依法行政论文篇（1）

二、依法全面履行政府职能须有过程论的视野所谓行政过程论

是一种行政法学方法论，强调对行政过程中所出现的所有法现象，从总体上进行动态的考察和把握。这是一种非常重要的理论，从上世纪70年代在日本发展成为通说，为其政府全面、准确履行职能提供了重要的实效性支撑。确认和实现政府职能，首先需要全面制定和完善相关法规范，将改革创新置于法的框架之内，使改革创新于法有据，从而获得普遍支持和服从的正统性。也就是说，需要有行政组织法、行政程序法、行政行为法和行政监督救济法，以整个行政过程的法规范的制定和完善来支撑。《决定》要求“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为”，这揭示了依法行政和建设法治政府的法律保留原则。并且，《决定》采用了侵益保留论，要求“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”这就提出了实质法治主义和形式法治主义对话的课题。需要建立起科学的评价制度，以确保“勇于负责、敢于担当”者得到公正评价，而不至于受到无原则的“追责”等困扰。

三、健全依法决策机制须有参与型行政理念作为支撑

《决定》特别重视参与型行政的理念，要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”这将为行政决策的民主化、科学化提供制度和机制上的支撑。不仅注重借助外部力量，而且还特别注重行政自身制度和机制建设，《决定》要求“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”《决定》特别规定：“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”这是对十八届三中全会关于“普遍建立法律顾问制度”要求的确认和发展，并明确了政府法律顾问制度的基本框架。《决定》明确指出：“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”。如果很好地利用前述参与型行政理论，很多风险都可以化解。

四、深化行政执法体制改革需要理顺职能和事权作为基础

从行政组织法来看，应当首先确立政府的职能，然后才是对事权的分配。在推进综合执法的同时，也需要分类执法、统筹协调的执法观。理顺城管执法体制，加强城市管理综合执法机构建设，并不是简单理解为“大城管”，而是应当与科学分类制度相结合。职能和事权的区分，是行政组织法非常重要的课题。

五、坚持严格规范公正文明执法

需要规范全过程的行为严格执法、规范执法、公正执法和文明执法，都应当以“依法执法”来统辖，而且需要有完善的执法程序制度、科学的裁量权基准制度和行政执法责任制度作为支撑。

六、强化对行政权力的制约和监督

重点在于加强政府内部权力的监督制约内部的监督、层级的监督是问题的根本。内部的权力制约是行政法的核心。“行政法的精髓在于裁量。”行本•期•策•划SpecialSubject依法治国与城市管理政的活力也在于裁量。在列出异体监督的基础上，特别强调同体监督、行政自律的作用，并专门列出“权力集中的部门和岗位”，强调要“实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用”，这是四中全会整个体系蓝图的亮点和重点。

七、全面推进政务公开需要法律和制度的支持

《决定》指出：“要坚持以公开为常态、不公开为例外原则”。目前是“依据权力清单”进行公开，更理想的应当是“依据法定职责”公开。全面推进政务公开需要法律和制度支持，相关立法亦是今后的课题。

八、救济机制的完善亦是法治政府建设的重要课题

《决定》没有在第三部分谈及救济机制完善的问题。但是，这并不意味着《决定》忽视了救济机制在法治政府建设中的重要地位，而是在第二部分和第五部分已有论述，在此省略，避免了重复。《决定》要求“保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果”，这是非常好的社会状态，亦是法治政府的重要目标。

九、“深入”和“加快”需要辨证理解

《决定》用“深入”来修饰“推进依法行政”，用“加快”来修饰“建设法治政府”，表明了一种价值取向：在多年来推进依法行政的基础上再进一步，追求形式法治主义和实质法治主义的对话；在建设法治政府的过程中尽量争取时间，“更好维护和运用我国发展的重要战略机遇期”，但要扎实推进“法治”，“更好发挥法治的引领和规范作用”。

依法行政论文篇（2）

一、依法行政与形式的法

我们的共和国在经历了种种历史浩劫和磨难之后，开始投入人治与法治关系的思考，关注制度建设，并且选择法作为制度化的行为规范，要求公权力依法行使，这无疑标志着国家政治生活和控制行政权力的方法，要求行政机关在行使行政权力时只能依照法的规定，由此来排除行政机关的越权、恣意和滥用权限等可能性。在这一侧面方向展开的主张主要在于强调依法控制行政权。[2]

一是作为行政获得合法性（legitimacy，也可称"正统性"）的方法，即行政机关在行使权力时只要适用业已颁布的法规定，以此为根据证明权力行使具有合法性。在实际生活中，当涉及行政权的发动及体现其强制力时往往可以见到这一方面的主张。

在上述的主张中，我们都可以看到对历史的深刻反省：寻求建立一种外在于行政权力并作用于行政权力的规范--法，以此作为行政权的活动的唯一性根据。也正因为如此，上述的各种主张无论其着眼点在何，都拥有一个共同之处，即首先必须建立作为行政权的行为准则--法。

与此同时，作为行政的行为规范的法究竟应该为何，对此的回答虽然是见智见仁，但在以下几个方面我们可以看到相互之间最大的公约数：

一、依法行政的法应该具有体系性，其应以宪法为顶点构筑起来的，由法律（包括基本法律和部门法律）、行政法规、行政规章以及地方性法规等等组成的规范体系。这意味着法的体系化要求应最终归结统一于宪法的要求，由此也排斥了内部文件--不具法的形式的行政命令作为行政活动合法性判断的根据。

二、依法行政的法应该具有书面的形式，即其能以文字的方式表达出规范的具体内容。通过将行政的行为规范的文字化，使规范的具体内容：权利义务关系得以明确。

概括而言，在上述对依法行政的追求中，我们可以明白无疑地看到，行政活动中涉及到的各方主体--无论是行政自身还是其管理的相对方，均已经十分清楚地认识到了依法治国、依法行政所应具有的外在形式有着不可缺少、不可替代的重要性。简而言之，作为行为根据的法具有了上述外在的形式性，可以使各方行为主体于事前预测和明确各自的行为责任，减少事后行为风险，以此使社会秩序（包括市场秩序）稳定化。

其实，随着市场的发育、经济的发展，社会对法提出形式合化要求可以说是一种历史必然，我们在观察经济发达国家的形成史时可以得到完全相应的佐证。马克斯·韦伯（MaxWeber）在总结欧洲近代经济社会历史时曾指出：具有可计算性，可预测性，即形式合理的法是近代资本主义经济成功的最重要前提。今天，随着社会主义市场经济的形成和发展，社会对法的形式合理性要求已经开始萌芽。因此，当我们在建立、发展社会主义市场经济的有关法律制度时，思考如何满足依法治国、依法行政的形式化要求，建立可以使人们预测自身的行为后果的法体系，已不仅仅只是来自历史的反省和启示，更是直面现实的社会需要（如建立社会主义市场经济秩序）所作出的积极回应。

二、依法行政与实质的法

从各级人大和政府的工作报告中我们可以知道我们所拥有的成文法规范的数量正历年上升，这无疑表明在我国法的规范体系正在日益发展和完备。然而，在现代，依法治国、依法行政的真正实现不仅仅只是，或者可以说不主要是依靠行政所依据的法规范体系在形式方面的发展和完备，其更为重要的在于这种法规范所追求的价值目的。因为，如果法治仅仅只是要求法律体系具备形式上的完备性和统一性，那么依法行政与专制并不是绝对无缘之物[3]。

依法治国，依法行政的价值目的不能离开民主政治和权利保护。民主的目的要求行政权的行使服从代表人民意志的立法机关所制定的法律，由此防止行政权的滥用和维护公民等社会成员的基本人权。这里所谓的行政权的行使应服从代表人民意志的立法机关所制定的法律包含着行政机关在制定法规范时也同样必须服从以宪法为顶点构成的法律体系的要求。我们在现行的《宪法》以及相应的法律中可以明确地读到反映上述民主要求的基本规定。例如《宪法》第89条第1款规定制定行政法规应"根据宪法和法律"，第90条第2款和《国务院组织法》的10条规定制定国务院部委规章应"根据法律和国务院的行政法规"。概括言之，宪法和法律中的这些规定是通过下位法规范以上位法规范为直接根据的方式保证宪法和法律所具有的民主性延伸至由行政权所制定的法规范体系。但是，在实际的由行政权制定的法规范体系中，相当一部分缺乏来自于上位法规范的直接根据或者根据暧昧。

同时我们还应该清醒地认识到仅仅具备法的外形的规范并不是当然具有权利保护的功能，离开了法规范内部的特定结构权利保护很可能落为只是一种美丽的标签。若放眼于人类社会发展的历史长河，我们完全可以从各国许许多多正和反的经验和事例中获得对我们如何走向未来的启示。至少，以下各项原则对我们从权利保护的目的出发建立行政活动的根据制度体系时可有所借鉴：

--行政机关所作出的影响被管理者权利义务的具体行政行为以及行政强制必须以（立法机关制定的）法律为根据（法律保留原则）；

--对公民具有不利益性的具体行政行为应受法律拘束，原则上不应作为自由裁量处理（限制自由裁量原则）；

--行政机关作出侵害国民自由财产的行为之前，尤其作出制裁性的决定之前应事前给予当事人听证的机会（正当程序原则）；

--因行使行政侵害公民的自由或财产时应进行损害赔偿或损失补偿（国家补偿原则）；

--对因违法的具体行政行为权利利益受到侵害的当事人应保障其有提讼，获得司法救济的机会（司法救济原则）等等。

三、依法行政与社会活力

依法治国，依法行政并不是在空中楼阁中实施的一种思想过程，其真正有实效的实现绝不可能脱离现实的社会基础。依法行政，是行政机关以法为根据积极管理社会（这是实质性法的另一种含义），但这种管理并既不应是简单机械地对法条文的严格适用，也不应是对一切的社会问题都依靠和运用法律手段加以解决。否则，依法行政之法，无论是追寻形式的合理性还是实质的目的性，其结果必然导致成文法规范的大量出现，造成"规范的洪水"泛滥，使社会生活领域受到国家公权力的全面干预和介入，其结果会扼杀自身依靠的社会基础的活力和丧失自身应有的功能。

因此，依法行政更为重要的是通过行政的管理实现社会公平和激活社会自身的活力。在今天，行政如何管理社会和社会如何自律已成为在建立和完善社会主义市场经济时必须认真思考的问题。因为市场的建立和完善归根结底是以社会自身活力为基础。自实行改革开放政策以来20年，在发展社会主义市场经济的我国，行政（国家）与社会之间关系已经和正在发生着迅猛和质的变化，随着社会主义市场经济形成，过去的对社会的生产资料和生活资源全面控制分配型行政管理正向着对社会自身的运行进行干预、介入型行政管理过渡。这是建立和完善社会主义市场经济的必须。然而，问题在于我们所处的社会已经历的和将要经历的发展是其他国中无例可循的，社会在相当大的程度上还是行政的附属，其自身发育尚未全面还远不具有其独立性，我们所追求的市场尚不能完全依靠社会自身而依然须依靠行政的强大力量来创设，至少由行政主导时，法如何使行政对社会的干预和介入保持适当和合理的程度，以及如何强化依法行政所依之法在增强促进社会自身活力方面的功能便决定着依法治国、依法行政制度在未来的基本走向。当许多国企经营者的头脑中依然自觉或不自觉地将自己定位于国家行政管理者时、当社会团体的成立需要以其业务主管单位的审查同意为前提，使社会团体事实上成为行政业务主管部门的下属时[4]、当《价格法》实施后却依然须采用实质上的行政命令建立以"价格自律"为名的价格卡特尔来限制"不正当竞争"时[5]，我们显然可以看到制度创设中如何激发社会活力和避免过渡干预、介入社会生活之间选择的艰难度。

显然，在实施依法治国、依法行政所面临的诸多问题中，如何制度化地安排国家（主要是行政权）与社会（当前的核心为市场）的关系是最为基本的问题之一。其实，国家（行政）与社会如何相互尊重对方的运行规则而不是相互无视、国家（行政）介入社会时国家的法如何不否定和影响社会自身的运行规则以及国家（行政）的法在介入社会时不被社会规则所溶化不尚失其独自的功能等等有关诸如此类的探索已是源远流长。尤其自70年代末西德社会和自由联合执政所采用的"依法管理社会"的改革政策陷入僵局以后，G·托布纳（GuntherTeubner）针对国家的法在现代社会中的功能问题提出了"自省性法"的模式[6]，主张法对社会的管理应立足于建立通过管理对象，即社会自身的自律性和自我运作性来解决社会问题的框架，即变直接管理为间接管理，其核心在于将法的功能限定在组织、程序、管理权限再分配等规制等方面，改变过去社会行为的直接规制的行政管理方式。

在思考依法治国、依法行政时，托布纳"自省性法"的模式对我们有着很大的启发，虽然在构筑符合我国国情的依法治国、依法行政的制度时，我们不可能回避我们的国家和社会特有的发展历史，然而如何认识历史对今日的积极和消极意义，如何制定和制定具有怎样功能的法规范为国家（行政）管理社会时提供依据，则关系到"依法治国，建立社会主义法治国家"方略能否得以真正落实和长久发展。当对依法行政内容的理解，尚有许多依然是渊源于旧有的习惯，根植于旧有的土壤，尚只是驻足于严格适用业已颁布的法规范的程度上或仅仅将法作为干预和介入社会生活的工具时，我们所要警惕的是勿使依法治国、依法行为处处可贴的无实际内容的标签，或是过度干预和介入社会生活的工具。

[1]就法治国家、依法治国与依法行政的关系问题，尽管探讨者各有独自的论述角度，但认为依法行政是依法治国的关键和核心方面则拥有基本共识。最新的论文如民法学家王利明：《也谈依法治国》，《法学评论》1999年第2期45-48页。

[2]马克斯·韦伯（MaxWeber）：《法社会学》（日文版，世良晃志郎译，创文社1974年）63-64页。马克斯·韦伯所提出的"形式性"概念具有两方面的含义：一是作为形式性的计算可能性，即"由法保障的在纯形式方面的一致性"，其通过"法的合理化和体系化"得以实现；二是作为形式性的逻辑性，即"一个个的法规范经逻辑手段整理成为无矛盾的抽象法命题体系"（同105、512页）。中野教授指出，韦伯所说的上述两个方面的形式性是相互背离的，参见中野敏男：《现代法系统和批判》（弘文社1974年）43-48页。但也有学者指出，恰恰是这种形式性两方面的相互背离才是法的形式性的根本所在，参见桥本直人：《M·韦伯学说中的"形式性"的逆说》，《社会学评论》48卷3号300页以下。

[3]王名扬在介绍美国行政法时指出："法律必须符合一定的标准，包含一定的内容，如果对于法律没有要求一定的标准或内容，则法律也可作为专制统治的工具，这和法治的目的背道而驰"，王名扬：《美国行政法》（中国法制出版社1995年）114页。江必新在最近的研究中也指出："如果法必须执行或遵守，那么法就必须符合一定的标准，包括一定的内容，反映人类的理性，否则，法律不仅可以成为专制统治的护符，而且可以成为灭绝人类的工具。这样，法治对于人类不是福祉而是灾难"，由此他提出了确保依法行政之法是良法的"实在规则"，参见江必新：《论法治行政的基本规则》，法制日报1999年2月4日。在人类发展史中，至少在二战前的德国和日本，曾存在过根据法律的规定侵犯人权的史实。

