近因的最主要依据就已经是什么是造成损失最主要( predominant)与有效( efficient) 的原因这一标准，而非此前如Hamilton，Fraser Co. v. Pandorf Co. 等案例中确认的时_______间上最近( immediate) 的原因了。因此，在当前海事司法实践中，要正确确定损失的近因，其关键在于依据不同的案件事实，确定一系列原因中的哪一个是最主要和有效的。

1. 前因造成无可避免损失的案件

此类案件可以理解为前后有两个或多个原因造成最后的损失，但第一个原因是最致命的( fatal) 原因，客观来看后来的原因也难以改变最后损失的这一局面。这种情况下，即应该将前因作为损失发生的近因。此类案件最典型者即上述Leyland Shippingv. Norwich Union 一案。在该案中，肖大法官认为，在涉案Ikaria轮被鱼雷击中后，从来没有脱离这一真实而有效的严重风险，并最终造成全损。而其后飓风的出现并没有太多地改变或者说不能有效和决定性改变船该轮的命运。故鱼雷攻击才是损失的近因。美国最高法院也曾在Lanasa FruitSteamship Importing Co. Inc. 一案中以相似的理由判定: 在由于船舶搁浅导致的延误造成的货损中搁浅而非延误是货损的近因。

2. 前因激发或导致后来的原因而造成损失的案件

在此类案件中，前因并非造成损失的致命原因，甚至并非造成损失的原因，但这一原因的出现导致了后来的原因更容易出现或激发了后来的原因，而后来的原因进而造成了损失。如在Bondrett v.Hentingg一案中，英国法院就在船舶搁浅为盗贼提供机会上船强抢财物，造成货损这一情形下，判定搁浅而非盗贼是货损的近因。在Lawrence Aberdein一案中，英国法院也在海上风浪导致船上所载牲畜互相践踏，造成货损的情况下，认为海上风险是造成货损的近因。在这种情况下，虽然可以认定前因是近因，但这样的判定往往引起很大的争议。在没有明确规定近因原则的情况下，应当谨慎采用。即使在可以采用的前提下，也应充分考虑案件的具体情况和整个因果关系链条，并最终确定。

保险基本原则论文篇（2）

一、保险利益原则的内容

（一）学理解释

究竟什么是保险利益原则，解释上的说法也甚多，有学者认为是这是一种“经济利益”①，也有学者认为“保险利益是指投保人或者被保险人对于保险标的所具有的利害关系”②。对于学理上的解释，向来只是作为参考，保险利益即在投保时，投保人和保险标的之间所存在的一种关系。但是无论学理上分歧如何，保险利益原则构成了保险合同的效力要件，是《保险法》的基本原则，指导保险制度的理论与实践。

（二）法律条文解释

在新中国成立以后，对于是否将保险利益原则写入《保险法》尚存在分歧，对于其实质也做了不少研究。最终在1995年版的《保险法》中将保险利益明确写入法条第11条，同时在2009年修订《保险法》之时，也将该原则予以保留至12条。虽然在条文中“标新立异地对保险利益下一个穷尽外延的概括性定义”③，但是无论如何这是一个创举，同时也可以从条文中隐约的看出，保险利益之关系属于投保人和保险标的之间，其次保险利益原则作为一般规定出现于《保险法》的较前位置，表明保险利益原则目的在于限制损害填补的适用。

二、保险利益原则的具体适用

根据《保险法》第12条第3和第4款规定，对于财产保险和人身保险都必须坚持适用保险利益原则。通过保险利益原则的适用在最大程度上保护了被保险人的利益。

（一）适用条件

1、适法性：保险利益原则所保护的利益必须是受到法律所保护的，这构成了适用保险利益原则的基础。不法利益不能受到保险利益原则的保护，因为这些利益得不到法律的认可。同时，如果非法利益得以保护便违背了“任何人不得从其非法行为中获利”的法理。

2、可计算性：保险利益必须属于经济损失，可以用有形的货币加以估价④。保险利益原则纠其本质就是为了在被保险人遭受损失时给予金钱上的补偿。如果被保险人遭受到的是精神上的伤害，保险利益原则爱莫能助，因为这种损失无法通过金钱加以衡量。同时，保险利益的这种可计算性也充分考虑了司法实践的需要，有利与保险公司乃至法官断案时的过程更加简化，节约司法资源。

3、确定性：保险利益原则的适用必须受到确定性的约束，这种确定性指保险人与保险标的之间的一种可以在订立保险合同之时就能确定的利害关系，这种确定性的要求有助于保险合同中保险利益原则适用的稳定性，也防止了相关的行为甚至是道德危险的发生。

（二）财产保险利益

财产保险利益原则规定在《保险法》第四十八条，但是法条没有列明和为财产保险利益。“在实务中一般概括为财产权利、合同利益和法律责任”⑤。从学界的通说也可以看出保险利益原则在财产保险中的适用只限于狭窄的与物质有关的利益以及关系罢了。所以，在财产保险中，保险利益如须得到适用，则必须有可保障的利益，这些利益可以是现有的也可以是将来的。所谓现有利益指一种现存的可以用金钱估价的利益。而将来的利益又称为可期待利益，指在签订保险合同之时，虽无此种利益，但是基于现有的权利在将来一定会产生的利益⑥。这种可以期待的利益在受到法律保护的基础上亦得以一种合法的法律关系产生，如债权债务关系或者是其他的法律事实为基础。

除了以上两种利益以外，所谓的责任利益也得到保护。而此处的责任利益仅限于民事责任，对于行政乃至刑事责任在所不问。依通说，“民事赔偿责任产生与侵权行为和违反合同的行为”⑦。所以对于责任利益的保护也仅限于民事之债。

（三）人身保险利益

人身保险利益的存在受到亲属法以及其他法律关于亲情的规定，申言之，人身保险利益只限于法律规定的亲属关系之间，我国《保险法》第三十一条对人身保险合同中的投保人所做的限制恰恰体现了人身保险利益的限制性。并且人身保险利益并不如财产保险利益一样直接体现与投保人与保险标的之间的一种关系，而是基于一种“信赖关系”⑧。其直接保障的对象是亲属的生命权或者是身体权。

同时，对于被保险人在人身保险合同中，一定要与投保人保持一种亲属关系才能成为保险利益的当然承受者，在被保险人与保险标的的关系上，应当认为成立相当的关系⑨。因为被保险人通常是有损害之人，如与保险标的无任何之关系，那就是无保险利益却得到了赔偿，似与人身保险合同的宗旨相违背。但是，我国的保险法在此问题上采取了一种模糊的态度，实在不当。

三、结语

保险利益原则从当年的西欧发达的海上贸易开始，对于《保险法》的立法、执法产生了深远的影响。作为一个通行与世的公理，我国的《保险法》也大胆的借鉴吸收了这一制度，实乃可喜可贺的进步，但在具体的条文以及司法实践中人存在许多不尽如人意之处，如在人身保险中未规定被保险人应当具有保险利益。通过上文的分析，可以得出的结论就是我国的保险立法任重而道远！

注释：

①孙积禄，等.保险法原理[M].北京：中国政法大学出版社，1993：97；覃有土.保险法概论[M].北京：北京大学出版社，1993：109.但是，后来孙积禄老师又提出“风险转移说”.

②庄咏文.保险法教程[M].北京：法律出版社，1986：61-62.

③曹东红.我国保险利益原则的法理分析[J].政治与法律，1998，3.

④如《日本商法典》[Z]第630条规定：保险合同应以可以金钱估价之利益为标的.

⑤王卫耻.实用保险法[M].台北：文笙书局，1981：112.

⑥参见，我国台湾地区《保险法》[Z]第20条：“凡基于有效契约所生之利益，亦得为保险利益”.

保险基本原则论文篇（3）

20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。

一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释

据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。

到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（Condition alRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦

对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930年至1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”⑧“自1930年以来，美国法庭一直在将一般合同法，尤其传统保险法中出现一些变异因素加以重构，判例呈现出降低对保险单文本重视的倾向，形成了保险合同的新生实体规范，即以被保险人的‘合理期待’为核心概念，产生了保护被保险人的利益的新的法律思想及其规范体系。由此形成了一种区别于正统合同法的革命性变化，法庭透过被保险人对保险条款的客观合理解释和依赖具有优越于保险单条款文本效力的审判实践，悄无声息表达了这种激进的变革。被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得到兑现和满足，即使尽力解读保险单条款文义也不能支持这种期待。”⑨

基顿法官所阐释的“满足合理期待”理论，应当说确实是一种“天才发现”：一方面他从法官的职业本能出发，公正地审视了因保险条款之格式化、保险交易之定型化以及伴之以填写投保单、出具附条件保费收据、核保、签发保险单等冗长的附合缔约程序和过程等客观现实所导致的保险交易过程中平等与公正的丧失、对被保险人权益的漠视以及给被保险人带来的诸多不便等现状；另一方面，他又以深厚的法学功力，敏锐地洞察到传统的保险合同理论诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和禁止反言等偏重保护保险消费者的法律分析工具已不能有效、圆满地解决保险合同实务中所发生的各种问题，主张用“合理期待原则”补充法律漏洞，并力求修改法律以适应保险业发展之现实。自从上述奠基性后，合理期待原则逐渐为美国大多数州法院接受采纳，近年来英国法院亦呈现开始采行之倾向。可以说，基顿法官关于合理期待法理思想的伟大发现，不仅仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已经在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者的法益思潮。

二、作为一种新兴的保险合同解释规则：对传统合同法的超越与背离

满足被保险人合理期待之法理观念，是通过法官行使自由裁量权时作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。不过，这一规则却突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理。

当保险人与被保险人就保险单中格式条款发生争议或分歧时，法院一般会以裁判者身分来解释保险合同。那么，对于保险单的解释究竟是采主观的意思主义原则，还是采客观的表示主义原则呢？长期以来，针对保险交易之定型化及保险合同之附合性特点，英美法院主张对保险单中的格式条款之解释理论应“设在客观理论基础上”-“不在于探究当事人的意思是什么，而在于明确他们在保险单的用词具有什么意义。”⑩英美法院主张上述观点之依据，正如英国学者约翰？伯茨所言：“在少数场合，从整个保险单中发现的当事人意图是优先的；但是，在大多数场合，当事人意图优先这一主要原则建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”[11]

按上述客观主义的解释理论，从方法论而言，以保单条款所使用的文字来解释保险合同的方法，在适用位阶上处于第一位。不过，文字之意义有普通含义与专业或者说技术含义之别。英美法院在解释保单格式条款时，一般首先按照普通含义去理解词语，而所谓按保险单用语“通常具有的意义”解释，即要求法官对保单文字应“按其本来的、平白朴实的、普通说话者所理解的、符合常识的意思”来理解与解释。也就是说，按照“一个有正常智力和一般知识的普通人”对文字的理解去解释合同用语。而“具有正常智力和一般知识的普通人”实际上是对法官的“谦称”，所以法官就应以一个普通人的方式来阅读保险单。但是，在词语有特定的专门含义时，则不能按普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。对此，早在1803年，英国前首席大法官埃伦伯勒先生曾总结道：“适用于其他文据的解释规则也同样适用于保险单文本的解释，即根据保险单中的用词来解释保险单的意义，而这些用词本身应按其通常具有的、普通说话者所理解的意义去解释，除非众所周知的与标的物有关的惯例或类似情况表明该词语具有与普通说话者所理解的意义完全不同的特殊意义；或者除非保险单文本的上下文明确指出该词语应按特定的意思去理解。”[12]

在保险单用语含义不明确的情况下，法院将按照不利于制定者、有利于非制定者的原则来解释保险单。当然，这将不利于保险人，而有利于被保险人。这就是为法院所普遍适用的保险合同格示条款之“疑义利益”解释规则（又称“不利解释”规则）。疑义利益解释规则之适用前提是保单内容或用语有“含糊之处”，[13]可概括为二：第一，如果存在疑义，合同条款或用语应以不利于企图利用它来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务的一方当事人的方法解释；第二，如果存在疑义，合同用语应以不利于提出在合同中规定该条款的一方当事人的方法解释，他有义务让这个条款清楚明白。二者均会导致同样的结果，即“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。[14]上述表明，不利解释规则之实质即“反作者解释”（contraproferentem），其正当性建立在如下“推定”基础之上，即“在个人性质的保险中，合同双方当事人的地位是公认的明显的悬殊，外行的被保险人没有受过训练，也不能察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平的原则要求，合同应按照外行人的理解来解释。”[15]从“目的-功能论”的角度观察，法院适用不利解释规则在于对保险合同之格式条款及其附合性从司法上加以“公平规制”。不过，须着重指出的是，“疑义利益解释规则”一直是保险合同解释方法的第二位选择，只有依其他解释方法无法领会保单用语的含义时才适用。

纵观上述，无论是依保单条款用语所使用的文字之普通含义抑或专门含义，还是疑义利益解释规则，均是对传统合同法基本思想-“明示合同条款必须严守和履行”的遵循与固守。按文字之普通含义或者专门含义的解释方法，不用赘言；即使“疑义利益解释规则”也是如此。因为该规则的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款之语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制的解释。因此，疑义解释规则仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

与上述传统的解释规则完全不同，合理期待规则作为一种新兴的解释规则，要求法官从一位合理的外行的被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单；如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付-尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付。”[16]质言之，满足合理期待规则完全排除了文字解释方法之适用。可以说，作为一种新兴的保单格式条款解释规则，满足合理期待原则不仅是对传统保险合同解释规则及其体系的突破与超越，而且在一定意义上可以说是对合同法基本思想的背离。详言之：（1）按合同法的基本原理，明确的、非模棱两可的合同语言具有法律效力，通常不允许法院以解释合同为名而重新界定合同。而满足合理期待解释规则明确否定保险合同中明示条款的清晰文字之效力，另行依照合同一方当事人的合理期待内容去执行合同。（2）按合同法的基本原理，合同当事人的权利义务须通过合同条款的字词文义来界定和确定，合同条款的文字是合同权利义务的语言载体和外在的表示，两者是内容和形式的关系，内容和形式应该是相互对应和统一的。而合理期待规则使保险合同的内容和形式在特定条件下发生某种分离，即使保险人提供的保险条款词语的文义和意旨是清楚和明确的，如果被保险人对该保险条款感到出乎意外或者认为显失公平，并对其合理性提出质疑或发生争议时，法院基于公平原则和公共政策之考量，拒绝按照该保险条款之明确而清晰的文义来执行，而改为依照被保险人内心的合理期待来强制执行该保险合同。（3）一般而言，“法律只关心法定的责任，合同法只关心合同双方当事人之间相互的义务而产生的法律责任，而不是关注合同一方当事人要求对方去做其没有法律义务去做的事的期望，不管这种期望是多么合理”。[17]而合理期待原则却主张，不管保险单文义如何规定，若由保险人承担的危险是被保险人正当和合理的期待，那么被保险人的正当和合理期待不容被剥夺，被保险人的订约目的亦不容落空。以上诸端，正如有的学者所评论的那样，满足被保险人合理期待原则“似乎从产生的那天起，就开始偏离普通合同法的发展轨道和方向，并正在朝着与普通合同法的不同方向发展。”[18]

合理期待原则对合同法基本原理和理念的偏离，与任何新生的思潮或制度一样，在赢得赞扬的同时也受到质疑或批评。其中，主流的批评意见是，合理期待理论似乎“过分”偏离了合同法的基本原理和理念-“明示合同条款必须严守和履行”。由于合理期待原则建在“合理”这个抽象概念上，法院公然排除或否定那些含义明确、清楚的保险条款的效力，并纯粹基于“合理期待”的理念创设新的合同权利义务关系，存在较大的主观随意性，并有滥用该原则之嫌，因此“满足被保险人合理期待”在一定程度上是“法庭判决的保险”。[19]

还有批评者指出，合同法的基本原则是约定义务只能由缔约双方基于意思表示一致而创设，合同一方的合理期待不能为另一方创设合同义务。而合理期待规则忽略了保险合同中当事人之间的真正意图，它将保险单明示条款搁在一边，不去理会含义和意图明确、清楚的既存保险条款，以另一方当事人的合理期待的内容作确定合同权利义务关系的依据，由此加重了法律适用或合同条款解释的不安定性，尤其加重了过去判例法规的不一致性和法律适用上的不确定性。[20]此外还有观察家批评指出，合理期待规则使保险纠纷案件的解决更加复杂、艰难和冗长，其弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而理论依据的另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了被保险人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。[21]

当然，合理期待原则对传统合同法的上述“背离”及其正当性，最终还是得到了普遍的接受与肯定。首先，人们从保险业的变迁视角来审视其正当性。保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此投保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型复杂而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限。以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮，何况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况增删修改。保险人对于契约内容固然具专业理解，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与投保人对保险契约之合理期待存在差异时，只要投保人之期待合理，则此种差异之不利益应由保险人承受。法院应遵循满足合理期待原则，为有利于被保险人一方的解释和处理。[22]不仅如此，人们还揭示了其正当性的法理依据之所在：一方面，“因为经过对众多合同的处理，保险人具有信息、经验及专业知识的优势；且因为保险人被视为拥有深口袋，所以法院有时会忽视合同文字，而使保单持有人或保单持有人行为的受害者得到补偿。”[23] 另一方面，“因为合同的文字不旨在描述经验，而是旨在控制人的行为，一般来说是订约人的行为。法院并不关注这些文字的真意，而是关注其在当事人心中引起的期望。合同法的普遍原则主要要求保护可以从承诺中引申出来的当事人的合理期望。”[24]