依法行政论文篇（3）

引言

虽然依法行政已经成为当代中国官方和民间日常生活中不可或缺的话语，但关于“依法行政的历史考察”这样的论题学界几乎没有人给予必要的关注。其历史发展形成过程中的很多不确定性要素给探寻这个问题带来了很大的困难。困难大并不意味着就应放弃对它的研究。

我们知道，依法行政不仅是现代法治国家所普遍遵循的一项法治原则，而且是各国据此原则所建立的一整套行政法律制度；不仅是现代政府管理方式的一项重大变革，更是现代政府管理模式的一场深刻革命。

十七、十八世纪，随着资本主义商品经济的发展，资产阶级的力量日益壮大，他们不再满足于做君主的附庸，要求政治上的平等权利。一些资产阶级启蒙思想家提出了“分权与制衡”、“民主与法治”等一系列政治主张，英国的运动、法国的资产阶级革命、1787年美国宪法的颁布等，主要资本主义国家都逐渐走过了从权力支配法律到法律支配权力的转换过程。新的法律支配权力的格局是以资产阶级启蒙思想家的政治主张为基础，通过资产阶级革命实现的，其核心就是人民，以代表民意的法律形式赋予权力并监督权力的行使，依法行政的观念由此产生并发展起来。笔者以为，依法行政首先应当是一种观念，进而才逐渐形成一系列的具体运行制度。这种观念形成的历史现在没有一个定论，但我们相信，它应当来源于法治的确立。在我们的分析过程中，也曾努力通过寻找到一个标致性的历史事件或一个代表性的历史人物来作为依法行政产生的源头，其结果却是相当困难的，以至于我们相信依法行政制度的形成历史可能是各种相关制度综合的一个结果，比如依法行政的发展历史与民主政治、法治观念、人民理论等都有相当的关系，我们甚至于想到，这个结果可能是很偶然的因素，介于此因，我们选择了这样的路径——通过对各主要西方发达国家依法行政制度的形成发展历史逐一进行考察，以希通过这种实证分析方法所观察到的层面让读者从中得到一些有益的启示。再者，由于现代意义上的行政法是与依法行政同生同发展的，行政法的发展变化即是依法行政的发展变化，即依法行政与行政法在本质上具有同一性，是互动式前进的。所以，我们对依法行政的历史考察主要从行政法发展轨迹的角度切入。

世界各国对依法行政的称谓有较大差异，英国称为“法治”或“依法行政”，美国将依法行政包括在“法治”原则之内，法国称为“行政法治”，德国称为“依法行政”，日本称为“依据法律行政”或“法治行政”，我国称为“依法行政”。

以英美为代表的普通法系国家，承认行政法的存在较晚，其依法行政的历史演变轨迹形成了普通法系行政法的发展历史和特点；以法德为代表的大陆法系国家，承认行政法较早，其依法行政的历史演变轨迹形成了大陆法系行政法的发展历史和特点；日本早先深受法德行政法理论的影响，二战后又接受了英美法治传统和法律制度，其依法行政的历史演变轨迹形成了既与大陆法系、英美法系有联系，又与大陆法系、英美法系有区别的混合型特点。上述各国依法行政的具体制度既有鲜明的个性特色，又有深层次的共性特征。无论是差异还是共性，均有其深刻的历史渊源和国情基础，其不同的历史发展模式均符合各国国情，适应各国的民族传统、法律传统、政治体制及社会经济状况，是最适合本国的模式。笔者认为，研究依法行政的历史演变，尤其是上述法治较完备的国家的历史经验，必将有助于把握当今我国依法行政的发展方向。因此，本文拟以英、美、法、德、日及我国为考察对象。

西方国家依法行政的历史考察

一、英国

在英国，依法行政是议会原则和法治原则在行政领域的应用。

15世纪末至17世纪前期，英国处于都铎王朝和斯图亚特王朝前期，国内实行高度的君主专制，国王权力很大。这一时期的王权思想与法国行政法相当吻合，当时的枢密院（PrivyCouncil）星法院（StarChamber）就类似于后来的法国国家参事院和行政法院。星法院是普通法院之外依国王特权设立的和政府密切联系的特别法院，这个法院主要受理公法性质的诉讼，施用严刑保护国王利益，迫害持反对意见者，因此受到普通法院和法学家的反对。同时，由于星法院的不良影响，特别的行政法庭在英国人的心目中成了行政机关专横权力的象征。枢密院则是辅助英王行使立法权、行政权和司法权的最高政府机构。17世纪英国资产阶级革命时，普通法院和议会结成同盟对国王进行斗争议会取得了胜利，国王的特权受到了限制。结果，1642年废除了星法院和除大法官法院外的其他特权法院，1688年取消了枢密院的许多行政权力，全国只有普通法院受理公法关系和私法关系所发生的一切诉讼。在地方上，行政权力主要掌握在治安法官手中。治安法官同时是行政官吏和司法官吏，行政权和司法权不分，行政职务的执行经常采取司法形式。由于治安法官同时是行政官吏和司法官吏，所以中央对地方的监督主要通过法院来实施。在星法院未被撤销以前，中央对地方的监督主要通过星法院来行使，星法院发出提审状、禁止状和执行状等特权状，撤销治安法官的决定，命令治安法官为一定的行为或不为一定的行为，这些监督权属于行政诉讼的范畴。此外，枢密院可以对治安法官实施惩戒和撤职。在星法院被撤销、枢密院的行政权力被削弱后，中央对治安法官的监督完全由普通法院来行使。

因此可以说，到1689年君主立宪制的确立，开启了英国由普通法院并适用普通法审理行政案件的传统，并建立起了近代意义上的依法行政。同时，“否认公法、私法之分对于英国法学家来说在实际上就成了传统”。[1]

18世纪是英国法治的全盛时期，普通法院稳定地发展了“越权无效”等司法审查原则并将之广泛地应用于议会新成立的法定机构，为其监督政府依法行政奠定了基础。

19世纪，依法行政的发展与国家权力的扩张并驾齐驱。行政机构迅猛发展，继1832年的《济贫法》和济贫专员的出现，诸如公共卫生委员会和学校委员会等行使交叉权力的特别机构大量出现，70年代以后，建立了现代的地方行政当局、新式的中央行政部门和现代文官制度。普通法院随之将司法审查扩展地应用于对这些新机构和官员的控制。到19世纪结束的时候，传统依法行政在英国已经树立了稳定的根基。

因此，没有公私法划分的传统、公民和政府之间的关系以及公民相互之间的关系原则上由普通法院适用普通法调整的英国，行政法不是一个单独的部门，也没有明确的行政法概念。英国法学家戴西（A.V.Dicey）在1885年的《宪法研究导论》一书中指出：在许多大陆国家中，尤其是法国，存在一种被称之为行政法（droitadministratif）的制度。这种制度建立在若干法律观念之上，迥异于我们英国普通法的基本原理，特别是我们一向所称道的法治原则（theruleoflaw），……专就droitadministratif这一术语而言，英国法律词汇中尚未有对应物。仅以字面含义而言，“administrativelaw”算是最相称的译法，但是如果没有进一步的解释，英国的法官和律师们仍不知其为何物。……在英国以及源于英国文明的国家（如美国），行政法的制度和原理在事实上尚未为人所知。[2]这就是戴西命题——“英国不存在真正的行政法”。

戴西之所以认为英国不存在真正的行政法，主要是因为他认为法国代表的“真正的行政法”是建立在公共利益、官吏特权及分权原则的基础之上的。具体为：1、行政法属于公法范畴，是调整政府与公民关系的特殊法律，这种法律有别于调整公民相互之间关系的一般法律；2、涉及政府或公共行政的一切行政案件由行政法院管辖并独立作出裁决，普通法院无权管辖；3、行政法和行政法院主要用于保护行政官员的特权和利益，普通法院无权对行政官员的违法行为进行监督和控制。[3]而这些都与英国的法治原则不相容，法治意味着：1、法律的至上性，一切独裁、特权、专横的自由裁量权均应予以摒弃，任何公民除非违法而不因其他情形受到惩罚；2、法律面前人人平等，行政官员执行职务的行为与公民的私人行为一样适用同一法律受同一法院管辖；3、宪法不是公民权利的渊源，公民权利是由普通法院的判例形成的，相反，公民利益是宪法的基础。[4]

因此，从上述观点可以归纳出英国的依法行政是法治的一部分，它从“法律面前人人平等”这一信条出发，强调两条基本准则：1、行政官员同普通公民一样，遵守同一种法律（普通法）；2、服从同一种法院（普通法院）管辖。在此基础上，韦德（H.W.R.Wade）对英国传统的依法行政作了四项权威的概括：1、政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明其严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院；2、政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；3、对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决；4、法律必须平等地对待政府和公民，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。[5]

根据戴西的上述观点，后来的法学家普遍认为，在不注重公私法划分的英国法律传统中，存在一种与戴西的法治和行政法观念相契合的“私法模式”的行政法[6].这种行政法的性质之所以是私法性质的，是因为它试图将私法精神与规则适用于行政法，即行政官员因公务与公民个人产生的关系等同于公民个人之间的关系，遵守同一种法律，服从同一种法院的管辖。因此，这种行政法是一种以普通法为基础、以普通法院为中心的狭义的行政法，它排斥赋予行政官员广泛的自由裁量权和特权，主要是一种控制政府权力的法；这种行政法将自身的范畴限定为有关正当程序和司法审查的法律；这种行政法主要由宪法原则、判例和习惯组成，这事实上漠视或排斥委任立法、行政司法以及福利社会中“积极行政”领域中的法律问题。

自20世纪开始，由于行政权力的加强，行政机关对各项活动的干预增多，行政法已逐渐被人们所承认和重视。戴西在其1915年发表的《行政法在英国的发展》一文中虽然仍坚持英国法治的优越性和他的法治理念不需要修改，但承认了英国开始出现行政法现象。[7]同时，一批年轻的学者也逐渐摆脱戴西学术观点的影响，认为英国存在行政法，并树立起了自己的行政法概念。詹宁斯（W.I.Jennings）认为行政法是关于公共行政的全部法律，是公法的一个部门，其内容除行政诉讼外，还包括行政机关的组织、权力、义务、权利和责任。[8]韦德（E.S.C.Wade）和布拉德利（A.W.Braolley）认为行政法作为公法的一个分支，是关于各类行政机构的组织、权力、职责、权利和义务的法律，或简言之是关于公共行政的法律。根据这一宽泛的定义，行政法不仅包括有关中央和地方政府结构的法律，而且也包括有关社会服务、公用事业以及各种基于社会的、经济的、环境的原因而对私人活动施加控制和管理的法律。并推导出行政法具有三个功能：1、以国家和整体利益的名义，由法律创设并赋予行政机构执行有关公共政策的权力，以促进政府任务的完成；2、调整行政机构相互之间的关系；3、调整公共事务中行政机构与有关个人或私人组织之间的关系。[9]由此可以看出，这是一种“公法模式”的行政法，并且关于其上述第三个功能的法律就是“私法模式”的行政法。这种行政法的性质之所以是公法性质的，是因为：它是有关行政的法，决定行政机关的组织、权力和职责；以行政秩序、行政效率、公共利益、公共服务为价值取向；倡导发展独立的公法体系和行政法院体制；强调政府管制和广泛的行政自由裁量权。

“公法模式”的行政法，其理论的产生是20世纪英国行政法发展的必然结果。

在20世纪初，为了缓和阶级矛盾，英国开始实行社会立法。在一战前夕，为了解决老年津贴、失业保险和国民健康保险等立法中所发生的争端，英国成立了一些行政裁判所。在一战中及战后，政府为了应付经济问题和社会问题，委任立法增加。这种情况引起了英国法学界中保守主义者的忧虑，他们认为委任立法和行政审判权侵夺了议会和法院的权力，违反了宪法的精神。1929年首法官G.休厄特（G.Hewart）发表了《新专制主义》一书，指出：英国正经历行政的法律虚无主义的危险，平衡宪法正遭受破坏，一个类似于古老斯图亚特专制政治的行政正在复兴并严重威胁英国传统的法治和个人权利。[10]在这种情况下，1929年，英国政府成立了一个由多方组成的部长权力委员会，调查和研究委任立法和行政审判权问题。委员会于1932年提出报告，承认委任立法和行政审判权是当代行政所必需，但是提出了一些改进意见。[11]这些意见后来促成1946年《法律文件法》和1947年《王权诉讼法》的颁布。

二战后，由于政府对社会生活和经济生活的干预更加积极，实施社会安全立法。行政裁判所大量涌现，重新引起了法学界的讨论。舆论界对于政府在决定政策或解决行政争端时的调查程序也提出批评。1955年，政府成立了弗兰克斯委员会，研究行政审判与公开调查问题。委员会于1957年提出报告，认为：作为司法体系的一种补充，行政裁判所存在的必要性是不容置疑的；裁判所在程序上必须坚持公开、公正、公平的原则；对于行政裁判所的司法控制，无论是直接上诉还是通过特权令审查的形式，都应保持下来并有必要拓展和加强；成立一个由法律界人士和非法律界专家（占多数）组成的常设的裁判所委员会，作为经常性的一般监督机构监督各种裁判所的组织及其活动程序。[12]这些建议直接导致了1958年《行政裁判所和调查法》的颁布。

弗兰克斯委员会的报告只是对行政裁判所和公开调查的改进提出意见，没有讨论这种程序以外的政府权力行使问题，也没有对公民因“不良行政”[13]而受到的损害提出补救办法。1961年，法学家国际委员会英国分会“司法界”任命了一个非官方的委员会，该委员会对这两个问题提出了一个称为“公民与行政”的报告，建议：除涉及重大政策外，人民有权对行政自由裁量问题向裁判所申诉，设立一个有普遍管辖权的裁判所受理申诉；设立议会行政监察专员，处理公民对“不良行政”的申诉。1967年，通过《议会行政监察专员法》，设立了议会行政监察专员。[14]

自然公正原则是英国普通法长期以来发展出的关于公正行使权力的“最低限度”的程序原则。它包括两个原则：任何人不能作为自己案件的法官；听取对方的意见。这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，而且也适用于行政权。早在20世纪以前，这一原则就构成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分，但是从20世纪20年代到60年代初，这一原则在行政领域被严重削弱，因为，二次大战战时的紧急状态赋予行政机关许多不受该原则约束的特权，并且通过司法限制行政权以保护个人被认为是有悖于公共利益的。1963年上议院对里奇诉鲍德温[15]案的里程碑式的判决使司法自我节制主义转向司法积极主义，自然公正原则重新受到重视并广泛地适用于行政领域，此后，不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决了，程序正义的法律观念在行政领域有了可靠的司法保障。

1976年英国法律委员会就司法审查的形式和程序提出了一个报告[16]，根据该报告，1977年通过了《最高法院规则》第53号令修正案对司法审查程序进行了改革：强调了公私法诉讼程序的划分，使得各种救济形式可以在统一的公法程序中达到“互相交替、互相补充”的效果；相应地保证了公共机构的效率免受不负责任的长期诉讼的影响。后来第53号令修正案又做了一些相应的修改。