三、作为一种新型的保险契约附合性之规制模式：对传统保险法理的扩展

近代以降，如何对保险合同的附合性加以规制，一直是各国保险（合同）立法及司法的重点。不可否认，满足合理期待学说之产生根由，也是以保险合同附合性为前提条件的。诚如英国著名保险法学者约翰？伯茨先生所总结的那样：“保险合同是一个附合合同，换言之，在这种合同中，没有提出格式条款的当事人绝对没有机会对合同条款讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人合理期待’的原则。”[25] 但是，与保险法上传统制度或规则相比较，不论从分析方法还是在法理思想上，合理期待原则所体现的保险合同附合性之法律规制机理更趋完善与缜密。

保险契约虽为典型的附合契约，但若保险人在拟定条款时能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附合性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。[26] 对上述问题，法经济学分析者认为保险人通常拥有“深口袋”（Deep Pockets）[27] 并进行了无情的鞭挞：“保单的制定者好像害怕一些格外固执的人会寻根问底地研究这些复杂繁琐的条款的含义，特地把这些条款印刷成小字，行行都又长又密，客观上使阅读这些条款成为一件困难、枯燥和痛苦的事情。”[28]

保险基本原则论文篇（4）

中图分类号：F224 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2015）03-0009-07 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2015.03.02

一、引言

再保险是指在投保人和保险人所建立的原保险合同的基础上，通过双方签订再保险合同的方式，原保险公司将其所承担的风险转移给再保险公司的过程。原保险公司为再保险合同的分出人，再保险公司为再保险合同的分入人。所以再保险也被称作“保险的保险”，美国保险信息协会的主席罗伯特・哈特维格甚至在金融危机后提出“保险公司是比银行更好的风险管理者”的观点，而再保险便是这个风险管理者最后的风险保障。如此重要的风险管理工具如何进行合理的定价成为了一个首要问题，分入的保费既要覆盖再保险人的成本，还需要留出合理的利润空间。

在传统的保险定价中，我们都是基于合同双方是理性人的设定，但是我们在基础的定价原理中看不到决策者双方的决策顺序，这其实是不符合保险在实务操作中的流程的。博弈论的出现有效的解决了这个问题，博弈论是研究多人决策的理论工具，它考虑了理性的行为人在给定的策略环境中如何采取行动以保证自己的效益最大化，并且是建立在考虑决策对手最优决策的前提下的。因此，本文在原有的再保险定价原理的基础上，通过结合期权和博弈论的理论优势对再保险进行定价，制定出符合双方效用最大化的定价方案。

二、研究现状

（一）关于再保险定价模型的研究现状

传统的原保险定价有以下几种方式，包括净保费原理即平衡原理、期望值原理和方差原理等，当然保险定价还有多种原理，但基本是在以上理论的基础上衍生出的。而再保险的定价没有非常统一的公式可以去遵循，典型的再保险定价公式为再保险保费=（1+附加保费率）×再保险公司分担的理赔额期望值，等同于原保险的期望值原理[1]。然而此种定价方式在粗略定价的同时，忽略了资金运作中的很多问题，比如再保险人在收取保费后并不是立即提供保险赔偿，而是在未来存在赔付的可能性，这段期间再保险人可以通过资本市场的运作，达到资金增值保值的目的，此种情况下上式的再保险保费明显被高估。同时随着金融市场的快速发展，保险的外延也在不断扩大，尤其是衍生品市场的崛起，保险有了新的内涵。1995年，美国芝加哥期货交易所正式推出财产索赔服务期权（Property Claim Service Option，简称PCS期权）[2]，开创了保险衍生产品的先河，自此人们也越来越多的关注保险的期权性质。

（二）关于期权博弈理论的研究现状

关于期权博弈的研究开创性的工作要归功于1993年Smets，他最先将博弈模型和实物期权结合起来，建立了不确定条件下的对称双寡头期权博弈模型[3]。1994年Dixit和Pindyck将Smets 模型进行了总结，分析了不完全竞争情况下的案例[4]。近些年国外研究中也出现了将期权博弈理论运用在保险领域的实例，但基本是以定性研究为主。国内许多学者在国外研究的基础上，对期权博弈理论模型进行了深化的研究。在2001年，安瑛晖、张维针对传统企业项目投资估价和决策理论方法中存在的问题，总结归纳出期权博弈方法的一般化分析框架[5]。2004年石善冲、张维提出了期权博弈投资战略分析的思路、基本框架和具体分析步骤，并指出了期权博弈领域研究中存在的问题和研究方向[6]。

该理论应用主要集中在战略和风险投资领域和房地产领域，在保险领域，2006年孙建胜将金融框架下的期权博弈理论运用到保险领域，但也停留在定性研究的阶段[7]。整体来看期权博弈模型的运用主要是在实物期权方面，在保险领域中的运用还比较少，近些年出现了运用期权博弈模型来研究原保险定价问题的一些模型研究，而在再保险定价方面的研究还非常少[8]。

三、期权动态博弈定价模型原理介绍

（一）期权特性在再保险中的运用

再保险同原保险的运作原理是一致的，都是由投保人向保险人支付保费，投保人通过保费的支付从而获得了在保险事故发生时向保险人索赔的权利。在这种定义下，其实保险赋予了投保人一项或有索求权，这种权利可以看作是我们熟悉的期权，其中投保人支付的保费就可以等同为期权费，如果保险事故在保险期限内发生，投保人就可以在合同到期前行使索赔权，并且在有免赔额的情况下，相当于期权中的美式期权提前行权的模式。因此，本文运用期权的定价技术来考虑再保险的定价问题。

本文重点分析一层超额损失再保险的定价模型，是指在定价决策中只涉及一次分保过程，过程中也只包含一位原保险人和一位再保险人。设S为原保险合同的赔付额，D为再保险分出人的自留额，且我们的分析是在原保险人拥有足够大的同类保单的基础上。如果原保险赔付额S不大于再保险合同的免赔额D，则再保险人没有支付义务；如果S大于D，则再保险人需要承担S超过D的部分赔付额。故原保险人的保单到期价值可描述为

（二）完全信息动态博弈理论在再保险中的运用

传统的保险定价只是一种非策略性的理性人选择结果，合同中的参与方是在不知晓对方的情况下，完全根据自身的最优化理论孤立地做出决策。其实这种决策方式并不能够完全适用于保险的环境中，尤其是再保险合同中，因为再保险中的合同双方均是具有专业知识的保险机构，且常见的再保险合同并不是格式化的，而是经过合同双方的反复博弈得出的一个双方认同的费率、自留额和保额等。因此，本文分析中运用博弈论的理论框架，极大地还原合同双方在签订合同时的决策考虑。

1.完全信息动态博弈理论框架在再保险中的运用

博弈论根据博弈双方在决策时是否能够相互影响从而决定出一个有约束力的协议分为“合作博弈”与“非合作博弈”，合作博弈更注重博弈双方的合作理性，非合作博弈则更强调决策个体的理性。其中，非合作博弈根据博弈方的决策顺序分为静态博弈和动态博弈。静态博弈指博弈双方是同时进行决策的，每个个体在进行决策时不知道对方的决策，而动态博弈则区分先后顺序，且后序决策者能够充分的了解前序决策者的行为。同时，可针对信息的分布情况进行分类，如果博弈双方对彼此的决策信息完全知悉，则为完全信息博弈，那么不完全知悉就为不完全信息博弈。结合以上两个维度的区别，可以将博弈论定义为“完全信息静态博弈”、“不完全信息静态博弈”、“完全信息动态博弈”、“不完全信息动态博弈”四种形式，对应的均衡状态分别是“纳什均衡”、“贝叶斯纳什均衡”、“子博弈精练纳什均衡”、“精练贝叶斯均衡”[11]。本文结合再保险合同中期权的特性，将采用完全信息动态博弈理论来进行后续分析。

博弈论中的基本要素包括“局中人”对应在再保险中相当于分出人和分入人，“行动”则是原保险人的分出行为，“信息”是分出人和分入人对对方的信息掌握情况，“策略”是包括分出人的自留保费、分入人的费率厘定等再保险计划，“支付”则是分出人与分入人个体的支付函数，由上面介绍的期权定价公式来代替。博弈当然遵循完全信息公开并且博弈双方有先后顺序的进行决策，最终结果是博弈结束即再保险合同合意时，博弈双方形成的能够使所有的局中人达到最优的均衡策略。

2.完全信息动态博弈理论的求解方法在再保险中的运用

下面通过举例来详细说明，gamble A拥有两个局中人分别为Player（1）和Player（2），他们对收益的结果有相同的判断，且各自面对两种决策方式，前者是决策A和决策B，后者是决策C和决策D，收益组合（X，Y）表示Player（1）和Player（2）各自博弈收益。

（2）的最优决策的基础上确定的，这便是上述的决策树描述的倒退归纳法[12]。我们将这种方法运用到再保险定价过程中，则是再保险分入人进行最优决策时能够了解到再保险分出人的最优策略，即知道分出人的保险期权定价公式和最优解，使得分入人可以在观察到的结果基础上制定最优的免赔额。