1973年英国正式成为欧共体成员国，这标志着英国行政法由本土化向世界化迈进。欧共体法主要是由行政法规则构成，欧共体是建立在行政法基础上的共同体，因此，欧共体事实上正在促进统一的“欧洲行政法”的形成。欧共体法对于英国国内法和法院具有直接效力和优先适用权。欧共体法对英国行政法产生了重大影响：1、英国行政法从本土化走向世界化，服从于统一的欧洲行政法；2、英国的议会立法受制于欧共体法和欧洲法院的司法审查，议会原则发生了变化，行政法基础动摇；3、所有有悖于欧共体法的政府行为都能诉诸于欧洲法院进行司法审查，欧洲法院是最高司法审查机构；4、欧洲统一市场的形成和欧洲行政法的确立使传统的国内行政管制法发生了结构性的转向；5、基本人权原则、比例原则等新的行政法基本原则引入英国行政法。

欧共体法并非是推动英国行政法国际化的唯一因素。1998年11月，英国颁布了期待已久的《人权法》，以国内法的形式明确赋予《欧洲人权公约》在英国实施的法律效力。2000年10月2日《人权法》正式生效，同日，《欧洲人权公约》在英国具有了法律执行效力。它们对英国行政法产生了重要影响，同时也是推动英国行政法国际化的重要因素。1、拓展了基本人权和对基本人权的保障；2、英国的议会立法受制于欧洲人权公约和欧洲人权法院的司法审查，议会原则发生变化，行政法的基础动摇；3、基本人权原则、非歧视原则和比例原则等引入到合法性审查中，深化了司法审查的基础；4、如果《欧洲人权公约》所确认的基本权利受到侵害，依法在国内穷尽了救济程序后，可诉诸于欧洲委员会和欧洲人权法院。基本人权领域因公共侵权而引发的司法最终救济权已从国内转向国际。

以上20世纪英国行政法发生的重大变革，导致了上述“公法模式”的行政法理论的产生，也使英国行政法的性质具有了二重性，即使英国的传统的私法性质的行政法越来越具有了本土特色的公法色彩，这也赋予了现代英国依法行政以新的意义：1、依法行政同时体现公私法两种规则和精神的治理，即既保持普通法院和普通法在保障个人权利方面的传统优势，也在必要的行政领域引入了公法规则以更好地体现行政效率和公共利益的要求；2、行政法制度在结构上和救济上体现公私法的二重性组合，普通法院和行政裁判所并存，私法救济和公法救济并存；3、形成英国行政法的规范主义传统和功能主义传统与红灯理论和绿灯理论两种基础观念，这是英国依法行政在制度模式和理论上的一大特色；4、在约束的主体、调查的领域、渊源上拓宽了行政法的范畴，使英国的行政法成为一个发达的综合行政法体系。

由此，笔者认为，现代英国的依法行政原则的涵义有以下四点：

1、“合法”。

政府的行为必须遵守法律，具有法律依据。不得违反或超越法定的授权条款，不得寻求实现法外目标。

2、“合理”。

（1）政府的行为在实体上无缺陷，即不得欺诈、应考虑相关因素、具有理性；

（2）遵守宪法和普通法确立的权力行使原则——法律确定性原则，即政府的行为必须保持前后内在的一致性并保护由此产生的合法预期；平等原则，即同样的情形禁止不同对待、不同的情形禁止同样对待；

（3）政府的行为不得具有压迫性。例如：地方政府要求房地产发展商无偿“捐出”部分土地以作“公用”，或要求发展商将房屋按政府规定的标准和租金（通常比市场价格低）租给指定的人。

3、“程序正当”；

4、“符合比例原则”。

二、美国

在美国，虽然行政法作为一种独立的法律制度在19世纪末才出现，但美国依法行政的历史却和这个国家的历史一样悠久。美国将“依法行政”包含在“法治”原则之内。

“行政法”这一名称在美国出现已经是很晚近的事，1893年古德诺（FrankJ.Goodnow）出版《比较行政法》时，学术著作上才首先出现这个名称。然而名称的不存在并不表示在此以前美国没有行政法存在。在殖民地时期，美国就已经继承了英国的司法审查传统，对行政活动进行控制。1789年第一届国会成立时，通过法律设定行政机关，授予其立法权和裁决权。然而，在美国建国早期，政府的行政活动较少，行政法未引起注意；行政法没有被认为是一个独立的法律部门，而是附属在普通法之中，或是按其内容附属在其他法律之中。

美国在建国以前，组建美国的13个殖民地曾长期受到宗主国英国的专制统治，因此美国人对专制统治充满恐惧。《独立宣言》中写道：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自统治者的同意。……”[17]，这体现了美国人追求自由、反抗暴政的精神。同时，在美国建国时，自然法思想、三权分立理论以及法治理论都已深入人心，加之建国前殖民地相互独立的特定背景，这些都影响到美国建国时期对国家政体的选择，促使美国建立起一个权力有限并受到严格监督的联邦政府。

联邦宪法和司法审查制度构成美国建国初期依法行政的基石，为美国的依法行政提供了基本保障。

依法行政是美国宪法的要求，离开了宪法背景，很难对美国的行政法制度作出合理解释。美国宪法对政府依法行政的要求来源于对三权分立、联邦制、公民基本权利的规定。

麦迪逊曾说：“立法权、行政权和司法权置于同一人手中，不论是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可以公正地断定是虐政。”[18]美国宪法根据洛克、孟德斯鸠的分权理论及英国的政治体制，将立法权、行政权和司法权分别授予国会、总统和法院，三权相互制衡，以确保权力的合法行使。三权分立体制在以下三个方面确保了政府依法行政：1、立法机关创建行政机构和设定行政机构权力的范围；2、司法机关控制行政机构权力的行使；3、政府间的关系由法律调整，政府公务员依法管理。

美国在国家权力的纵向结构上采用联邦制，联邦制决定了政府依法行政的必要：联邦政府和州政府都只能在宪法规定的权限范围内活动，联邦政府不能随意将自己的意志强加于州，州也不得行使属于联邦的权力，联邦政府和州政府的权限冲突由联邦法院依法裁决；联邦政府负有保障联邦宪法被忠实执行的义务、保障个人宪法权利的义务，当州政府的行为侵犯公民的宪法权利时，受害人可以向法院以获得救济。

美国的《权利法案》和第14条宪法修正案规定了公民享有的基本自由和权利，公民的自由和权利为行政权的行使确立了最低标准，即联邦政府及州政府的活动不得侵犯公民的基本自由和权利。对公民的自由和权利的保护决定了依法行政的必要。首先，它要求政府可以为某种行为和不得为某种行为；其次，它要求政府在行使权力时必须提供某种程序上的保障；再次，政府如果侵犯公民的自由和权利，公民可以通过司法审查获得救济。

如果说联邦宪法是通过体制的建立来确保政府依法行政的话，那么，司法审查制度则是通过法院的监督来保证政府活动的合法。美国在建国之后的近100年间，行政法的特点就是：市场加法院，或者立法加法院，行政机关的作用不占主导地位。即这一时期，美国行政法的中心是由法院按照英国普通法和衡平法的原则对行政活动进行司法审查。[19]这一时期，行政机关在社会生活中的作用不占主要地位，经济活动和社会活动主要不是由政府干预，而是由市场调节。法院根据合同规则、侵权行为规则和财产权规则对市场进行监督。在需要制定法律进行干预的时候，立法机关往往会制定详细的法律，直接规定公民的权利和义务。在法律遭到破坏时，由法院进行制裁以保障法律的执行。在官员违法侵害公民普通法上的权利时，法院根据普通法上的特权令和衡平法上的制止令、确认判决来约束官员的违法行为，同时也根据普通法的规则科处官员个人的赔偿责任。

一般认为，美国法院的司法审查权是由1803年马伯里诉麦迪逊一案确立的，马歇尔大法官在该案的判决中表明：“任何一种法律如果与宪法相抵触，最高法院都有权把它宣告为无效，从而使联邦法院成为联邦宪法保护者。”[20]也正是这一案件使得联邦最高法院成为联邦宪法的最终解释者。该案除了其宪法意义之外，还具有重要的行政法意义。该案实际上是一个复审行政机关行为的案件，即要求行政机构发给原告委任状，履行一定的义务。马歇尔大法官在判决中也充分肯定了对行政行为司法审查的必要：“每个人受到侵害时，都有权争取法律的保护，政府的职责之一就是提供此项保护。……国务卿不得剥夺他人既得的权利，如企图剥夺他人的既得权利，则他应向法院陈述理由。”[21]

司法审查包括违宪审查和违法审查两部分。违宪审查根据宪法及其修正案，违法审查根据制定法、普通法及衡平法原则。行政机关的行为要符合制定法的规定，制定法没有规定的，要符合普通法和衡平法原则。行政机关必须在法律授权的范围内依法定程序行为，这是法院对行政行为进行司法审查的基础性原则。通过司法审查，可以纠正违宪行为，同时保障联邦政府和州政府各自在宪法规定的权限范围内活动；可以纠正违法行为，保障相对人的权益。司法审查是确保依法行政的最终屏障。

美国行政法制度是随着行政权的扩张而逐步发展的。美国许多学者认为，1887年州际商业委员会的建立标志着美国行政法的开端。[22]19世纪60年代南北战争结束后，美国的工业开始迅速发展，工业化导致城市化以及社会各阶层的冲突等一系列的社会问题，对此，立法机关和司法机关无力应付。对于日益复杂的经济问题，立法机关也无力制定详细的法律进行控制。因而只有试图利用行政力量来解决这些问题。

当时，首先需要解决的是铁路运输问题。美国从19世纪30年代开始兴建铁路，政府对私人修筑铁路采取支持和鼓励的政策。后来，铁路运输成为垄断性行业，采取垄断价格和歧视性的区别价格，这引起了农民和中小企业的不满，他们要求政府对铁路运输进行控制。最初是由州政府对铁路公司进行控制，但是铁路运输超过一个州的范围，州政府对此不能进行有效控制，只有联邦政府才能解决这个问题。结果，联邦国会于1887年制定《州际商业法》，建立了州际商业委员会控制铁路运输。州际商业委员会是美国的第一个独立管制机构，独立于总统，具有制定运输政策和决定运输价格的立法权，具有执行该政策的行政权，还具有裁决由此而引起的争端的司法权。在州际商业委员会建立以前，国会也曾授予行政机关委任立法权或委任司法权，但不是一个机关同时行使这三种权力。州际商业委员会是对传统三权分立体制的突破，是联邦行政组织的一个创新，开辟了联邦政府由不介入私人经营活动到控制经济的新时代，标志着美国现代行政权的扩张，在美国行政法的发展中具有划时代的意义。以后，美国陆续建立了60多个独立管制机构，解决了大量的经济和社会问题。

独立管制机构自建立之是起就受到了反对，批评者认为这些机构违背了宪法的分权原则、限制了总统的权力。但是，由于独立管制机构可以摆脱政治影响、发挥技术优势，可以迅速对管理中出现的问题作出反应，可以以合议制的组织形式公正地行使行政裁决权，美国法院对独立管制机构采取支持态度。同时，法院也认识到对享有巨大权力的独立管制机构进行控制的必要性，因此采取严格的司法审查态度，防止其对私人权利的侵害。这一时期，由于传统的司法审查在适用时程序上受到很大的限制，不能适应行政机关权力扩张以后对权利救济的需求，普通法上的司法审查逐渐为法定的司法审查所代替，并且，法院在司法审查中采取严格的审查标准，要求独立管制机构行使权力必须符合下列条件：1、对私人科处制裁必须法律的授权；2、行政机关作出决定的程序，必须能够保证其决定符合授权法的规定；3、行政决定必须接受司法审查；4、行政决定的程序必须方便司法审查。[23]

美国行政权力迅速扩张是在1933年至1946年期间，这一时期也是美国行政法发展的最重要阶段。1929年，美国爆发了严重的经济危机，直到1933年罗斯福当选总统，经济仍处在萧条期。为了摆脱经济危机，罗斯福总统推行复兴经济的新政。新政的主要内容是加强国家对银行、市场和农业的控制，实行最低工资制、社会保障制等。为了执行新政的各项措施，许多独立管制机构得以建立、一批授权行政机关管理经济的法律也被制定。随着独立管制机构大量涌现，对于某些独立管制机构权力的行使，法律没有规定必要的程序限制；对于授权行政机关管理经济的部分法律，授权机关也没有规定听证程序，或虽规定了听证程序但行政机关不执行。因此，要求实现行政程序的标准化、法律化和加强司法审查的呼声越来越高。在这一压力下，罗斯福总统于1939年命令司法部长任命一个委员会研究行政程序问题。二战后，在该委员会报告的基础上，国会于1946年制定了《联邦行政程序法》。该法规定了制定行政法规的程序、行政裁决的程序、司法审查的形式和范围、听证官员的地位和权力，统一了联邦行政机关的行政程序，为联邦行政机关规定了一个最低的程序要求，对于保障依法行政具有重要意义。这一时期，美国也放弃了豁免原则，承认了国家的赔偿责任，制定了《联邦侵权赔偿法》，推动了美国行政法的现代化。

《联邦行政程序法》制定以后的20年内，美国行政法没有重大的发展。60年代以来，随着国会立法从经济控制领域转向社会控制领域、环保领域和消费者保护领域，福利行政、服务行政兴起，行政权更为广泛地影响到公民的生活，公民对行政权的进一步扩张及自由裁量权的不受规制提出批评，司法审查的目的也不再局限于防止行政机关滥用权力侵害私人权利，而趋向于扩大公众对行政程序的参与，以督促行政机关为公众提供更多的福利和服务。因此，对司法审查原告资格的限制被放宽，凡是受到行政决定影响的人，无论是直接当事人，还是竞争权人、一般消费者，都有权提起司法审查。司法审查中的豁免原则也被放弃，受到不利行政决定影响的人可以直接以美利坚合众国为被告。法院还在司法审查中要求行政机关在非正式程序的裁决中必须说明理由并制作必要的行政记录以供法院审查，也加强了行政人员对侵权行为的赔偿责任。

由于过去从程序上和司法审查上限制行政机关的权力只能保障个人的利益不受行政机关的侵犯，但不能保证行政机关的活动符合公共利益，也不能保证行政机关可以为公众提供更多的福利和服务，因此，有必要实行行政公开，以补充程序限制和司法审查的不足。于是国会于1966年对《联邦行政程序法》中关于行政公开的规定予以修订，制定了《情报自由法》，该法规定除法定的9类文件外，其它政府文件必须全部公开，任何人有权要求查阅，行政机关不得拒绝。1972年，国会制定了《联邦咨询委员会法》，规定咨询委员会会议必须公开。1974年制定《隐私权法》，以保护公民的隐私权和确保公民的自由。1976年制定《阳光下的政府法》，规定合议机关的会议必须公开。这些法律构成了美国行政程序法的重要组成部分，使美国行政法朝着更大的政治参与、朝着行政决策程序的最大透明度方向发展。

美国行政法经过60年代中期和70年代的改革后，直到现在，一直处于反思和改革状态。现阶段，四个范围的管制革新标志着行政法新变革的开始：1、将公共职能委托给私人部门；2、以市场约束方式代替命令—控制方式；3、应用市场结构模式——政府公司化；4、应用协商立法、行政争议的非正式裁决程序等程序规则。这些变革的结果是将公共权力扩展与国家干预的合法化，转变为使公私权力融合，以及使用私权力并通过市场机制达到公益目的方式合法化。[24]

综上，笔者认为，美国的行政组织制度、行政程序制度、司法审查制度、行政赔偿制度以及国会和总统对行政的控制，保障了美国的依法行政。美国的依法行政原则为：

1、承认法律的最高权威，要求政府依照法律行使权力，但法律必须符合一定的标准和包含一定的内容，否则法律也可以作为专制统治的工具；

2、为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯，还必须在程序方面对政府权利的行使加以限制，政府行使权力必须遵守正当法律程序；

3、法律规定的权力和程序必须执行，为此，必须有保障法律权威、限制政府权力、保护公民权利的机构。

三、法国

法国是现代行政法的发源地，素有“行政法母国”之称。在法国行政法的发展过程中，行政法院（尤其是国家参事院即最高行政法院）发挥了至关重要的作用，甚至可以说，行政法院造就了法国行政法，造就了法国的行政法治。

法国行政法院的产生，与其近代历史发展有着极为密切的关系。法国的普通法院在历史上所充当的角色是法国独立的行政法院系统产生的重要历史因素。

法国在17世纪时处于王政集权统治时期，但国王除了能掌握其私人顾问会议和专家顾问会议等的裁判权外，司法裁判权几乎完全沦落到代表地方贵族利益的高等法院，尤其是巴黎高等法院。各高等法院拥有两项重要的权力：法规登记备案权、具有法规效力的裁决权。依据第一项权力，一切法令在执行前必须先在高等法院登记，如果执行了尚未登记的法令，或该法令虽已登记但执行结果与法院见解相异，法院可以认为该执行行为无效，并可以处罚该官吏。依据第二项权力，高等法院的判决具有拘束力，这实质上是司法机关在立法。普通法院利用其手中的权力拒绝登记、拒绝执行行政部门反映资产阶级利益和要求的法令，普通法院逐渐成为行政权的羁绊，普通法院与行政部门之间的对立与冲突也日趋激烈。1641年，国王通过圣热尔曼敕令剥夺了高等法院对涉及王室和行政部门的案件的管辖权，而将这一权力交给了王室顾问团。

旧制度下的高等法院在大革命后被废除。立宪会议于1790年8月颁布了《司法组织法典》，其中第2章第10条规定：“法院不得直接或间接地参与立法活动，不得阻止或延缓立法机构所颁布法令的执行……违反本规定的相关责任人员将受到处罚。”[25]第13条规定：“司法职能有别于、并始终独立于行政职能。对于普通司法法院的法官而言，以任何形式干涉行政机构的活动都是一种罪行。”[26]这反映了法国人对分权原则的理解：行政机关不能行使司法权，同样，司法机关也不能行使行政权；裁决行政纠纷的活动属于行政权的范围，裁决其他纠纷的活动属于司法权的范围，行政纠纷应由行政机关处理，不应由司法机关即普通法院处理，否则便是司法权代替行政权。上述迄今为止仍然有效的两个条款使行政机关获得了很大的独立性，并且导致了法国所特有的行政纠纷解决专门机构——行政法院的产生。

从1790年至1799年，这一时期虽然禁止普通法院受理行政案件，但是对公民的申诉并没有考虑设立独立的行政法院来受理，行政审判的组织形式也无相关规定。公民对于行政机关违法行为的申诉，只能向上级行政机关提出，由行政人员受理，国家元首掌握最后的决定权，这种制度称为行政法官制。

1799年，国家参事院即最高行政法院诞生。国家参事院的前身是旧制度下的国王参事院。国王参事院本身没有独立的权力是王室的顾问机构，辅助国王行使立法权、行政权和司法权。国王参事院在大革命时期被废除，1799年重建，成为国家参事院，即最高行政法院。

1799年，宪法第52条规定：“在执政的领导下，国家参事院负责草拟法律草案和公共行政条例，解决行政上所发生的困难。”[27]据此，拿破仑仿造旧制度下的国王参事院设立了国家参事院，作为国家元首的咨询机关，同时受理行政案件。国家参事院便是法国最高行政法院的前身。虽然《国家参事院组织条例》规定：“国家参事院对行政机关与法院之间所发生的争议和业经部长作出决定的诉讼案件进行裁决”[28]，但是在诉讼中，国家参事院仅有“保留审判权”，即公民不服行政机关的决定或认为某一行政行为侵犯了自己的权利，他必须先向主管的部长提出申诉，只有当其对部长的决定仍不满意时，才可以向国家参事院提出复议申请，而国家参事院无权作出裁决，只能审理案件和向部长的上级——国家元首提供解决方案，由国家元首作出最终的决定。这一制度一直持续到1872年，只在1849年至1852年期间中断了几年。后来根据有关法律，在各省也设立了省参事院，作为省长的咨询机关，同时受理省内少数行政案件。1806年，国家参事院增设了一个诉讼委员会，专门集中进行行政争议的裁决。诉讼委员会就行政争议作出裁决，由国家参事院大会批准后作为建议向国家元首提出。从此以后，行政争议裁决职能和行政咨询职能分开，行政审判向着专业化和独立化的方向发展。诉讼委员会于1849年改称为诉讼组，这一名称沿用至今。

1870年普法战争结束后，国防政府曾取消了国家参事院，但1872年5月24日通过的法律恢复了国家参事院，并赋予其委任审判权，规定其以“法国人民”的名义而不是以“国家元首”的名义进行审判。从此，国家参事院在法律上成为法国的最高行政法院。但是，由于这部法律并没有对行政诉讼程序作出明确的规定，此前向部长申诉的惯例并未得到改变，当事人仍然只有在得到“部长法官”的裁定之后才能决定是否到国家参事院提起行政诉讼。1889年12月，国家参事院在卡多案件的判决中，正式废除了向部长申诉的惯例。自此以后，国家参事院对于行政诉讼案件取得了普遍的管辖权限。行政上的一切争议，凡是法律没有规定由其他法院受理的，都可向国家参事院提出。这种制度一直持续到1953年。

1889年以后，法国对省参事院又陆续作了一些改革。1926年把每省一个参事院合并为数省一个，称为省际参事院。1934年和1938年的法律又把省际参事院的管辖权扩大到可以受理有关地方团体和公务法人的诉讼。

自从国家参事院对行政诉讼案件取得普遍管辖权后，受理的行政案件日益增多，积压现象严重。为了减轻国家参事院的负担，加速行政诉讼的进程，1953年的《行政审判组织条例》和《公共行政条例》规定省际参事院为一般权限法院，凡法律未规定由其他法院管辖的一切行政诉讼案件都以省际参事院作为初审法院，国家参事院受理行政诉讼的权限以法律规定为限，[29]并将省际参事院改名为行政法庭。因此，国家参事院成为特定权限法院。

另外，为了进一步减轻国家参事院的负担，1987年《行政诉讼改革法》设立了上诉行政法院，以分担国家参事院的大部分上诉审管辖权。[30]这样，最高行政法院、上诉行政法院、行政法庭、行政争议庭（法国海外没有建省的领地内受理行政诉讼的机构）组成了普通行政法院，加上审计法院、预算和财务纪律法院两种专门行政法院，共同构成了完整的法国行政法院系统。

尽管上述国家参事院逐渐取得了完全的行政审判权，但在法国三权分立的政治架构中，其仍然是一个行政机构而不是司法机构。国家参事院除了具有行政审判职能、裁决行政系统内部管辖权的职能、指导下级行政法院工作的职能外，还具有咨询职能。前三种职能主要由诉讼组行使，当遇到特别重大的行政案件时，由“审判委员会”负责决策。咨询职能主要由行政组行使，行政组的工作包括：监督和指导地方行政机构以及非营利性社会团体的活动，对行政部门日常管理工作中所涉及的宪法和法律问题作出解释，协调国家与教会之间的关系、协调行政系统内部各部门之间的关系，立法咨询。1963年，国家参事院增设了一个报告委员会，后改称报告和研究组。报告和研究组负责总结国家参事院的活动并每年向总统提出报告，以国家参事院的名义对法律、行政条例和一般行政提出改革意见，也负责提出行政判决的执行措施。虽然存在这样的职能划分，但是，国家参事院基本上是作为一个整体发挥作用的。诉讼组的人员经常应邀参与立法草案的讨论，而行政组与报告和研究组的人员也可能参与某些涉及其专业领域的行政案件的审理。这种行政职能与司法职能相混合的制度安排体现了法国人对行政法的理解，也造就了法国行政法的特色。

在法国，行政法被理解为一套在行政管理实践过程中逐步发展起来的、能够保障行政管理活动顺利进行的良好惯例。它不是从外部强加给行政部门的、旨在控制行政权的限制性规则，而且在行政系统内部发展起来的、使行政活动获得有效性和正当性的支持性规则。这种规则主要不是由立法机构所制定的成文法来加以表述的，而是由国家参事院的判例来加以阐述和发展的。因此，行政法的重要原则由判例产生、具有独立的行政法院系统、行政法自成独立的法律体系、行政法没有形成统一完整的法典构成了法国行政法的特点。

需要说明的是，法国行政机关的活动并不完全属于行政法的范围和由行政法院管辖，一部分行政活动适用私法规则和由普通法院管辖。因此，哪些行政活动由公法调整，哪些行政活动由私法调整，便成为法国行政法的基础性问题。法国法律有时规定某事项适用行政法、某事项适用私法，但从来没有规定一个适用行政法的标准。从法国行政法的发展与行政机关行政职能的发展来看，行政法院和权限争议法庭（解决普通法院和行政法院之间管辖权争议的机构）也提出或确认过不同的标准，学术界也据此建立了不同的学说。

在19世纪的绝大部分时间里，行政法院以公共权力作为适用行政法的标准。公共权力说以观念为基础，认为行政法是规定行使的法律。该学说认为，国家行政行为可以一分为二。一种是“权力行为”，是指行政机关采取命令和禁止的方式行为，这类行为适用行政法并受行政法院管辖。另一种是“管理行为”，在这类行为中，行政机关与当事人处于平等地位，采取合同方式行为，故受私法支配和由普通法院管辖。法国在19世纪上期，国家的行政职能主要限于国防、警察、税收、司法等方面，行政机关的行为均为行使公共权力的行为，所以行政活动基本上都受行政法的支配。但是到了19世纪下期，国家的行政职能不断扩大，行政机关越来越多地干预经济生活，并为满足公共利益而提供大量的如并通、通讯、卫生、救济等服务行为，这些行为既不是传统的权力行为，也不是私人行为，不应受私法支配，应当适用行政法。因此，公共权力说难以解释这种情况。于是，在19世纪70年代，公共权力说被公务学说所取代。

权限争议法庭在1873年布朗戈一案的判决中提出了以公务标准作为适用行政法的标准。根据这一标准，行政机关直接以满足公共利益为目的的活动属于公务活动，适用行政法；行政机关的财产管理活动属于非公务活动，适用私法。在这一判例的基础上，法国波尔多大学教授莱昂。狄骥（LeonDuguit），建立公务学说，狄骥及其追随者在法国称为公务学派。公务学派强调行政主体直接以满足公共利益为目的的一切活动都是公务，例如国防、交通、教育等。当某种公共利益难以由私人进行维护或私人活动不能满足需要时，国家就把它确定为一种公务，并保证其实施。[31]这些基本观点比公共权力标准更能说明行政法的性质，更接近于社会现实。所以在二战以前，它一直是法国行政法的基本观念。但是二战后，随着行政职能的变化，国家大量从事经济活动或把私人企业国有化，出现了大量的经济公务（或工商业公务），此外，随着社会保障制度的建立、自由职业者组织同业公会负责审查会员的开业咨格和维持职业的道德纪律，出现了社会公务、职业公务等，这些受私法支配、由普通法院管辖的公务，都超越了以往行政法上的公务范围，也动摇了公务标准作为适用行政法标准的基础。

上述两种标准在其提出初期都能说明当时行政法的性质，为行政法的适用范围提供了一个简单一致的标准，能为大多数人所接受，但是后来随着行政活动的发展，两种标准都难以说明全部行政活动，不能在新形势下作为行政法的基本观念。于是出现了多元标准学说，即不像过去一样以一个基本观念为标准，而是从不同的角度提出了数个标准。多元标准学说主要有：公共利益说、新公共权力说、区别行政法的基本观念和行政法院的管辖权的标准说、区别广义行政法和狭义行政法说、否认行政法的基本观念说。这一系列学说虽然也都能从某一角度说明行政活动，但是也还不能说明全部行政活动。因此，国家参事院认为，行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，这样才能适应行政活动的不同目的和方式，所以，在决定管辖权时，不是采用一个标准，而是采用多个标准。[32]

以上法国行政法的独特制度安排与特点符合法国的国情，使法国的公共行政部门得以在合法性与效率之间保持一种理性的均衡，并且造就了法国模式的行政法治。

行政活动必须遵守法律，法律规定行政活动的机关、权限、手段、方式和违法的后果。法国行政法学者将这称之为行政法治原则。行政法治是法国公共行政的传统，这一传统始于1789年《人权宣言》的第15条规定：“公众有权要求任何政府官员对其行政管理行为的合法作出说明。”[33]这一原则确立了公共行政部门对公民负责的方式和途径：严格依照法律所规定的程序和实质要求履行行政行为，并且严格将行为限制在法定的授权范围之内。在长期的历史演进过程中，尽管法国的政治体制和宪法几经改变，但这一行政法治并对公民承担“说明责任”的原则却一直得到坚持，从而使法国行政系统成为法国社会中维护秩序和稳定的最重要的力量。在长期的历史演进中，从这一原则中逐渐衍生出许多更为具体和细致的公共行政准则——行政行为的可靠性与可预见性原则、公开性与透明性原则、有效性与及时性原则、对某些行政行为主动说明理由原则等。同时，行政法治的传统并没有消除行政机构在处理具体问题时所必不可少的自由裁量权，只是试图把自由裁量权限制在一定的范围内，从而防止行政权力的滥用。当然，仅仅制定出一套完整的法律尚不足以确保行政法治的实现。在法国，行政行为的合法性受到来自部长、议会、监察员、公务员奖惩委员会、行政法院、调解专员等多方面的监督与制约。据此，笔者得出结论，法国的行政法治原则为：

1、行政行为必须根据法律；

2、行政行为必须符合法律；

3、行政机关必须采取行动保证法律规范的实施。[34]

四、德国

在德国的不同历史时期存在着不同历史类型的行政，不同历史类型的行政有着不同的性质、范围和行政方式，因此也就有不同类型的行政法。在诸多类型的行政与行政法之中，唯一不变的因素就是依法行政。