四、期权动态博弈定价模型基本框架构建

（一）期权动态博弈定价模型基本框架内要素定义

期权动态博弈定价模型，是把BS期权定价模型和动态博弈理论结合起来，由于BS模型的搭建是建立在无套利的前提下的，所以可以通过求解纳什均衡，得到一层超额损失再保险的理论价格。这个方式的实质是把局中人的支付函数用分出人和分入人的或有索求权用期权定价的技术加以确定，在双方先后决策的情形下，运用动态博弈的方法进行求解。这种方式的优点在于，在决策过程中涉及再保险双方的动态决策分析时，合同双方的支付不固定，它是一个由诸多因素决定的内生变量，此时博弈论中设定的期望效用模型无法正确测量分保的风险，然而前面介绍的BS期权定价模型则能够有效的为风险定价，所以两者的结合便能够有效的分析再保险决策中双方的博弈过程。

在框架搭建之前，需要先对博弈中的基本概念进行了解，其中包括局中人、行动、信息、策略、收益、均衡和结果等。其中局中人、策略和收益是最基本要素，局中人、行动和结果被统称为博弈规则。

那么根据上述博弈中的要素定义，再保险期权动态博弈过程中的要素可以描述为，第一阶段是再保险人决策过程，第二阶段是原保险人决策过程，再保险人在第一阶段制定出一个再保险合同的“免赔额”，其实是原保险人的自留额（D），原保险人在观察到再保险人的D后，向再保险人购买一份自留额为D*的再保险合约，相当于购买了一份美式看涨期权，直到期权的价值最大化时选择执行期权[13]。则再保险人通过签订再保合同的最终收益可以描述为下式：

原保险公司的效用函数设定方面，由于保险公司具有有效的风险分散机制，U（X）=a+bX，由于再保险公司被认为是金融体系内风险的最后一道保障，且保险公司就是为风险定价的机构，它拥有数量巨大的风险单位，故一般的分析设定保险公司对风险的态度为风险中性[14]。

对于原保险的损失分布函数的设定，本文中选取韦伯分布函数[15]（关于为何选择韦伯分布请见附录）F（X）=1-e它由Waloddi Weibull在1937创造性提出，是用于失效数据分析分布中应用最广泛的分布之一。韦伯分析的优点在于它能提供比较准确的失效分析和小数据样本的失效预测，对出现的问题尽早地制订解决方案，并且为单个失效模式提供简单而有用的图表，使数据在不充足时，仍易于理解。韦伯分析一般用于失效数据的分析，包括研制、生产和服务、质量控制和设计缺陷等，其中还包括对自然灾害（闪电袭击，暴风雪，强风，暴雪等）的损失分布分析。由于再保险的承保标的所暴露的风险主要是以上所描述的自然灾害，故本文中运用韦伯分布来估计原保险标的的损失分布。

（二）期权动态博弈定价模型基本框架的构建

通过上述分析，我们知道在再保险合同的签订过程中，合同双方原保险人和再保险人如何制定最优决策是相互影响的，因此用一个两阶段的动态博弈来描述这一决策过程。在第一阶段，再保险人制定自留额D；在第二阶段，原保险人进行是否行权决策。决策问题中支付函数用BS期权定价模型确定，因此可得到符合实际的一层超赔损失再保险的正确定价。可用以下三个步骤来描述[16]：首先，定义博弈双方即局中人的博弈要素，包括行动顺序和支付函数；其次，运用BS期权定价模型确定局中人的未来不确定支付；最后，运用倒推归纳法从第二阶段开始求解均衡结果。

通过这样的分析框架搭建，把原本复杂的动态分析过程进行了简化求解，既拥有了期权定价包含货币的时间价值和风险的价格优势，又结合了动态博弈理论的策略化的分析过程，更好的更准确的还原了再保险合同签订时合同双方的决策考虑[17]。并且将这种复杂动态金融条件下的决策简化到只需要寻找再保险人的期望效用对原保险人自留额一阶导数等于零的简单计算。

五、期权动态博弈框架下一层超赔损失再保险无套利求解

求解完全信息下的动态博弈的方法即倒推归纳法，首先确定第二阶段中原保险人在观察到自留额D后的最大化策略。我们知道一般情况下的再保险合同只有在签订和到期时才有现金流动，这相当于是合同双方签订了不分红的美式看涨期权，那么在原保险人的立场上，提前行权没有意义，因为美式看涨期权和欧式看涨期权在无分红时的期权最小价值相等，均可以表示为：

通过对上面的计算可以得D=D*，这个D*就是Player（1）即再保险人在分析Player（2）原保险人能够达到最优的基础上的最优自留额，博弈过程即再保险人在博弈的第一阶段确定D*，然后在第二阶段，原保险人在此基础上选择能够自己效用最大化的时机行权，双方都在合同中得到了相对最大化的效用。那么最终得到的博弈均衡解为（D*，P0（D*）），其中，P0（D*）则是我们基于无套利定价原理分析得到的一层超额损失再保险的公平定价。由于在求解过程中既运用了欧式看涨期权的优势，将时间价值和风险价格纳入分析，又结合了动态博弈论的策略定价方法，在无套利的设定下得到了再保险的公平价格。

六、关于期权动态博弈定价模型的一些结论

（一）期权动态博弈定价模型求解过程中的函数设定问题

在求解D*的过程中需要定义原保险人和再保险人的效用函数U（・）和原保险赔付额X的分布函数F（X），在本文的分析中设定原保险人和再保险人是风险中性者，其效用函数被设定为线性的并且采用期望效用的方法来求解。但其实长久以来在学界一直就存在很多期望效用理论的悖论，比如Allias Paradox等，并且随着RDEU（等级依赖期望效用理论）等理论出现都在不断揭示者期望效用在分析问题时的弊端，但在一般性的分析中，运用是可以满足分析需要的，但我们可以在分析中试图变换效用模型的使用，有可能会得到更可靠的分析结果。

原保险赔付额X的分布函数F（X）的设定在本文中是采用韦伯分布来定义的，虽然韦伯分布广泛的用于自然灾害的损失定价中，但是关于损失分布函数的确定还没有一个非常普适的结论，包括最常见的损失均匀分布的设定也只能在诸多约束条件下才能够成立。并且由于损失分布在不同的合同责任项下有着很大的区别，仅仅是财产险部分其分类就有不止几十种的风险属性所对应的风险分布，还由于有地区、环境等诸多影响因素的存在，损失分布函数并不是十分容易确定，在后续的研究中可以尝试其他损失分布的情况。

（二）期权动态博弈模型的推广运用

在本文中运用构造的期权动态博弈模型来分析一层超额损失再保险的定价问题，当然我们可以基于模型中的基本理论将模型推广到多层的超赔再保险定价问题中，其实质就是将两阶段的博弈过程扩展到三阶段、四阶段等，相应的局中人也从两位而不断扩展。并且我们还可以将模型求解过程中得到的加以运用，用来分析最优分出额的问题，因为原保险人的自留额决策关系到双方的经营效益，是个非常重要的效益中间指标。同时该模型不仅可以分析再保险的情形，也适用于原保险合同中，可用来分析投保人和保险人的最优决策。

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保险基本原则论文篇（5）

我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。

二、合同解释的一般原则

1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。

三、保险合同解释的特殊性

保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。

四、我国保险合同解释中存在的问题

保险基本原则论文篇（6）

作为保险业务的经营者、格式合同的拟定者，保险人对保险合同的内容十分明确，故其一旦订立合同后，就应该切实履行合同义务，为被保险人提供保险保障，以不得解除合同为原则，以可以解除合同为例外。因此，各国保险立法一般都对保险合同法定解除的事由做出明文规定。本文主要讨论财产保险合同中保险人解除合同的法定事由，根据我国《保险法》的规定，主要包括以下情形：

一、违反如实告知义务

1.如实告知义务的含义

保险法上的告知，是指保险合同订立时，投保人就保险标的或被保险人的有关重要情况向保险人所作的如实陈述。如实告知义务的履行一方面能使保险人正确估计危险，从而确定合理的保险费率；另一方面使得保险人不必对每一笔保险业务都亲自调查，降低了其签约成本，也使保险活动的普及和发展成为可能。但并非只要投保人未就有关保险标的的情况如实告知的，保险人就当然可以解除合同，应视其所未告知的事实是否为重要事项而定。我国《保险法》第17条第2款规定的“未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”，可认为是对“重要事项”的具体描述。现代保险法理论和实务已广泛认为，“被保险人故意或过失隐匿非重要事实的，保险人不得解除合同。”[ ]如投保人所投保车辆的颜色为紫色，但其误告为蓝色，此事项和保险标的的危险程度无关，故即使投保人未如实告知，保险人也不能解除合同。

2.违反如实告知义务的法律后果

对于告知义务的违反，有的国家适用“无效主义”，而美国、德国、日本及我国均采用“解约主义”。我国《保险法》规定保险人除有权解除合同外，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。