13世纪之前的德意志，没有国家这一概念，流行的是一种人格行政的观念，统治者主要借助于个人对其效忠和人身依附关系实现对社会的控制。

自15世纪至17、18世纪，诸侯国林立的德意志开始产生有关警察与秩序的法律，即警察法，这便是德国行政法的起源，德国也由此进入了“警察国家行政”时期。这一时期的行政完全表现为君主专制之下的警察活动，警察法按照统治者的意志制定，警察可以任意侵犯臣民的权利，其活动范围不受法律限制。这一时期行政的本质就是德国的领主、王侯以警察法为实现绝对统治权的工具，对其领土和土地实行绝对的统治，其特点是范围广泛、管理强度大、不受法律约束。这也充分表明德国行政法产生之初是维护封建专制统治秩序的人治行政的工具。与此同时，行政裁决机构开始建立。1495年神圣罗马帝国设立帝国最高法院，1501年设立帝国枢密院，这两个帝国最高法院具有受理控诉行政机关案件的管辖权，但其行政裁决权受到地方统治者特权的严格限制。在地方设有由地方行政当局的行政官员组成的行政专门小组，行政专门小组被授权行使行政裁决权，其主要功能是监督行政机关的行政，而不是为受到非法行政行为侵害的私人提供法律救济，因此，地方上实际不存在管辖行政诉讼案件的司法机构。

19世纪初期，法国大革命以来的自由主义思想深刻影响了德国的中产阶级，他们极力反对德意志君主专制统治，要求国家必须服从法律，政府行为必须具有可预测性，为此需要建立一个三权分立、人民参与立法活动、确认并保证公民基本权利自由的国。德国经过1848年资产阶级革命建立了君主立宪制，以法治原则为基础的国产生。在随后半个世纪的制宪与立法过程中，依法行政原则初步确立。这一时期，行政机关与公民之间在许多领域的关系均受到法律的制约，行政机关的行为必须依法进行。在维护法律与社会秩序方面，依法行政的原则是由1882年普鲁士最高行政法院在“克劳茨伯格判决”（Kreuzberg）确立的。这一判决之后的数十年中，普鲁士最高行政法院根据《普鲁士普通法》的规定逐渐形成了一套完备的警察法体系，这对德意志其他各邦和地区相关法律和行政法的形成具有深刻影响。这一时期，德国也进入了“自由法治国行政”时期，国家根据“没有法律的授权国家不得对经济社会和公民的自由进行干预”，采取不干预原则，对国内经济和社会生活的干预减少到了国家职能最低或最基本的程度，仅保留维护公共安全与基本秩序、消除社会危险的职能。经济和社会生活则按照自由竞争的原则，靠自发的调节机制来决定发展方向和过程，实行自由放任。在德国行政法的沿革过程中，在法治国家原则的基础上，德国行政法院系统也逐渐形成。1808年，普鲁士将行政专门小组的行政裁决权转移给普通民事法院，这导致了行政纠纷的裁决机关与行政机关正式分离。1849年，法兰克福宪法草案明确规定停止行政机关对行政纠纷案件的行政裁判权，所有行政诉讼案件均由法院裁判。这意味着为了防止行政机关自身对其行政行为监督的不公正，从体制上制约行政机关依法行政，司法机关必须依法监控，这为司法机关对行政权力的行使实行司法控制奠定了基础。虽然法兰克福宪法最终未能生效，但它所确立的体制为某些州所接受。1863年，巴登邦建立了一个独立的高等行政法院，这是德国第一个独立的高等行政法院。1872年至1875年，普鲁士创立了一个独立的行政法院体系，其设置的县委员会为初等行政法院、地区委员会为中等行政法院、普鲁士高等行政法院为最高行政法院。初等和中等行政法院只具有行政法院的性质，还尚未与行政机关相分离，不具有司法机关的完全独立性；高等行政法院具有完全的独立性，是与行政机关完全分离的独立的司法机关。普鲁士的这种行政法院体系对德国各个邦相际建立和完善初等和中等行政法院体系具有示范和先导作用，从1874年至1924年，在德国领域内相继建立起二级或三级独立的行政法院体系。这一时期，联邦在设立统一的行政法院方面没有取得进展，只是设立了一些专门行政法庭。1919年《魏玛宪法》是德国设立联邦行政法院的第一个宪法性依据，该法规定联邦及各州应依据法律成立行政法院，这对德国行政法院制度的建立和完善起了直接的推动作用。但在魏玛共和国时期，统一的中央行政法院并未成立。在纳粹统治时期，1934年颁布《司法引导法》，规定设立帝国行政法院，并将普鲁士高等行政法院并入帝国行政法院。1939年希特勒颁布行政简化令，解散了各州的一、二审诉讼机关，多数州的高等行政法院也陷入停顿。1941年5月在1934年帝国行政法院的基础上，在柏林设立了帝国行政法院。到1941年8月德国各邦已经建立起的高等行政法院均被撤销。当然，这一时期的帝国行政法院也不可能在保障公民权利、追究行政违法等方面发挥实际作用。因此可以看出，19世纪至20世纪初的德国，在法治国家原则的指导下实现了从人治到法治的过渡和质变，建立了并逐渐完备了行政复议和行政诉讼制度特别是行政法院体制，这就为德国依法行政提供了一个基本条件。

以上两个时期德国行政法和依法行政的发展，离不开对行政法学家和行政法学理论的依赖。德国的行政法学家和行政法学理论推动着行政法和依法行政的发展，这一点与其他国家相反。

相对于德国其他古老的部门法学而言，行政法学的历史显得十分年轻。18世纪时行政法学只不过是国家学和行政学的附属部分，人们仅仅依据“国家学的方法”对诸如贫民救济、教育、警察风纪、刑事警察等国家任务以及有关的法律限制予以分析阐述。19世纪上半叶，行政法学还处于晦暗未明之中，而且是包括经济学和社会学在内的“行政学”、“行政学说”的分支。最早为德国的行政法学发展成为一门独立的学科作出贡献的主要有罗。冯。莫尔（R.VonMohl）、弗。冯。迈耶（F.F.VonMayer）和弗。杰。斯塔尔（F.J.Stail）。罗。冯。莫尔对德国行政法学形成的贡献主要在于他通过自己的教学活动，使各公国旧的“警察学”转变为新的行政法学。弗。冯。迈耶对德国近代行政法学形成的主要贡献是将各邦分散的行政法统一成为一种通行整个德意志的行政法，以法学的方法代替传统的国家学的方法来研究行政法，引入法国行政法学的成果，最先将行政行为作为中心来构造行政法总论的体系，视行政和国民的关系为权利和义务关系并将此贯穿于整个行政法体系之中。弗。杰。斯塔尔则运用“国家法人说”原理阐明君主及其统治下的政府的行政行为必须符合体现国家意志的法律，并认为法治国家的内涵不是指国家的内容和目的，而是指实现这种内容和目的的方法和手段，这是德国法制史上第一次对依法治国是实现法治国家目的的手段这一概念的科学阐释。自19世纪中期起，德国法学界的一些学者都在其论著中提出实现法治国必须依法行政的观点。19世纪末20世纪初，“德国行政法学之父”奥托。迈耶（OttoMayer）于1895年至1896年出版了两卷本的《德国行政法》。他借助当时比德国发达的法国行政法的研究，推动了德国行政法理论特别是法治国原则和依法行政原则的发展，将之含义引向更深的层面。《德国行政法》一书分为总论、分论两部分，虽然分论中分析了警察权、财政权、公物等方面的内容，但与过去的“国家学的方法”不同——不描写个别的行政管理分支（如税法、营业法、公路法等），而是从复杂的凭经验（尤其是法院和其他机关的判例和实践）总结出来的现象中分析法的一般范畴，是以“法学方法”研究行政法学，这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。奥托。迈耶所创立的“法律支配”（也称“依法律行政”）和“法律优先原则”、“法律保留原则”以及“具体行政行为”、“特别权力关系”、“公法上的权利”等概念是描述现代行政法的核心概念。对于这些学说概念的精确界定以及对于“法学方法”的发展和完善，一直都被认为是奥托。迈耶的最大贡献之一。《德国行政法》先后又于1914年至1917年和1924年再版，对德国近现代行政法理论和原则的发展、对法国和日本行政法学以及我国20世纪初期行政法学和其后台湾地区行政法学的发展都产生了深远的影响。一战后，德国政府的行政职能已经大大不同于以前，行政法需要能反映新情况的理论。在把时代的变化与行政法理论的发展相结合方面，恩斯特。福斯特霍夫（ErustForsthoff）做出了有代表性的贡献，他在1938年发表了《作为给付主体的行政》一文，创造了“生存照顾”和“给付行政”理论。通过生存照顾的概念，他将提供为人们生活所必需的条件和给付确定为行政的任务，认为应当把给付行政纳入行政法规范的范围并成为行政法不可缺少的组成部分。后来，汉斯。杰。沃尓夫（HansJ.Wolff）、奥托。巴霍夫（OttoBachoff）在概念的严密和体系的完善方面，把德国行政法推到了今天的程度。二战后，德国进入“社会法治国行政”时期。现代德国所谓的社会法治国有两个方面的意义：1、国家可以拥有广泛的社会管理职能；2、国家的社会管理职能必须受到法律的约束。因此，国家职能的扩张和行使必须受制于法律，是社会法治国行政区别于自由法治国行政的特征。自由竞争在德国导致的社会矛盾和冲突在客观上需要一个超脱于自由竞争主体并能够扼制自由竞争恶果的协调者，基本社会公正的维持需要一个公正的社会产品分配者，经济的发展需要一个执行共同社会事务的组织者，基于此，国家的职能必须扩张，国家不仅要负责照顾私人的社会安全，而且还必须担负起组织社会生存和发展的一系列职责，即担负起以“生存照顾”为社会基础的“给付行政”职能。为了实现给付行政职能，在国家职能扩张的同时，必须保障公民的权益，因此国家职能的行使受制于法律成为必需。为此，德国逐步承认了“主体公法权利”概念、否认了“特别权力关系”理论，并通过大量的行政立法将法律对公民基本权利的保护达到了完全普遍化。这一时期德国制定了大量的行政实体法，并重视和不断完善经济行政法的立法。同时，行政程序与行政诉讼方面的立法及制度的完善推动了德国行政法的发展和依法行政原则的实现，1976年德国颁布了融程序法与实体法为一体的《联邦行政程序法》，该法的颁布标志着德国行政法进入了成熟阶段。随着德国行政立法的发展和完善，行政诉讼制度也同步发展着。二战后，在联邦德国（原西德）领域内，于1946年6月正式恢复了原有的行政法院体系，并且对原有体系作了相应调整。1949年《波恩基本法》规定设立联邦行政法院，并且规定行政法院属于司法体系。1952年德国正式建立联邦行政法院。1960年颁布《行政法院法》，该法的颁布使联邦及各州均以其为根据，统一建立行政诉讼制度和行政法院体系。德国行政法院实行三级三审制，即州内设置行政法院和高等行政法院、联邦设置联邦最高行政法院。行政法院完全脱离行政机构，是一种独立的司法机构，执行行政司法职能，实行法官独立和行政司法监督，设置具有特色的公益代表人制度。

当代，德国行政法和行政诉讼制度有了新的发展，表现在：1、注重行政效率和服务行政；2、加强行政立法基本上形成了覆盖现代行政活动和行政管理方面各个领域的一般行政法体系，这是任何其他大陆法体系国家所不能比拟的；3、经济行政法不断发展，呈现出分权性、地域性、民营性、弱规制性、手段多样性的趋势；4、改革行政组织，扩大了政府及职能部门的社会经济职能，强化了政府对社会经济的干预；5、改革行政手段，提高了行政活动的效率性、透明性、现代化；6、改革公务员法，实行了公务员人事管理的柔软性、灵活性；7、强化司法救济制度，一方面是严格依据联邦基本法的相关规定和相应的法律法规规定并且经常直接地适用基本法的相应条款对行政行为进行审查，另一方面是不断拓宽行政司法救济的范围；8、改革行政审判程序和行政法院管辖范围，确立行政机关的优先评价权；9、统一行政诉讼。

上述德国行政和行政法与依法行政从近代到现代的发展历程表明，德国作为典型的大陆法系国家，虽然在法律体系方面与其他大陆法系国家具有共性，但是在行政法及其依法行政理论方面却具有自己的特性。即公法行政与私法行政二元化、在三权分立原则下行政权优位、行政程序法与部分实体法融合、行政成文法多于判例法、行政强制与行政处分制度健全、行政法院非行政化。德国行政法的特点既是德国法治行政的结果也体现了德国行政法的基本原则。在德国，行政行为违反形式与程序、无权限、超越管辖权、具有实体瑕疵等都会受到行政法院的合宪性与合法性审查。这就决定了在德国行政机关必须根据依法行政原则、比例原则行为。

1、依法行政原则。

依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，同时处于行政法院的控制之下，行政法院应当在其管辖范围内审查行政机关遵守法律的情况。依法行政原则包括两项内容：

（1）法律优先原则。

法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。该原则无限制和无条件的适用于一切行政活动。

（2）法律保留原则。

法律保留原则是指行政机关只有得到法律的授权才能活动。该原则积极地要求行政活动具有法律依据，这与法律优先原则消极地要求行政不得违反现行法律不同。该原则不是适用于所有行政领域，目前其适用领域为：干预行政、给付行政、特别权力关系。

2、比例原则。

比例原则由三个子原则构成：

（1）行政措施对目的适应性原则。

即所采取的国家措施（普遍的或个案的）适应于它所追求的或法律所规定的目的，不得偏离。

（2）最小干预可能的必要性原则。

如果以国家措施干预公民权利自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预应当是最低限度的。公共权力对公民一般自由权利的干预，只应当发生于维护公共利益所必需的程度上。出于基本权利的性质，个人对公共权力不必要的干预可以提出异议进行抵抗。

（3）禁止过分的适当性原则。

即狭义的比例原则，其基本意思是干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的。

因此，比例原则适用于国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系、公民的自由权利与公共利益需要的关系。[35]

五、日本

1868年开始的明治维新使日本开始了近代化，但日本的近代化不是由彻底的资产阶级革命开始的近代化，而是在封建制度逐渐解体的过程中，为确立天皇制国家结构而进行的自上而下的近代化，因而具有浓厚的君主专制色彩。日本的法治行政就是在这种历史背景下开始的。