3.未告知事项和保险事故的发生并无关系时保险合同的解除的规定

未告知的事项和保险事故的发生并无关系时，保险人是否可以解除合同？对此问题，各国立法大体上有两种立法例：一种是非因果关系说，该说认为投保人只要有违反如实告知义务的事实，不论其与保险事故的发生是否具有因果关系，保险人都可以解除合同。其理论基础“显然侧重于投保人的诚实信用原则而忽略对价平衡性。保险人一概免除赔偿责任，对被保险人并不公平。” [ ]另一种是因果关系说，即只有投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除合同。因果关系说克服了非因果关系说有时显失公平的缺陷，但其对保险人限制过严，又会造成投保人和保险人之间利益关系新的不平衡。依笔者之见，若未如实告知的事项属于投保人拒绝承保的事项，或者未如实告知的事项和保险事故的发生有因果关系的，无论投保人是故意还是过失未如实告知，保险人都可以解除合同；若无上述两种情况，则投保人系故意不如实告知方可解除合同。这种做法既考虑了诚实信用原则，又兼顾了对价平衡原则，也有助于对实践中保险纠纷的公平解决。

二、违反安全维护义务

1.义务主体

按照我国保险法规定，该义务的义务主体是被保险人，这在投保人和被保险人为同一人的场合并无问题，但在投保人和被保险人不是同一人时，为何一个合同关系人不履行相关的法定义务，会使保险人获得合同解除权呢？合同的相对性原则是自罗马法以来始终被两大法系所承认的原则，只有合同当事人才享有合同上的权利，也只有合同当事人才承担合同上的责任。然而随着近代商业活动范畴的日益扩大和内容的错综复杂，合同的相对性受到了冲击和突破，越来越多的第三人被法律直接纳入到合同的保护和规制范围之内，体现出国家基于契约正义、社会政策等的考虑，对契约自由进行了一定程度的干预。故被保险人虽非合同当事人，但其行为与合同安全、社会公共利益有密切关系时，法律直接规定被保险人或受益人的某些行为视为投保人的行为，从而使保险人取得合同解除权。

2.义务实质

是否被保险人只要有不遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护方面规定的行为，未维护保险标的的安全，保险人就可以解除保险合同？笔者的意见是否定的，原因之一是国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护方面的规定非常之多，如果这些规定没有订入合同，被保险人很可能

难以了解这些规定，让合同当事人履行他所不知的义务，于理不通；原因之二是这些规定既有实质性的规定，也有程序性的规定，对某些程序性规定的违反，根本不可能导致危险发生，不区分情况，就赋予保险人合同解除权，是不符合对价平衡原则的。

三、故意制造保险事故或谎称发生保险事故

1.故意制造保险事故

投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同。在此要讨论的问题主要有三：

(1)投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故，但并没有欺诈保险金目的，此时保险人能否解除合同呢？答案应该是肯定的，在保险立法中除了要充分考虑到如何规制与防范道德危险外，还必须考虑到该条款适用的公平性和合理性。如果行为人能从一个非法行为里获得法律承认的利益，这是不可想象的。所以，只要投保人、被保险人或者受益人故意制造了保险事故，不论其主观上是否为骗取保险金，保险人都可解除合同。

(2)保险人解除保险合同是否以投保人、被保险人或者受益人所制造的保险事故的发生为必要？笔者认为，投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的行为是意欲人为地促成保险赔偿责任的发生，严重背离了保险合同最大诚信原则的要求，不符合保险合同作为射幸合同其责任的承担取决于偶然事件的要求。故意制造保险事故的行为使得合同失去了履行的基础，故不论投保人、被保险人或者受益人所制造的保险事故是否发生，保险人均可解除合同。

(3)投保人、被保险人或受益人中的一部分人故意制造了保险事故，保险人可以据此解除合同，对其他享有受益权的人是否公平？在此以一人身保险合同为例，但其理同样适用于财产保险合同。如某女以自己为被保险人，投保了某保险公司的人身保险，受益人栏填配偶、父母。合同签订后不久，该女被其夫杀死。在此案中，如果保险公司可以解除合同，那么徐某父母的受益权也就被无端剥夺，这无疑是极不合理的。依笔者之见，当受益人故意制造保险事故时，让其丧失受益权远比赋予保险人合同解除权更为合理。

2.谎称发生保险事故

有学者认为，“被保险人等谎称发生保险事故，主观恶意明显，违反了诚信原则，但对价平衡原则并未遭到破坏，不应赋予保险人解除权。”[ ]笔者认为，对价平衡原则只是某些法定解除事由的立法根据，但非所有法定解除事由的立法根据。而最大诚信作为保险法的基本原则，是确立法定解除原因的最根本依据。因为“保险业从根本上讲就是以诚信为本的行业，诚信是保险业的基石。背离了最大诚信原则，保险制度将成为无源之水、无本之木。”[ ]因此，谎称发生保险事故的行为虽未破坏对价平衡原则，但严重违反了最大诚信原则，此时赋予保险人以解除合同的权利是妥当的。和故意制造保险事故一样，对谎称发生保险事故时保险人的合同解除权也应作一定的限制，即当受益人为此行为时，法律不能赋予保险人解除权，而应规定受益人丧失受益权。

四、违反危险增加的通知义务

1.危险增加的内涵和特征

危险程度的大小，是确定保险费率的重要依据。保险费率是根据合同订立时保险标的的状态确定的，若在合同成立后危险增加就使“保险合同的基础发生了根本变化或动摇，原合同下的权利享有和义务的负担失去了平衡，继续按原合同的约定维持合同效力，将产生显失公平的后果”[ ]。因此，当出现了订立合同时当事人双方所无法预见的有关保险标的的危险因素及危险程度的增加情况时，投保人应将此事实及时告知保险人，使之能采取相应的措施补救。危险增加的通知义务实际上是基于情势变更原则而适用的，增加的危险应具备重要性、持续性和不可预见性的特点，如果增加的危险在合同订立时已为保险人预见或估计在内，那么增加的危险就在原合同风险范畴之内，无需通知。

2.违反通知义务的法律后果

对于投保人违反危险增加通知义务的法律后果，我国《保险法》规定，被保险人如未履行“危险增加”的通知义务，发生保险事故时，如果损失系由属于“危险增加”范围内的危险因素所引起，保险人对之不承担赔偿责任。如果损失系由上述范围之外的危险因素所引起，保险人仍需承担赔偿责任。当被保险人履行了“危险增加”的通知义务时，保险人可以要求投保人增加保险费，使保险合同继续有效；也可以解除合同，终止合同关系。该条立法的缺陷在于“对保险人利益保护至周，而忽视了保险合同对投保大众的风险保障功能。”[ ]因为增加的危险分为主观危险和客观危险，在客观危险增加的场合，投保人和被保险人一样，都对增加的危险不可预见，但法律赋予保险人解除权，却让投保人独自承担危险增加的不利后果，有违保险保障的初衷。因此要对客观危险增加的合同解除权作必要限制，在客观危险增加的情况下，首先应加收保费，不得解除合同，除非该增加的危险是保险人不予承保的事项。

作者单位:海南大学法学院

参考文献：

[1]施文森.保险法总论[M].北京:三民书局，1985.

保险基本原则论文篇（7）

在保险合同条款的解释中，最具特色实践中争议最多的是“不利解释”原则。所谓“不利解释”原则，是指当保险合同条款存在疑义时，应做出对保险人不利的解释。该原则源于罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”的法谚，是疑义利益解释原则在保险合同条款解释中的具体表现。该原则最早形成于英国1537年的判例，经过400多年的不断发展，现在已经成为各国保险合同条款解释的一个重要原则，我国《保险法》第31条也规定了不利解释原则。

一、不利解释原则产生的理论基础

不利解释原则产生的理论基础主要源于保险合同的附和性，绝大多数的保险合同采用标准合同的形式（也存在少量的议商性合同），保险条款采用由保险人事先拟定的格式条款，投保人几乎没有机会参与合同条款的制定。因为保险合同附和性的存在，当保险合同条款用语有疑义时，应当作不利于条款制定人的解释。其次，保险相对人(包括投保人、被保险人和受益人）是保险交易中的弱势群体。保险合同是复杂的法律文件，一般除了业内人士，其他人是很难彻底理解其中的文字。因此投保人、被保险人和受益人自然而然地成为人们公认的弱势群体，这就亟需借助相关法律规范对其进行倾斜性保护，以实现公平交易。再次，保险合同是集各领域专有技术和知识而拟定的合同。在保险合同条款中，不仅涉及众多深奥的保险专业知识，同时还夹杂着法律、统计、精算、医学、建筑、气象等各行各业的专有知识和词汇。这些术语的专门化和技术性，并非一般投保人所能完全理解，这在客观上给予了保险人以强势地位。不利解释原则的适用，不仅可以促使保险人将条款拟定得尽量清晰明了，更可以使保险人对自己造成的“疑义”负责，有效地制止保险人滥用经济权利，而且为在经济地位上处于弱势地位的保险相对人提供了一种事后的司法救济机制，使保险合同双方当事人的利益得以平衡，这实际上是公平原则在格式条款解释中的体现，是国家对保险交易中的弱势群体的一种保护。但由于我国《保险法》关于不利解释原则的规定过于原则化，表述不够严谨，内容存在疏漏，导致了司法实践中对此原则无条件的种种滥用，极大损害了保险人的利益，不利于保险业的发展。

二、不利解释原则适用中存在的问题

由于我国1995年才出台保险法，制定的时间较晚，使得我国保险法的发展落后于快速发展的保险业的需要，虽然经过2002年10月的修订，情况有所改善，但是也主要是修订了保险业法，还是不能完全适应我国保险实践的需要。就保险合同条款解释原则而言，只是在《保险法》第31条中规定了不利解释原则。因此，不利解释原则仅仅为解释保险合同的条款争议提供了一种原则，它本身并没有提供解释保险合同的方法，其不足之处也是显而易见的。目前，在我国司法实践中存在的问题表现为：

1.扩大了不利解释原则适用的合同条款类型

不利解释原则的存在是非常必要的，但同时，其理论基础又决定这一原则仅适用于保险人拟定的格式条款，而不适用于保险人和投保人协商拟定的条款以及保监会制定的条款。而我国《保险法》第31条则将其适用的条款类型扩展为一切“保险合同条款”，这显然增加了保险人的额外负担，不利于道德风险的防范。

2.将不利解释原则视为保险合同条款解释的惟一原则

对于保险合同条款的解释原则，我国《保险法》仅用一条加以规定，即第31条的不利解释原则。法院在审判实践中也多以本条作为保险合同条款解释的唯一依据。这种做法一方面忽视了《保险法》与《合同法》在适用上的联系，另一方面也加重了保险公司的风险，刺激了投保人的投机心态，不利于保险业的健康发展。

我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”我国《合同法》第125条第1款又规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，当事人对格式条款的理解有争议的，应当先按照《合同法》第125条规定的解释原则对争议条款进行解释，如果出现了对格式条款的两种以上解释时，才应做出不利于提供格式条款一方的解释，而不能将不利解释原则视为保险合同条款解释的唯一原则，而忽略了其他合同解释原则。

三、正确适用不利解释原则的建议

1.界定不利解释原则适用的条款类型

(1)保险人拟定的格式条款适用

2002年10月28日九届全国人大常委会第三十次会议修改后的《保险法》第107条规定，保险险种的保险条款和保险费率的制定权从保监会移交到了保险公司，因此，目前保险市场上的绝大多数保险条款都是保险人拟定的格式条款，从前面对不利解释原则产生的理论基础分析可以看出，该类型的保险条款是完全适用不利解释原则的。

(2)保险人与投保人协商拟定的条款不适用

不利解释原则适用的目的，仅仅是为了改变在格式条款下保险相对人所面临的弱势地位，而并非为了剥夺保险人的正当权益。保险人与投保人协商拟定的条款不属于格式条款，当事人双方对于条款的制定拥有平等的权利，最后达成的条款也是双方共同意志的体现。因此，不利解释原则不应适用于对保险人与投保人协商拟定的条款的解释，否则将有违法律的公平原则。

(3)保监会制定的格式条款不适用

中国保监会制定的条款目前主要包括《机动车交通事故责任强制保险条款》以及2002年10月28日保险法修改前制定的条款（《保险法》修改前，规定商业保险的主要险种的保险条款和费率由保监会制定）。该条款制定的本意是由政府对保险人和保险相对人的利益进行一种合理的分配，条款内容所体现的双方权利义务关系实质是国家期望保险可以达到的一种理想模式，即保险相对人的风险得到充分的转嫁，保险公司不断发展壮大，社会稳定繁荣的多赢局面。因此，如果对该条款仍然适用不利解释原则，就将增加保险人负担，破坏了法定条款所力图构建的理解模式，有违政府制定条款的初衷。

2.界定不利解释原则适用的前提

(1)优先适用其他解释原则

《合同法》的其他解释原则，同样适用于保险合同。在我国的《合同法》中, 总共规定了关于合同条款解释的五种基本原则, 它们分别是: 文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释和诚信解释。这五种基本原则都是基于合同自身的信息以及与其有最紧密相关的因素（如合同目的、交易习惯等）来证实合同条款在整体背景下的真实含义，这属于事实判断；而不利解释原则则是一种价值判断，以保护保险相对人的利益为价值取向，具有强制干预色彩。从这个角度讲，不利解释原则应属于第二位的原则，对保险合同条款的解释应当首先考虑适用合同解释的一般原则。

(2)对疑义条款有两种以上解释时适用不利解释原则

优先适用以上其他解释原则后，如果对疑义条款有两种以上解释的情况下，即当从保险人的立场出发进行解释，可以说得通，而从投保人、被保险人、受益人一方的立场出发进行解释，也可以说得通时，应当适用该原则，应当做出不利于保险人的解释，而有利于投保人、被保险人和受益人的解释。

四、修改《保险法》第31条的建议

综上分析，不利解释原则以其理论基础决定其仅适用于保险人拟定的格式条款，以保障其保险相对人利益的公平。另外，不利解释原则是保险合同条款解释的原则之一，但并不是孤立的和唯一的，《合同法》所确立的合同解释原则同样应当适用于保险合同。而《保险法》第31条的简单规定容易造成理论上的分歧和司法实务中的混乱，似乎只要发生对保险合同条款的争议就应当适用不利解释原则，因此，对我国《保险法》第31条应当做出适当的修正：第一，将一切“保险合同的条款”细化为：“保险人拟定的格式条款”；第二，将《合同法》中已经确立的原则源引入保险合同的解释中，在优先适用其他解释原则的基础上，再适用不利解释原则。根据以上分析，建议将《保险法》第31条修改如下：

第31条“对于保险人拟定的格式条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，在优先适用其他合同解释原则的基础上，对该格式条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”

参考文献:

保险基本原则论文篇（8）

一、疑义利益解释原则的法理基础

任何一种法律原则的设计必有其客观依据和法理基础。疑义利益解释原则自不例外，对此学界多有研究，相关看法也殊途同归，归纳起来有四种学说观点可堪参考：

（一）“附和合同说”

“附和合同，之所以成为‘附和’，是因为弱势力量的一方当事人如果希望合同根本成立的话，就只能附和由强势一方当事人支配的合同条款”。该说认为，保险合同的格式条款内容一般由保险人预先拟定，被保险人只能对已拟定好的保险条款内容表示接受或不接受，并无过多商榷的余地。由此可见，在保险合同条款的拟定方面双方当事人所处的地位并不平等，保险人处于绝对主动，而被保险人则相对被动。“法律必须及时反映实质正义，特别是作为社会基本结构的正义。”为平衡保险合同双方利益，法律要求保险人在拟定保险合同格式条款时应尽谨慎勤勉义务，这样的苛责在一定程度上有效扭转了被保险人相对弱势的地位，也自然地要求如果出现对保险条款内容用语存有疑义时，保险人需要负担更多的责任。

（二）“专门技术说”

该说认为：保险行业是一个高度技术化的行业，其保险合同的条款中常常运用非常专业化的术语，如“本公司赔偿损失后，由本公司出具批单将保险金额从损失发生之日起相应减少，并且不退还保险金额减少部分的保险费。如被保险人要求恢复至原保险金额，应按约定的保险费率加缴恢复部分从损失发生之日起至保险期限终止之日起按日比例计算的保险费。”这样的条款表述可能并不能被一般投保人所完全理解，这在客观上形成了有利于保险人的局面，构筑起其在合同解释中的强势地位。为防止保险人滥用其保险技术优势，故意在保险格式条款中使用一些晦涩难懂或文义模糊的文字，造成对己方有利的条款内容，法律规定在双方对合同条款解释存疑时作不利于保险人的解释。这也验证了英美保险法学者对该原则的经典论述：“当保单条款存在疑义时，将采用对被保险人最为有利的解释，这个解释标准既合理又公正，因为保单词句由保险公司选择，而正是保险公司将含混的文字写入保险合同，或者对清楚的语言中加入非常不自然的含义导致合同出现难以避免纠纷的结果”。

（三）“弱者保护说”

该“弱者保护说”认为：在保险交易中，投保人或被保险人相对于保险人而言交易能力不对等，实力悬殊，保险人拥有保险的专门技术、人才、经验和雄厚的财力，而一般普通投保往往是个人投保，势单力薄，在现实谈判中并不具有平等的交易地位。其次，从承担风险的能力上看，二者更不具有可比性，保险公司是专门承担风险的机构，而被保险人承担风险的能力相对较弱，所以才有寻求投保减损的必要性。弱者往往能够得到同情，法律概莫能外，基于公平原则，当保险合同条款发生歧义时，维护弱势方的利益就显得格外重要。

（四）“风险分散说”