为了巩固明治维新的成果，明治维新初期，政府的当务之急就是实现行政权的集中，建立中央集权国家。为此，1869年，明治政府在中央设置议定、总裁、参与三官职；通过实行“奉还版籍”即令诸侯交出各藩国的版图（领地）和户籍（人名），任命诸侯为藩知事，成立新政府的地方官。1871年，明治政府颁布《太政官职制并事务章程》，统一国家的政府机构；“废藩置县”令，将全国分为3府、72县，由中央政府委任县知事实行统治，从而结束了长期的封建割据，建立中央集权的政治制度，促进日本从封建制向资本主义制的转变。1880年在中央设立法制、会计、军事、内务、司法、外交六省。这一时期，在地方制度方面相应也颁布了《职员令》（1869年）、《县治条例》（1869年）、《县治事务章程》（1869年）、《府县职制及事务章程》（1875年）、《官吏惩戒例》（1876年）、《府县官职制》（1878年）、《郡区町村编制法》（1878年）、《府县会规则》（1878年）、《区町村会法》（1880年）等一系列法令。在对中央与地方的行政组织体制进行改革的同时，政府还颁布了一系列关于县体行政领域的法令和规则，如关于警察方面的有《检事职制章程司法警察规则》（1874年）、《行政警察规则》（1875年），关于财政方面的有《大藏省出纳条例》（1876年）、《会计法》（1881年）、《地租条例》（1884年）。其中，1872年司法省的关于民众地方官吏的通知，具体规定了民众可以向地方法院或司法省法院地方官吏的事项，这实质上是日本关于行政诉讼的最初规定，但是由于此后基于这一通知民众对地方行政官吏的诉讼骤增，为避免造成司法官牵制行政权之弊端，遂又下令逐渐对此加以限制。1885年，废除太政官制度，创设了新型的内阁制度，即新设内阁总理大臣以及宫内、外务、内务、大藏、陆军、海军、司法、文部、农商务、邮政等各大臣，由内阁总理大臣和各大臣组成内阁。内阁制度的设立既为制定宪法和开设国会准备了主体条件，同时也对日本的行政立法产生了方向性的影响。由于政治体制发生变化，与之相应又了一系列的规则和命令，如《地方官官制》（1886年）、《所得税法》（1887年）、1886年起陆续颁布“帝国大学令”、“师范学校令”、“中学校令”、“小学校令”。至1889年明治宪法颁布时，明治政府陆续制定、颁布了一系列法令和规则，表明了日本行政法发展的萌芽，为其后行政法和法治行政原则的确立提供了一定的条件。这一时期日本不断进行对德国、奥地利、法国等西方国家行政法制度和理论的介绍研究，对日本行政法和法治行政原则的形成也有一定的影响。

1889年，日本颁布《大日本帝国宪法》（明治宪法），明治宪法虽然在实质上维护天皇专制，但在形式上确立了三权分立原则，对日本行政法的形成产生了很大作用，尤其是其中第61条规定的“由于行政官厅的违法处分而损害权利的诉讼，另以法律规定由行政法院审判，而不在司法法院的受理范围之内”[36]，为日本近代行政法体制的确立提供了原则依据。根据明治宪法的原则规定，1890年日本颁布了《行政裁判法》和《关于行政厅违法处分的行政审判案件》，这是行政案件审判领域的两个重要法律。此外，明治政府还颁布了《府县制》（1890年）、《文官任用令》（1893年）、《文官考试规则》（1893年）、《国税征收法》（1897年）、《治安警察法》（1898年）、《行政执行法》（1900年）等一系列规定，对地方制度、行政组织、财政税收、治安、行政执行等制度都作出了规定。至此，日本近代行政法体制基本形成，其具有以下特点：1、日本近代行政法属于大陆型的行政法，更加接近于德国的行政法制度；2、在明治宪法之下的日本近代行政法体制中，由于国家的统治权属于天皇，天皇行使行政权不受立法权的限制，而民众的权利和自由受到各种限制，因此，法治行政的原则根本不可能实施；3、行政权优位；4、民众提起行政诉讼非常被动，能获得救济的范围狭窄；5、行政法院的组织有缺陷，严重影响了行政审判权的行使；6、司法审判权与行政裁判权的冲突无法解决；7、行政立法严重不足，不能适应社会发展的需要。

从1912年至二战结束，日本的社会形势几经变革，许多法律制度都随形势发生了变化。行政法制度在这一时期变化不是很大，但也采取了一些措施，主要有修改府县制、郡制、市制、町村制等地方制度和在某些领域颁布法规、法令，这些措施为日后日本行政法体制改革奠定了基础。这一时期，日本行政法的特色可以概括为：中央集权主义、官僚行政主义、警察国家主义、法治国家主义等。

二战后处于占领管制之下的日本接受美国的指导，于1946年制定了《日本国宪法》。相对于明治宪法而言，新宪法的基本原理发生了根本变革，这必然导致日本行政法的巨大变革，使日本的法治行政由近代走向现代。《日本国宪法》确立了国民原则、和平主义原则、宪法的最高法规性与人权保障原则，公民权利的保护日益被重视。在这种历史背景下，传统的行政法理论受到挑战：特别权力关系范围被缩小甚至被否定；[37]行政行为的公定力理论有进一步发展，公定力不是绝对的，在“重大且明显”违法的情况下，公民有对抗权；[38]反射性利益理论被冲击，代之而起的是法律保护的利益理论、事实上的利益理论；行政便宜主义不再是绝对的，裁量零收缩理论产生；公民有了无瑕疵裁量请求权。这些使得日本的法治行政从传统走向现代，从保守走向进步。《日本国宪法》也规定国会是国家唯一的立法机关，这实际上确立了立法权专属于国会，行政权要基于法律而行使。《日本国宪法》还废止了行政法院，规定行政案件的审判权属于司法法院。包含这些内容的《日本国宪法》的制定和实施，为战后日本的行政立法改革奠定了基础，也必然引起行政法原理的转换。

日本的行政立法改革涉及到行政组织法、行政作用法、行政救济法三个方面。二战后，日本依据《日本国宪法》颁布了《内阁法》（1947年）、《国家公务员法》（1947年）、《地方自治法》（1947年）、《国家行政组织法》（1949年）、《地方公务员法》（1950年）、《地方公营企业法》（1952年）等关于行政组织方面的法规，这些法规的颁布和实施，为战后日本行政组织的规范化和行政职权的明确化奠定的基础。在日本的行政组织改革中，引人注目的是确立了行政委员会制。根据《国家行政组织法》的规定，在府和省内设置委员会作为外局，在特别必要的情形下，在法定的由国务大臣担任长官的委员会内，设置委员会。这是效仿、吸收美国法律制度的产物，目的是实现行政组织的民主化、防止中央集权的官僚行政、分散行政权。日本的行政委员会虽然效仿美国而建立，但具有一定的特点：委员会保持中立和公正，行使职权时不受上级机关的指挥监督，具有独立性；具有准司法权、准立法权；采取合议制；在必要时可依法设立地方分支部局；委员会由专门人员构成，其任命需经参众两院的同意，其身份依法受到保障等。同时，日本的行政作用法也发生了变化，不仅形式上的行政作用发生了变化，而且行政活动的各主要领域也都相继颁布了新的法规，行政指导领域最为显著。1993年日本颁布了《行政程序法》，该法适用于对申请的处分、不利处分、行政指导和登记，其中对行政指导的规定是该法的一大特色，同时也是日本行政法的一大特色。在整个二战后日本的发展历程中，行政指导占有不可或缺的重要地位、发挥过其他手段所无法比拟的巨大作用，堪称日本经济腾飞的一把金钥匙。行政指导是对传统法治行政如机械法治主义和干预行政的重要修正，使现代法治行政走向机动法治主义和福利行政，体现了现代管理权力手段淡化的新特点。《行政程序法》的颁布，可以说，使日本架构起了不属于两大法系的独具特色的行政法体系。在二战后现代法治行政精神的指导下，日本也颁布了许多救济法，如《行政事件诉讼特例法》（1948年）等，建立了各种救济形式，这些救济形式相互补充，各有特色，形成了一个完备的救济体系。日本的救济形式既包括司法救济，又包括行政救济；既包括正式程序救济，又包括非正式程序救济；还包括国家赔偿制度。司法救济是指行政诉讼制度，行政救济是指行政不服审查制度，司法救济与行政救济统称为正式程序救济；非正式程序救济是指苦情处理制度和行政监察员制度等。救济制度的健全是法治行政的保障，又是法治行政完善的标志。日本法治行政救济体系的健全标志着日本法治行政已步入了现代法治的轨道。

二战后日本的行政立法改革使日本创建了具有大陆型行政法与英美型行政法相混合特点的行政法。除此之外，当代日本的行政法制度还具有下列特色：1、行政法的定义尚无定论；2、行政法没有形成统一完整的法典，渊源众多；3、行政法规数量较多；4、行政程序法具有特色；5、行政判例比较发达；6、法治行政原则（依据法律行政原则），即法律优先原则、法律保留原则、司法审查原则。

中国依法行政的历史考察

从近代行政法的产生发展过程可以看出，行政法只有在民主与法治的基础上才能产生，而古代中国的自然经济、宗法社会、专制政治及文化观念决定了古代中国不可能在有丝毫的民主和法治。没有民主和法治，则不可能有共和制及共和制政体的分权制、限任制和选举制，更不可能产生凌驾于社会之上的国家根本大法——宪法，当然也就不可能产生行政法。因此，古代中国没有行政法，也没有依法行政。

1840年鸦片战争以后，中国走上了半殖民地半封建社会的道路，西方资本主义的入侵破坏了中国自给自足的自然经济，促进了城乡商品经济的发展，从而出现了资产阶级和无产阶级。然而，中国的资产阶级由于先天的不足，于封建官、商、地主相比力量悬殊。尽管1911年孙中山先生领导的辛亥革命了满清王朝，创立了中国历史上第一个资产阶级革命政权，但不久便沦为北洋军阀的统治。北伐之后，重新登上政治舞台，在统治期间，实行独裁统治，虽根据孙中山先生“五权分立”的宪法思想颁布了宪法文件，实行五权制，同时也制定了一些行政法令，并设立行政法院管辖行政诉讼，但只是形式而已，作用极其有限。

新中国成立后，我国的法制建设曾一度受到重视，行政法也应运而生。由于缺乏法制建设的经验，便仿效苏联，根据宪法制定了一系列规范行政组织的法律，颁布了各种行政管理法规，但未能建立起有效的行政监督和控权机制。自1957年起，在“左”的思想干扰下，法律受到轻视，法治被否定，政策代替了法律，行政法滞步不前。在随后的“”时期，法律虚无主义发展到登峰造极的地步，民主和法治惨遭践踏和抛弃。因此，这一时期依法行政的作用空间很小甚至没有。

1978年党的十一届三中全会拨乱反正，民主和法治受到了重视，行政法律制度建设得到了恢复并进入了一个比较稳定的发展时期。为了使在“”中被破坏的各级国家政权组织和社会秩序尽快得以恢复，国家立法机关优先考虑尽快制定一系列有关政权组织方面和维护社会秩序方面的法律，同时尽快制定一部适应新时期需要的新宪法。1982年宪法的颁布和国务院组织法、地方组织法的制定，对行政法以及依法行政的发展具有重要意义，是行政法与依法行政恢复和发展的重要契机，随后一系列适应新形势和新情况的行政法律、法规相继出台，各种有关的行政管理制度相继建立，我国的行政管理逐步走向法制化的轨道。这一时期，我国的行政立法还没有完全摆脱苏联模式的影响，将行政法等同于国家管理法，把行政法的作用仅仅看作是政府实现管理的工具，注重行政实体、轻视行政程序，注重对行政权力的确认和维护、轻视对公民权利的赋予和保护。1984年，全国人大常委会委员长彭真根据国家民主政治和商品经济发展的需要，认识到在国家管理领域加强法治的特殊重要性，提出国家管理“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅仅依靠政策还要建立、健全法制，依法办事”（《人民日报》1984年4月8日）。我国的依法行政开始起步。同年，国家承认社会主义经济是有计划的商品经济，作出了经济体制改革的决定。随着改革开放的不断深入，商品交换的日益发展，与之相伴随的民主观念得到了加强，而政企的分开、政府职能的转变，又急需行政法予以调整和规范，这就为行政法的勃兴打开了通道。1987年，党的十三大又提出了实行党政分开、进一步下放权力、改革机构、完善民主政治、加强法制建设等政治体制改革的措施，这促使我国法学界解放思想、大胆探索，对传统法律文化和前苏联行政法学理论展开了深刻的反省，从而引发了一场关于法的本质的大讨论。在这场大讨论中，尽管对行政法的本质没有达成共识，但是一般认为，在我国这样一个封建专制影响很深、行政权力一向坚固、公民权利观念淡薄的国家里，行政法本质的基点在于控制和监督行政权力。于是，行政诉讼制度被接受。1989年4月，《行政诉讼法》的颁布，反映了我国行政立法在指导思想和价值取向上的一个重大转变，我国开始从注重对行政权力的确认和维护转向对注重对公民权利的赋予和保护，开始通过行政诉讼来促进行政机关依法行政。但是由于受计划经济的影响，新颁布的行政诉讼法仍然保留有“行政法是国家管理法”的痕迹——将维护和监督行政机关行使职权作为行政诉讼的功能，并且受案范围十分狭窄，致使在实施中不能很好地监督行政权的行使，从而未能实现设置行政诉讼在于控权保民的真正目的。随着《行政诉讼法》颁布，行政法是“控权法”开始在我国行政法学界成为主流思想。

1992年，党的十四大确立了社会主义市场经济体制，中国的行政法走出了误区开始充满生机，依法行政成了时代的要求。1993年，八届全国人大一次会议通过的《政府工作报告》中明确指出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法、懂法，做执法守法的模范。”（《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第2号），这是我国第一次以政府文件形式确立了依法行政原则。市场经济是高度社会化和市场化的商品经济，是商品经济的高级阶段和现代形态，以市场为基础和资源的配置手段，具有经济主体的多元性和平等性、经济行为的自由性和竞争性、经济形式的契约性和公平性等特征。市场经济要求政府职能由单纯管理向综合服务转变，要求政府加强和完善宏观调控为经济的发展提供服务，要求政府通过行政指导贯彻国家的经济政策、引导企业进行正确的经营决策，通过价格、税收、信贷等经济措施引导各种经济活动朝着预定的方向发展，通过行政合同保障国家重点经济建设的进行、保障合理地开发和利用自然资源，通过建立社会救济和社会保障制度解决失业人员的生活出路，通过举办各种职业培训和发展教育、科技为市场发展提供经济人才，通过社会治安的综合治理及其他行政活动为市场经济的发展创造良好的社会环境等。随着政府职能的这一转变，市场经济也必然要求规范政府活动的行政法的相应转变，由侧重规范约束相对人向侧重规范约束政府自身转变，恢复行政法规范制约行政权的本来面目，充分发挥其控权功能，使行政法成为防止和抗衡政府的调控器；由重实体向重程序迈进，充分发挥行政法的保民功能，使行政法成为保障公民合法权益免遭违法行政行为侵害的有力工具；由以管理为核心向以服务为核心转移，将给付行政、服务行政、福利行政等方法的立法作为行政法的主要内容，充分发挥行政法的服务功能，使行政法成为提高公民物质文化生活的促进器；由强化权力手段向淡化权力手段转变，一必往日仅采用强制命令的单一权力手段的方式，更多地运用非权力方法实现行政目的，使国家与公民的关系更趋于平等。[39]从这一时期至今，《国家公务员暂行条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》、《立法法》、《政府采购法》相继出台，《行政强制法》、《行政许可法》、《行政程序法》等也正在制定之中。

目前，我国的行政法朝着民主、法治、服务、科学的方向健康发展，依法行政——“职权法定、法律优先、法律保留、依据法律、权责统一”成为发展社会主义民主的必然要求，成为发展社会主义市场经济的内在要求，成为建设廉洁、勤政、务实、高效政府和从严治政的根本要求，成为改革和发展的新形势的迫切要求，是依法治国的核心和关键，是时代的最强音。