在英美国家的法律规则和理论越来越倾向于视保险业为一个具有公共利益的产业。“保险人通过运用大数法则，将可能遭遇相同类型危险的大量被保险人聚集起来，使其形成一个大的‘危险分散池塘’。池塘中被保险人的数量越多，危险分散就越容易实现。”简言之，保险人将被保险人的保险费用汇聚成一个巨大的“危险分散池塘”，被保险人如若遭遇危险，“危险分散池塘”中的其他被保险人将合力分摊该风险，最终使个体风险消化于无形。所以，除非风险分散会造成保险人破产或显著不公平时，保险业应当积极承担分散个体风险的功能，如果保险人提供的保险合同条款对风险分散形成妨害，法院或者仲裁机构就应作不利于保险人的解释。

上述各种学说与理论从不同的角度揭示了保险合同疑义利益解释原则的法理依据，具有一定的合理性。其中，“附和合同说”和“专门技术说”主要从保险人的角度出发，前者侧重于保险人合同拟定的优势地位，后者倾向于保险行业的技术性，都在一定程度上要求保险人在保险合同条款拟定时应尽谨慎勤勉义务，坚守诚实信用原则，否则要承担不利后果；而“弱者保护说”从保护被保险人的立场出发，遵循保护弱势的价值取向，为处于弱者地位的被保险人提供了切实可行的司法救济；第四种“风险分散说”是从法经济学视角出发，运用经济学风险分散理论阐述了保险行业的社会性、公益性。但是前述四种学说的共性在于始终将解释的视线聚焦在合同的条款上，换言之，其解释的落脚点都是合同条款，归根到底，其寻求的只是一种形式正义的实现。

二、疑义利益原则与合理期待原则辨析

当前，为区别于传统的解释方法，“满足合理期待说”日渐为学界所重视，该学说在1970年由美国大法官Keeton提出，其观点认为“合理期待原则是指当投保人、被保险人或者受益人对保险合同的保障存在客观上合理的期待时，无论保险合同条款是否明确地将所期待的保障排除在外，法院都应当保护该种期待的合同解释原则。”换言之，在实际生活中社会大众只是凭直觉产生保障风险的合理期待，所以被保险人在对待保险合同条款时常以自身的期待作为其理解、解释条款的立足点，区别与保险人的“专业理解”，如若两者之间存在差距时，法院应“满足合理期待原则”，作有利于被保险人的解释。该种理论创设的实质是对传统理论学术的颠覆，为实质正义的实现开辟了一个新的路径。但目前为止“满足合理期待说”并没有成为学界共识，对其分歧集中体现在两个方面，一是疑义利益解释原则与合理期待原则的层级关系；二是合理期待原则能否被司法实践所适用。

首先，当前多数观点认为疑义利益解释原则与合理期待原则实际上是截然不同的保险合同解释方式，双方处于相对独立的地位，并不存在一方包含另一方的层级关系。疑义利益解释原则主要适用于保险当事人双方对保险合同条款含义存在争议且模糊不清时作出解释、判断，依赖于传统的解释手段和理念；而合理期待原则是坚持保护被保险人的客观合理期待，其适用的前提并不苛求合同条款是否清晰，实际要求法官以一个外行的被保险人的角度去考察合理期待应当是什么，“尽管合同文字已经清晰表明排除了某种赔付，但如果一个理性的人预期保险合同会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付。”当前也有观点坚持认为，疑义利益解释原则的法理基础包括了合理期待原则，如孙宏涛博士在《保险法中的疑义利益解释原则》一文中详细例举了当前的其中学术，认为合理期待说是疑义利益解释原则的一种学术；王林清所著《保险法理论与司法适用》一书也持类似观点。通过仔细上述分析可知，鉴于合理期待原则与疑义利益解释原则之间有着根本的不同点，作为保险合同解释原则，处于相互独立的地位，因为一个所重视的是形式正义，一个所追求的是实质正义，所以不宜将其认定为包含关系。

保险基本原则论文篇（9）

引言

保险基于我为人人，人人为我的风险分摊理念，为当今社会、经济的稳定发展及个人安全、家庭和睦、企业健康提供了保障。但是囿于我国保险法制建设滞后（1995 年才颁布第一部保险法），保险的社会功用一直并没有得到充分的发挥，相关保险法理论也滞后于社会发展，尤其是在人身保险领域。人身保险是商业保险的重要组成部分，也是我国 2009 年修订《保险法》的主要修改对象之一，尤其是体现在人身保险利益领域。传统英美法系下的“无保险利益则无保险”理论和大陆法系同意主义原则对我国人身保险保险利益问题立法提供了充足的经验，是人身保险利益法制发展的巨大进步，但也存在的一定的缺陷。

一、对保险利益的解读

保险利益（insurable interest），这一概念的产生是随着13世纪末意大利原始的海上保险的兴起而发展起来的[ 尹田，《中国保险市场的法律调控》，北京：社会科学文献出版社，2000 年 1 月第 1 版，第 192 页。]，在英国颁布《1774年英国人身保险法》，第一次以立法的形式要求被保险人对于承保财产必须具有保险利益[ 陈欣，《保险法》，北京：北京大学出版社，2000 年 9 月第一版，第 34 页]。其产生的动机在于区分有利于社会经济的保险行为和纯粹投机的行为，发展至今成为世界各国保险法基本都认可的“无保险利益无保险”原则。2009年2月通过的新修订的《保险法》规定人身保险利益，主要指投保人由于发生保险事故而受到损失，而如果没有发生保险事故，则维持原有利益，强调了投保人和被保险人之间具备的法律所属亲属关系、利害关系等等。但就保险利益的具体内涵究竟是什么，各个国家及其不同时期的立法和学者的理论都没有统一的认识。

（一）经济视角下对保险利益的解读。

从经济利益角度，保险利益可以理解为在商业保险活动中投保人对被保险人的人身具有合法的经济利益，其出发点是保险的经济补偿性，为被保险人人身遭受到意外伤害时提供一笔保险赔偿金。持这种观点的学者认为人身保险利益虽以一定的人身等关系为基础，但最终这种关系的背后反映的仍是一种经济利益，即投保人对被保险人的继续生存有法定利益或者合理的期待利益，对被保险人的死亡将蒙受损失负有责任。[ 施文森，《保险法总论》，中国台北：三民书局，1990 年版，第 49 页。]比较典型的是英国按照此理论，构建起了严格意义上的的人身保险利益制度，英国《1774 年人身保险法》规定：“如果受益人对此种生命具有利益，那么从保险人处取得的赔偿或给付金额不得超过受益人对于此种生命之利益的价值。”从中我们可以看出，英国保险费实行的是一种比较严格的保险利益制度，将人身保险利益仅仅限制于实际的经济利益之上，亲属间的保险利益成立只能构建于亲属间互相具有抚养或者赡养义务，否则仅仅具有人身关系不可以成立保险利益。严格金钱利益之上的保险利益也被其他英美法系国家所效仿，比如美国加利福尼亚州就采用了英国式保险模式。

（二）利害关系视角下保险利益的认识。

针对经济利益观点的不近人情，一些学者又从宽泛意义上投保人与被保险人之间的利害关系角度对保险利益进行解读。将保险人与被保险人关联利益简单的、单一的经济上的利益拓展到投保人对被保险人的人身具有精神等层面上的利害关系。台湾学者王卫耻将这种关系归结为“法律上承认的利害关系”。[ 王卫耻，《实用保险法》，台湾：文笙书局，1981 年版，第 111 页。]该种观点是基于投保人之所以以被保险人为标的投保，是因为被保险人的存在对投保人具有实际利益，其投保目的在于防范风险，而非追求保险事故的发生。大陆法系多采用此种观点，如日本、台湾，美国纽约州也通过立法修正经济利益学说，一定程度上肯定了利害关系学说。表现为纽约州《保险法》在讲保险利益限制于“血亲或者姻亲之有以感情为基础的切实利益者”之外，又规定“上列以外之人，对被保险人之生命、健康或安全，有合法及实际之经济利益者”亦可以享有保险利益。这种立法模式其意图在于对家庭关系做单独的设定，由此避免因为适用严格的金钱利益主义而可能对家庭关系上代来的困难。尤其值得我注意的是，虽然这些法律对家庭关系作了专门的规定，但是法律没有明确的指出这种基于感情基础之上的利益是金钱利益还是精神抚慰利益。

（三）保险利益适法层面视角下的解读。

从保险利益是否符合法律规定角度，来评判投保人以被保险人为标的所设立人身保险的效力，为我国《保险法》所采纳，并对具体的细节进行了表述性的展示，学者卞耀武先生将这其具体分解为：因所投保之保险标的的受损而遭受损失；因保险标的存在而受到的可期利益；投保人对保险标的多具有的责任利益。[ 卞耀武，《保险法精解》，北京：工商出版社，1996 年第 1 版，第 26-27 页。]根据2009年2月28日新修订的《保险法》第三十一条所规定，我国将投保人对被保险人的保险利益区分为法定利益和意定利益。并将“与投保人有劳动关系的劳动者”这种突破单纯血亲或姻亲关系的利益关保险合同为必要条件。

二、概述

综合上述学说，我们认为：要研究人身保险利益的内涵，应该以我国法律体系为基础，与我国现行法律条文规定相一致。另外，纯粹的经济利益，有违于我国传统“社会人情”、“儒家思想”；利害关系学说则有将保险利益范围扩大之嫌，不利于对被保险人的人身利益的保障，毕竟人身保险非同财产保险，其特有的人格尊严不能生硬的与金钱挂钩。对比之下，适法利益说能够诠释保险利益的基本特征，不仅可以适用于财产保险，对于人身保险也可以适用，是最佳的理论学说选择。也于我国《保险法》的官方定义相一致：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”

参考文献：

[1]尹田.《中国保险市场的法律调控》[M]，北京：社会科学文献出版社，2000 ，1.

保险基本原则论文篇（10）

【论文关键词】风险预防原则 国际环境法 国际习惯法 成本——效益分析 【论文摘要】风险预防原则是国际环境法中一个用途广泛而又争议颇多的基本原则，国际社会虽然对这一原则已达成初步共识，但在具体理论研究和实际操作中还存在许多盲点和争议，所以更加确切地说，风险预防原则是正在形成中的国际法原则。对于风险预防原则的讨论日趋白热化，主要表现为其适用的规则以及其国际法地位。本文试图从这两方面着手，并结合发展中国家的现实状况以及中国的国情，对国际环境法中的风险预防原则的适用进行简要论述。 一．风险预防原则概述 在现代社会中，经济水平日益腾飞，社会生活日益复杂化，科学技术日新月异，可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1，从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们，风险是时刻存在的。我们生活的这个世界越来越复杂，大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险，是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择，法律意义上的风险预防原则也随之而生。 风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念，并逐渐发展到区域环境条约中，如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述：“为保护北海免受最危险物质的有害影响，即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系，也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入，这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。 对于风险预防原则（precautionary principle）的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述，即“为了保护环境，各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害，缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》：当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时，即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定，也应当采取风险预防的措施。在这种情况下，应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述，例如《联合国世界自然宪章》中规定：“当潜在的不利影响为充分了解时，活动不应进行”；《生物多样性公约》中的前言部分论述到：“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时，缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”；其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等，数不胜数。这些定义都大同小异，均旨在表述：科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色，过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急，甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时，也应当适时采取一些预防措施，以免危害的发生或者扩大。因而，风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险，而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。 虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则，并且在诸多国际条约中都有其存在的影子，对此有学者评论到：“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成，由于各国的立场、利益各异，国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以，在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。 二．风险预防原则的适用条件 正如前文所述，风险预防原则仅是一个大的框架体系，具体的内容还需要不断地填充，所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则，许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件，具体表现为以下几个方面： 第一，科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定，如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等，都属于科学的不确定 性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性，也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在，我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面：其一，根据常理推断，一项活动理应会造成某种环境风险或危害，只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生；其二，某种风险将会发生或可能已经存在，但无法证明造成该风险的原因为何，即所谓的因果关系不明确。 第二，风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免，由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估，即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值，也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则，在阀值之上的应当采取相应的措施，在阀值之下则可不作为。当然，阀值并非确定不变的，会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值，即高风险低阀值。 第三，成本——效益分析。有学者指出：对环境风险进行管理的过程中，如过度强调风险预防原则，将可能牺牲其它社会福祉，因此，如将其它社会、经济因素纳入考量，对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施，将会是一种高成本的风险管理模式。简单来说，就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益，包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险，但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法，这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下，其中，风险预防原则很可能会伤害到子孙后代，损害而非帮助那些处于不利地位的人们。对此，在《气候变化框架公约》中也有所体现，其表述为：所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见，在对风险预防原则进行适用时，一定要进行成本效益分析，以确保收益大于成本。 第四，举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上，应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息，加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实，而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏，地位相对较低且经济基础薄弱，故很难举出证据支持自己的观点。这样一来，如果按照传统的举证原则，即“谁主张，谁举证”，相对人将会承担举证不能的后果，承担败诉的风险。所以，在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置，有开发者承担举证责任，以此保护处于不利地位的相对人。也就是说，风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置，也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。 三．风险预防原则的国际法地位 目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论，但主要有以下三种观点：第一，认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则；第二，认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则；第三，认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此，我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定，国际习惯法必须满足两个要件：“常例”与“法律确信”。推之，国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。 支持第一种观点的学者认为，风险预防原则已经被诸多法律文件所援引，且法院在一些判决上已经对此加以适用，例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外，虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质，但是软法也是法律，也应该为各国所遵守，某些国家不遵守该项原则，是其不履行义务的表现，并非是该原则不具有约束力。 支持第二种观点的学者确认为，虽然一些法律文件中对此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各国对此尚未达成一致，所以不能满足其普遍性的要求。加之，其作为软法不具有强制执行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。 也有一些学者主张第三种观点，即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则，本文也持这种观点。具体依据如下： 首先，从国际条约来看，《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述，但是其内容仍不统一，这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据，但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则，否则将 造成司法的不确定性。 其次，从国际判例来看，目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例：“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”，而大多表述为“谨慎与慎重（prudence and caution）”或者“风险预防方法（approach）”。 最后，从国内立法及实践来看，国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践，这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践，但至少部分国家应具有此种实践。[11]德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定，随后，澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定，各国的司法实践也表明，该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。 由此可见，风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求，但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率，并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一，所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。 四．发展中国家在风险预防原则之下的“窘境” 从表面上来看，无疑风险预防原则起到预防性的作用，减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素，可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为： 第一，科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性，对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解，不确定性不可能从我们的生活中完全消失，而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定，无论其大小，常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定，实际是对现状的含蓄支持．或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之，发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比，所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。 第二，贸易保护主义滋生。在国际贸易中，由于发达国家设置的高壁垒，发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用，必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中，美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向，因为欧盟禁止牛肉进口，原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心，而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒，那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢？有人主张为了避免对环境造成损害，即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是，披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险，因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论，那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。 第三，风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险，可具有讽刺意味的是，有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施，可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行，潜在的风险被避免了，可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持；然而，一座核电站发生危险的可能性还是不确定的，于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样，核电站的风险是被消除了，可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险，正如一位学者所说，“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展，因为根据风险预防原则，假如初次实验失败就意味着放弃。[12] 五．生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则 近年来，我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济，在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下，同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之，生态文明建设就是克服工业文明弊端，探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模，即使采用各种末端治理措施，也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之，作为国际社会的一员，广大发展中国家的领军国 家，在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下，我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。 正如上文所诉，在风险预防原则面前，广大发展中国家处于相对不利的地位，为了极大程度地克服这些不利，对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面： 1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下，如果总是被大国牵着鼻子走，难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技，建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样，才能从科学的角度告诉大国，我所施行的每一项措施都是有科学依据的，都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中，发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家，什么是好的什么是不好的，可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应，究竟是大国的诡计还是实施如此，一直都是大国在说了算。所以，建立自己的评估体系，完善自己的科学技术，不断争夺自己的话语权，为自己的国家谋福利。 2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中，必须考虑到该项活动的收益，或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前，都应该将社会的、经济的因素考量进去，不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量，使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样，通过成本收益分析，增强了管理者的责任感，也增强了管理过程的透明度，使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。 3.积极参与国际事务，力求促成有利于发展中国家的条约的制定。在国际社会中，发展中国家都是处于较为被动的地位，发达国家总是处于“游戏规则”的制定者位置，导致发展中国家的利益常常被忽略。在对于风险预防原则的具体适用规则尚未形成确定的范本之前，每一个发展中国家都应该为此事业而奋斗，争取制定出有利于广大发展中国家利益的条约，使得在今后的相关案例的处理过程中，发展中国家也能够享有一定的话语权。当然，中国在此也不例外，作为发展中国家的领头羊，中国更应该起到积极作用，为了自己的切身利益，也为了广大同僚，努力于国际事务中，争取在对风险预防原则的统一认识的形成进程中发挥出正面效应，致力于有利于广大发展中国家的条约的制定。 虽然风险预防原则的相关理论正在不断发展与健全中，可是目前对于风险预防原则的完整定义、适用条件，甚至法律地位都还未形成统一的认识，但是却不能以此作为借口而阻碍其发展的进程。相反，正因为如此，每一个国家都应该积极加入其中，共同致力于统一规范性文件的出台，促使确定其法律地位。尤其在今天，生活中的未知越来越多，风险也都越来越具有潜在性，风险预防原则有其突出的优势作用性，因此对于其统一的认识理应尽早形成，使其在国际事务的解决中发挥出更加积极的作用。而在此过程之中，广大发展中国家更应该携起手来，一同奔跑于该原则不断完善的道路之上，并且不断为自身正当利益的获取而努力奋斗。中国，一个快速发展中的国家，一定要发挥出其大国的表率作用，在风险预防原则的确立过程中展现出自己的应有“力量”