西方国家依法行政的共同演变趋势以及对我国依法行政的启示

从上述分析可以看出，西方国家依法行政的模式在早期差异极大、个性鲜明，从整体上分为英美法系的依法行政模式和大陆法系的依法行政模式两种，或称为“公法模式”与“私法模式”。随着西方国家依法行政的发展，各国在保持各自依法行政模式特色的同时，互相借鉴，开始走向同一。英美法系逐步改变了对行政法的偏见，大陆法系逐步改变了对行政权的偏袒；英美法系接受了维护公共利益的思想，大陆法系接受了保障公民权利的制度；英美法系从敌视行政权走向重视行政权，大陆法系从行政权优越走向公民权优越；英美法系从崇尚司法权走向重视行政裁判权，大陆法系从崇尚行政权走向重视司法权。纵观西方国家依法行政的历史演变，依法行政演变的历史，既是行政权作用不断扩大的历史，又是公民权救济不断加强的历史；既是行政权行使的强权色彩日趋淡化的历史，又是行政权运行程序日趋法治化的历史；既是国家豁免主义趋于消匿的历史，又是公民权救济制度体系趋于完善的历史。依法行政的“依”，由消极走向积极，由机械走向机动；依法行政的“法”，由单一走向多样，由零散走向统一；依法行政的“行”，由被动走向主动，由强制走向平缓；依法行政的“政”，由狭窄走向宽泛，由干预走向给付。

概括而言，西方国家的依法行政的共同演变趋势是：

1、依法行政的范围逐步扩大；

2、依法行政的价值取向趋于权利保护和公益维护并重；

3、依法行政的程序逐步走向法治化；

4、依法行政的手段趋于多样化；

5、依法行政的司法控制日益严格；

6、依法行政的救济体系日趋完备。

依法行政既是现代法治国家所普遍遵循的原则，也是各国据此原则所建立的一整套行政法律制度。西方国家依法行政理论观念、制度体制的多样性为我国依法行政提供了启示，法治理念、法治规律的普遍性为我国依法行政提供了借鉴。

1、减弱行政权的管制功能，加强行政权的服务功能；减弱行政权的微观管理功能，加强行政权的宏观调控功能。

2、在行政权的运行上，大力推动行政程序的法治化、公开化；在行政权的行使上，建立廉洁、勤政、务实、高效的公务员队伍。

3、扩大行政自由裁量权，同时，加强对行政自由裁量权的司法审查。

4、实现“救济类型多样化、救济依据明确化、救济范围扩大化、救济标准合理化、救济实现真实化”。

结语

过去已经向我们显示如何建设未来。中国的依法行政之路应该从理论走向制度，从制度走向实践。中国的依法行政必将发轫于二十一世纪。

依法行政论文篇（4）

依法行政是我国的治国方略，是法治的关键和核心，其目的在于合理配置行政权力，有效规范行政权力的运作，从而为公民权利的行使提供充分的保障，实现公平、正义、自由、秩序等价值目标。然而二十世纪以来，行政权在很多国家的权力结构中极度扩张的事实不断提醒人们，对行政权力的制约是国家权力制约的重中之重。

1依法行政的内涵及其基本要求

所谓依法行政，是指国家各级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务依法进行的有效管理活动。它要求一切国家行政机关和工作人员都必须按照法律的规定，在法定职权范围内，充分行使管理国家和社会事务的行政职能。做到既不失职，又不越权，更不能非法侵犯公民的合法权益。依法行政的范围包括行政立法、行政执法、行政司法都要依法进行，其核心是行政执法，因为行政执法是国家行政机关及其工作人员行使国家公共权力，按照法律、法规赋予的职权，对管理对象采取影响其权利、义务的行为，最容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益。

依法行政的基本要求如下：

（1）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

（2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理对象，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。

（3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国爱机密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私以外，程序应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，严格遵守法律程序。

（4）高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。

（5）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由、非经法定程序，行政机关不得撤消、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或其他法定事由需要撤回或变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理对象因此而受到的财产损失依法予以补偿。

（6）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。

2当前我国依法行政过程中面临的问题及其对策

在我国，依法行政尚处在初级阶段，行政法治还面临着十分艰巨的任务，无论是观念上还是制度上都面临着挑战。当前，我国依法行政面临的挑战主要体现在四个方面：

（1）在思想意识方面，有些行政机关工作人员特别是有些领导干部的观念与依法行政的要求不相适应。

由于我国缺乏依法治国、依法行政的传统，人们的民主法制观念淡薄，特别是一些有害的观念或思想，严重阻碍了依法行政的实现。它们是：第一，人治观念。有些行政机关工作人员，特别是有些干部对依法行政重要性的认识还不到位，有的则认为按法定程序办事太麻烦。因此，在一些地方和部门依法行政还多是说在嘴上，写在纸上，并没有真正落实到行动上；有些干部甚至“以言代法”、“以权压法”置法律于不顾；第二，治民不治官的观念。有些干部往往把自己摆在了超越法律之上的位置，总习惯地认为法律只管老百姓，忘记了自己同样要受到法律的约束，从而无视法律的规定。第三，法律工具主义观念。将法律仅仅视为一种治人的工具，甚至认为当对自己有利时，就拿来使用，对自己不利时就不执行。这些都严重阻碍了依法行政观念的根植和依法行政方略的推行。因此，实行依法行政必须要大力培养和增强全民的法治观念，重点是抓好各级领导干部特别是行政领导干部和执法人员的法治观念建设，为依法行政而进行观念更新。

（2）在行政立法方面，行政立法空白较多，所立之法缺陷较大。

目前，以宪法为核心和基础的中国社会主义法律体系框架已初步形成，国家的政治生活、经济生活和社会生活的主要方面已基本做到了有法可依，但与改革开放和市场经济发展的要求相比，我们的行政法治建设还比较滞后，行政管理的某些方面还存在立法空白，立法质量有待进一步提高。突出表现在：现存的法律、法规与规章之间缺乏协调和统一，甚至互相抵触、矛盾、冲突，使行政执法者无所适从；有些法律、法规对某些行政机关设置的职权过大，尤其对自由裁量权，往往规定的幅度过大，并且没有顾及到公民权利一旦受到侵害后的法律责任，容易造成部分行政执法人员毫无顾忌地滥用行政权；行政程序法律制度很不健全，没有实现行政程序法律化，严重影响了行政机关的依法行政。因此，我们必须进一步完善行政法律体系，为依法行政创造法律条件。

首先，必须加快立法步伐，改变某些领域无法可依或有法难依的状况。当前，特别要抓紧制定规范市场主体行为、市场经济秩序、宏观调控、社会保障和救济，规范收入分配等方面的法律、法规。并加强立法解释工作，使法律规范更加适应实际，操作性更强，以解决有法难依的问题。

其次，注重立法质量，纠正片面追求立法数量而忽视质量的倾向。

近年来，我国颁布实施的许多法律文件，修改过于频繁，并且有些在实践中难以实行，问题在于立法时立法者对该法所调整的社会关系缺乏科学而精细的调查研究，或者是为了通过立法解决本部门的编制、级别、经费及其他种种具体问题。因此，立法必须提高民主化和科学化程度，使法律充分体现民意，与社会生活相一致，符合社会发展的客观规律。要防止立法中渗入局部利益和部门利益而影响法律的全面、公正和完整。

再次，抓紧制定行政程序法，改变行政程序缺乏法律规范的现状。可以说，离开了行政程序法，就不可能实现真正意义上的依法行政。

最后，立法要依法，我国的《立法法》是一部规定立法规则，确立立法制度的基本法律。行政立法必须严格执行《立法法》的规定，坚决克服立法不法的现象。

（3）在行政执法方面，现存的行政执法体制不顺，影响了法律、法规与规章的执行效果。

现存的行政执法体制不顺。具体表现为：第一，政企不分，政事不分。从法理上说，执法主体只能是国家的行政机关、审判机关和检察机关，企事业单位不能拥有执法权，然而目前行政执法主体政企不分、政事不分的现象并不少见，以政企不分为例，工商部门管市场，又办市场；城建部门管理城市建设，自己也搞城市建设，并进行自我质量监督，这种既当裁判员又当运动员的局面，人为形成监督不力。第二，行政执法部门纵向集权，部门壁垒，相互之间缺乏协调配合，结果造成执法工作相互掣肘，办事效率不高。第三，管理系统交叉过多，职责不清，客观造成行政执法者不作为、乱作为。与此同时，我国行政执法队伍建设虽然经过多年的努力，已有了长足进步，但是整体素质仍然不高。目前由于行政执法者素质不高产生的问题也很多，如有法不依、越权执法、不作为违法、乱施处罚等问题不断出现，既有不懂法而出错的，也有滥用权力而违法的。因此，必须理顺现行行政执法体制，按照条块结合、适当分权、便于执法、讲求实效的原则，走综合执法之路。并积极推行行政执法责任制，行政执法责任制的核心是通过明确政府机关法定行政执法职责、健全行政执法评议考核体系、落实行政责任追究机制，实现规范行政执法行为的目的。同时，要提高行政执法队伍的整体素质，其关键是要坚持公开、平等、竞争、择优的原则，健全对行政执法人员的录用、考核、晋升、奖惩、辞退等具体制度，形成“能者上、平者让、庸者下、劣者汰”的良好机制。

（4）在行政监督方面，现行行政执法监督体系乏力，存在缺陷。

目前，虽然我国对行政权力的监督制约已经形成了自己的体系，这一体系包括权力机关的监督、审判机关的监督、检察机关的监督、行政机关自身的监督、党的监督以及新闻舆论、人民群众、各派、社会团体等方面的社会监督。应该说，我国的监督体系还是比较全面和严密的，然而实践中存在的有法不依、执法不严、违法不究以及腐败现象的滋生和蔓延却有力地证明了行政权力监督乏力，监督体系存在着缺陷。这其中有立法方面的原因，也有监督机制上的原因。立法方面主要是缺乏监督的法律规定，以致使人民群众等一些社会监督流于形式而得不到落实，监督机制上主要表现为有些监督机构缺乏必要的独立性，直接影响其监督作用的发挥。

因此，必须强化和完善行政执法监督制约机制，完善各级人民代表大会的监督职能。各级人大及其常委会在选举、任免干部时，应该把是否具备必要的法律知识，是否依法办事作为衡量干部是否称职的重要标准。其次，派、社会团体、人民群众以及媒体舆论的监督必须落到实处，使它们共同服务于人大监督这个中心，并形成监督合力。

综上所述，我国要实现依法行政，必须革除一切与依法行政不相适应的旧观念，必须进一步完善行政法律体系，必须理顺现行行政执法体制，提高执法队伍素质，必须强化和完善行政执法监督机制。惟有如此，才能为解决我国依法行政过程中存在的现实问题创造条件，不断推进依法行政的进程，实现依法治国的宏伟方略。

3结束语

依法行政是贯彻依法治国方略，提高行政管理水平的基本要求，也是完善社会主义市场经济、建设社会主义政治文明的必然要求。依法行政要求各级政府要严格按照法定的权限和程序行使权力，履行职责。行政权力应当依据法律，行政行为应当遵守法律，行政机关违法同样应当承担责任。要加强政府立法工作，提高立法质量。要改革行政执法体制，规范行政执法行为，实行行政执法责任制和过错追究制。要完善行政监督制度，做到有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿。行政执法人员的素质和工作水平直接影响行政执法效果，关乎群众利益，关乎政府形象。要加强执法队伍建设，不断提高执法能力和水平。

有政府就有行政，但是有政府并不等于有依法行政，依法行政是一个全局性和长期性的系统工程，需要长期工作，在实施过程中要有计划、分步骤进行。

参考文献

依法行政论文篇（5）

一、问题的提出

写作本文前，笔者对重庆市行政执法的热点问题进行了一定的调查了解，现打算通过切入典型案例的方式开始对重庆市行政执法的难点问题进行一番思考。

案例一：重庆市直辖后，为缓解重庆的老大难问题——交通拥挤、车辆乱停乱放。重庆市人民政府于1997年12月1日对市区内的主要街道提出了治理整顿的要求，发出了《重庆市人民政府关于进一步加强主城区道路交通管理的通告》（此通告共22条，被称为政府七号令）。内容是：治理中巴车乱停乱放，宣布取缔机动三轮车（残疾人专用），对于不执行《通告》规定的，将追究当事人的行政法律责任，最严重者可以给予15天行政拘留（见《通告》第13、14条）。《通告》引起了一些从事三轮车个体营运者（不合法的营运）的不满。

象此种类型比较多的是：还路于民查处摊点的《通告》，清理整顿的《通告》，争优创卫的《通告》。它多属于政府突击性地解决某个领域阶段性问题的临时性措施。

案例二：重庆市***区为承建公共工程，决定某规划区内398户居民搬迁并委托区***单位负责拆迁安置工作。其中306户居民被安置在**小区商品房中。但该安置地缺少公共设施、交通不便，房屋质量太差，引起居民诉讼。

近来，在重庆市各区蓬勃建设商业街、步行街的过程中、在道路建设、公共工程建设等中，有些住户是解放前购买土地建的房子且持有地契，政府在对这种私房进行征收时应否给予补偿？再者，许多拆迁房只能安置在郊区，房屋的地理位置显然不如以前黄金地带，这类案件涉及面广，处理不当将会影响政府与市民的关系。

案例三：重庆市***区***企业与***区村镇建设开发公司**分公司因房屋买卖合同纠纷于2001年4月12日诉讼到某区院。后上诉某中院。在我看来，该案引讼是因为政府的不依法行政行为所引起的，建工业小区和农民新村本是好事，但**区政府办公室的批文（我们暂且称其为政策性文件）与国家的有关法律、法规相抵触了。如何处理好这二者之间的关系？这种“先上车后买票”的行为虽然符合重庆市大力发展经济的决策，但这种做法有违法律时我们该如何看？法院又该如何办？

我选注的以上行政执法案例可能不太典型，但由此类似案例可以引出不少的问题和思考。

就第一类型事件来说，在重庆市屡有发生，比如为还路于民而进行的清理马路摊点市场的行政行为、为迎接某首长或上级检查团的检查而实施的清理行为（这些清理决定一般都以《通知》、《通告》方式）、为争优创卫所实行的一些摊派行为等等。这类事件暴露了以下法律问题：一是为配合中心工作、中心任务而实施的突击性、阶段性的行政行为。重庆市作为直辖市后，为树立直辖市的形象，重庆市人民政府常常会布置环境、卫生、交通等方面的清理整顿任务，各有关机关全面出动，行政执法机关也借机清除违法现象，解决久拖不决的老大难问题。这种突击性、阶段性的行政行为容易出现矫枉过正的现象，也易给市民造成行政执法时紧时松的不良印象。二是被整治的对象既有违法者，也有不违法但不符合整治要求的。对于前者当属于清理之列无可非议，对于后者如市场摊点尽管妨碍了市容不符合环境整洁要求，但此行为并没有违法，当然若在经营中有违法情节则当别论。在这里，行政执法机构采取行政措施的直接依据是上级下达的行政命令，没有具体的法律依据，表现为执法的随意性。三是一般组成联合执法小组共同采取行动。常常是工商、税务、规划、派出所等部门联合执法。重庆市在行政执法中推行综合治理策略，各区、县均设有综合治理办公室，由其负责组织协调各执法机构共同执法。在实际执法过程中各执法机构又都乐于邀请公安机关或其派出所参与执法。作为执法主体问题，《行政处罚法》第十六条已经明确规定，只有经国务院或授权的省级人民政府决定的机构才能行使其他机关的职能，非依法成立的综合执法机构不具备执法主体的资格。在还路于民清理整顿马路摊点的行政执法中，由街道、工商、公安派出所联合的《通告》，其者是不具备行政执法的主体资格的，因此其的《通告》应当是无法律效力的。四是街道办事处是处理这类纠纷的主要角色。重庆市的具体行政执法工作是由各区、县的职能局及街道办事处进行。一般是职责在街道而权限又在职能局，这给街道工作压力很大，一方面它要完成上级政府下达的各项任务，另一方面法律、法规却没有授权给它行政执法的职权，街道动一动就有可能超越职权范围，街道工作该如何干？行政执法的具体工作将走向何方？

就第二类型案件来说，它涉及到在行政执法中如何正确处理社会公共利益与个人利益的关系问题，这类问题也是行政执法中的一个热点。政府在这类行政执法中的问题：一是在观念上，长期以来国家要求以国家、集体利益为重，当国家利益与个人利益发生冲突时应以国家、集体利益为重。这种观念也深植于行政立法和行政执法中，这种观念作为一种道德标准和公民行为准则理所当然，应予鼓励和提倡，但这种观念容易使人产生歧议，误认为为了国家、集体利益可以牺牲个人利益，导致行政执法偏向，甚至于成了某些行政执法违法的借口。我以为，在法律关系上，不管是国家、集体还是个人利益，均应得到法律的保护，根据现代行政法的基础理论——“控权+服务”论，在行政价值导向上要求公私利益都要兼顾，依法保护公民的合法权益不受侵犯。根据这一理论，一方面为了公共利益的需要，公民应无条件地服从拆迁安置，另一方面政府对拆迁户应妥善安置解决拆迁户的实际生活困难，补偿其经济损失。这也是行政合理性原则的要求。二是在具体操作中，政府管理行为越来越商业化，混淆了行政行为与民事行为的界限。一般来说，政府在公共工程开发建设中委托开发商、拆迁部门等非政府组织办理拆迁安置工作符合现代行政观念。问题在于如何正确处理政府与开发商、拆迁部门的关系，避免开发商借助政府权力侵犯住户利益，而政府又袒护开发商的情况发生。政府与开发商应是监督与被监督的关系，而开发商与住户应是民事法律关系。开发商与住户的拆迁安置通过双方协商解决，政府对开发商的工作进行监督管理。

就第三类型案件来说，它主要涉及到行政执法机关的执法依据的问题，行政法律规范之间的冲突不一而足。归纳起来主要表现为以下几种类型：1、直接冲突，这类情况不多，主要由于政策性文件早于法律、法规颁布还没有修改。2、地方

政府政策性文件（命令、批示）修改法律、法规的规定。行政立法机关一般均授予行政执法机构对其所执行的法律、法规的解释权。有关行政执法机构在行使解释权的过程中，有意无意地修改了法律、法规的有关规定。3、地方政府政策性文件与法律、法规的立法宗旨相悖。每一项法律、法规的出台均有一个明确的目的，法律、法规的第一条都开宗明义地说明了。行政执法机构执行该法必须符合立法意图，这也是行政合理性原则的要求。但有些政策性文件对执行法律、法规的解释性规定已经背离了立法的目的。

造成政策性文件与法律、法规冲突的原因主要在于以下几个方面：一是立法权与解释权混淆不清。根据法律法规的授权，行政执法机关对其所执行的法律、法规具体应用中的问题有解释的权力，但往往在具体的解释过程中，解释机关又创设了新的行为规则，行使了本应由立法机关行使的权力。二是行政法律、法规的规定太原则、太笼统，又给行政执法机关解释法律法规增加了随意性。行政执法机关为了执行法律法规的规定，有时必须作出具体的掌握尺度的硬性规定，这些硬性规定常常有背离立法初衷的情况发生。三是地方保护主义也是导致地方性、政策性文件与法律、法规相冲突的一个重要原因。

二、重庆市行政执法难点问题给我们的启示

客观现实给重庆市行政执法工作提出了这样几个问题：如何正确处理好完成上级布置的行政任务、实现行政管理和行政服务目标与坚持依法行政的关系；如何正确处理公共利益与公民个人利益的关系；如何处理执行法律、法规、规章与执行政策性文件的关系。

（一）通过对以上案例的分析，为了正确处理好完成上级布置的行政任务、实现行政管理和行政服务目标与坚持依法行政的关系问题，我认为在重庆市的行政执法工中当前和今后一般时期内应重点做好以下几项工作：

1、行政执法工作应经常重视，要坚持突击性执法与经常性监督检查相结合，反对仅仅是下达任务、搞突击。搞突击检查就说明了我们平时的行政执法工作软弱无力，加强对管理对象遵守管理法规情况的经常性检查是行政执法机构的职责，只要做重平常的监督检查，既可以及时发现并处理违法问题，也可以避免上级下达任务时的忙乱。

2、积极做好善后工作，维护行政相对方的合法权益。实行综合治理是树立重庆直辖市形象的重要举措，行政执法机关责无旁贷。在整治中，有时也会涉及到对合法进驻场地的摊点进行清理，对此是采取与违法者一样的处理方法还是妥善处理，这涉及到我们执法人员的法律意识强不强，从管理角度看，进行治理整顿确有必要，但对摆摊设点的合法经营者可以采取协商的方式为其另行安排场地或补偿其经济损失方式，这既完成了任务又避免了违法，切实保护了相对方的合法权益。

在实行综合治理的行政执法中，行政执法机关必须树立管理意识和服务意识，由其是服务意识，不要认为行政执法仅仅就是行使强制执行权、处罚权，执法中也存在服务于民的这种内涵。行政执法既是管理，同时又是服务，并且服务更为重要。说到此，这涉及到对行政执法性质的认识。何为行政执法？行政法学界还没有统一定论。目前有三种观点：第一种观点认为，行政执法是指行政主体实施宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等法律规范的行为。这种观点是一种广义的行政执法，这对行政执法作了一种宽泛的理解。第二种观点认为，行政执法是指行政主体基于行政处罚权、行政强制执行权而对行政管理相对人采取的直接影响其权利义务，并对行政相对人履行义务情况进行监督检查的活动。这种观点是一种狭义的行政执法，它更多地体现了行政权所具有的统治性，实际部门的同志对行政执法多是这样理解的。主要是我们执法时没有服务于民的意识所造成的这种认识。第三种观点认为，行政执法是行政主体依照法律和立法精神对社会生活进行组织管理的活动，是行使行政权的一个过程。我认为，行政执法应是行政机关依法对社会事务进行管理和服务的活动。我强调的是行政执法既是一种管理，同时也是一种服务。因为，（1）行政机关对其内部的管理和服务的活动应属于行政学研究的范畴。（2）行政机关对社会事务不仅要管理，也不能仅仅行使强制权和处罚权就了事，同时必须为社会提供服务；这也是我们为什么需要这个政府的重要理由，我们的政府既要管理于民，更要服务于民。（3）行政机关对社会管理和服务不仅要依据法律，同时还要依据法规、规章等法律规范。这就是我为什么把管理和服务同时作为行政执法内涵的理由之所在。

3、坚持行政执法机构之间的相互分工原则，由相应的行政执法主体行使执法权。在行政执法中，除由重庆市地方性法规设立的或由重庆市政府依法决定成立的综合性执法机构具有综合执法权外，行政处罚决定必须严格遵守《行政处罚法》的规定，由处罚法规定的有权主体作出。为了统一执法，建议制定《重庆市行政执法和行政执法监督暂行规定》。当然，在行政执法中，为避免重复处罚，节省执法成本，强化执法力度，可以由综合治理办公室组织有关部门共同进行执法监督检查。但要明确综合治理办公室和检查组本身不是行政执法的主体。不能以综合办公室和检查组的名义作出行政处罚决定，而应根据违法情况由相应的执法主体作出行政处罚决定。这既发挥了联合执法的长处，又避免了行政执法主体的不合格的问题。

需要注意的是，在行政执法过程中常缺少完善的协调机制，实践中出现不同的行政执法机构对同一案件互相争夺或互相推诿的现象。例如查处假冒伪劣商品本为工商行政、技术监督部门的职责，目前公、检、卫生等部门因利益驱动，对此类案件也先后插手查处，从而出现多部门处罚，抢先处罚等问题。

4、应进一步明确街道办事处的法律地位和职责权限。街道办事处在市政管理和服务于民过程中的作用越来越重要，已日益暴露出其所承担的职责与其所处的地位、享有的职权之间的不一致。我认为，应从法律上确立其执法主体资格，对涉及基层城市管理的法规、规章执行情况的监督检查及违法行为享有有限的处理权，对于区、县专业管理部门主管范围内的行政执法工作，有关专业管理部门可以依法委托街道办事处执行。

当然，委托必须依法。实际工作中一些行政机关为了方便常常把一些应由自己行使的权力交由其它组织行使，并且有些委托只是口头委托，造成委托过滥。另一方面受委托组织行权时又常常超出委托范围。委托过多过滥严重损害行政执法机关的权威性，造成执法不严。

5、完成行政任务与依法行政的关系更深层的还牵涉到权与法、上级领导意图和法律规定的关系。行政执法机构在行政执法中经常会遇到来自各方面的阻力，其中最主要的也是最难处理的就是如何正确处理上级领导的个人意图。我和罗军老师给我系学生出了十多个社会实践调查题目，从学生调查后交回的调查报告中，有两个调查报告具有可参考性。其一为，你认为影响依法行政的最主要因素是什么？其二是，当上级领导指示与法律法规发生冲突时，你是如何处理的（调查对象是在职的科以上干部40名）？现将调查情况列表如下：

问：你认为影响依法行政的最主要因素是什么？

序号选项人数比例

1法规之间相互冲突、规定太原则、缺乏可操作性37.5%

2无法可依、法律规定严重滞后、不合现实12.5%

3执法机构之间相互协调不够、配套措施不完备12.5%

4执法机关缺乏必要的执法手段和力量410%

5上级领导的干预1537.5%

6复杂的人际关系717.5%

7执法人中员素质差、缺乏法律知识和法律意识820%

8其他12.5%

通过问卷调查可知，影响依法行政的主要因素首要的原因是上级领导的干预，其次是执法人员素质差和复杂的人际关系。

行政执法取得上级领导的支持和重视是行政执法工作顺利进行的保障，很多案件也正是在上级领导的过问下而得以查处的，上级一般也不会指令下级干违反法律的事情。当我们的具体执法人员认为上级干涉成了依法行政的主要问题时，我看还是少过问好些。

问：当上级下达的任务与法律法规发生冲突时，作为执法人员，你会如何处理？

序号选项人数比例

1严格按法律、法规办615%

2通过一定途径向上级领导指出其违法性、建议改正922.5%

3按上级指示办717.5%

4有利于社会公共利益就照办，否则就软抗512.5%

5灵活掌握、既让上级满意又不违法1025%

6凭良心办事25%

7没遇到过12.5%

由此可见，大多数基层行政领导的行政法律意识还是较强，也能较好地处理贯彻上级领导意图与正确执行法律之间的关系。

（二）为了正确地处理社会公共利益与公民个人利益之间的关系，在今后的行政执法的过程中，也必须做好以下几个方面的工作：

1、首先在思想上要重视处理公共利益与个人利益之间的关系。涉及到城市建设的拆迁安置问题时，这类案件往往波及面广、量大，且与居民日常生活息息相关，它关系到市政府与市民的关系是否融洽，关系到市民对市府的信任度和支持力度，一旦政府失去民心，将影响社会的安定。

2、在当前政府职能的转变过程中，要依法加强对受委托方的行为的监督检查。现代行政是一种民主的行政，非强制性行政行为在行政执法中已经大量地运用，如行政合同行为、行政指导行为，使得政府以前的一些行政行为将会由有关组织来行使。作为政府主管行政机关的职责主要在于依法对受委托方的行为进行监督检查，防止受托方为了自己的经济利益借用政府权力损害对方当事人的利益，一旦发现受委托方违反法律的规定和有关协议的规定，应严格予以查处和纠正，以充分保护当事人的合法权益。如在房屋拆迁安置过程中，房地产行政主管部门的职责主要是监督开发商、建设单位对拆迁户的补偿标准是否合法合理，安置是否妥当等等。

基层执法权力进入市场，出现“权钱交易”和权力商品化。这个问题在当前政府职能转型过程中需要引起我们高度重视。

3、建立合理的公民权益补偿制度。公民的合法权益受法律保护，不受非法的侵犯，国家为了社会公共利益的需要而征收、征用、收购公民和法人的财产是合法的，但从保护公民合法权益出发，必须在公益与私益之间寻求一种兼顾两者利益的最佳平衡点，这就要求建立合理的补偿制度，这种补偿不是象征性的，而要参照民事法律的规定执行。为了确保补偿的公正，当事人可直接向人民法院。

（三）政策性文件（含行政命令、决定）与法律、法规的冲突，显示行政执法机关在行使法规、规章解释权时的一种越权问题。它是一种地方保护主义和部门保护主义在行政执法中的具体体现。解决这一问题不仅仅靠行政执法机关的正确执法，更主要原因的还需立法机关的配合。

1、首先要做好法规、规章的清理工作。建议市府法制办对重庆市全部行政法规、规章进行全面清理，修改、废止与国家法律、法规相冲突或过时的、不符合现阶段重庆市开放要求的法规、规章，经过清理来解决法规、规章之间的冲突问题，为行政执法提供明确统一的执法依据。

依法行政论文篇（6）

国家行政权随着国家的产生而出现，有了国家行政权力的运行就慢慢有了相关的行政法。作为一门社会科学，行政法就是解决有关行政问题的法，属于上层建筑范畴。（罗豪才．行政法之语义与意义分析[J]．法制与社会发展，1995,(4)．），在现代国家中，行政法的作用和地位具体表现为依法行政在社会生活中的重要意义。

一、行政法在国家法律体系中的地位探讨

宪法是国家最重要的根本大法，它调整着根本的社会关系，确定国家基本制度和原则，是国家法律体系中地位、效力、权威最高的法律。相对于刑法和民法等部分法，行政法、宪法的关系更为直接密切。

首先，行政法主要是调整行政法关系、保障、规范和监督行政管理活动的法律，它直接涉及国家权力的确定和行使，有关国家机关之间的关系和国家机构与公民法人之间的关系的宪法规范，主要通过行政法律具体实施。其次，由于国家行政管理内容的广泛性和地位的重要性，决定了行政关系的广泛性和重要性，作为调整行政关系的行政法，作为调整高行政关系和行政法国家和社会生活，为各个方面实施着宪法规范这行宪法规范推行宪法确定的各项基本国寂，而民法、刑法是一般只是宪法确定的某一或某些方面的国家政策。事实上，宪法典中就包含着许多行政法规范，而属于行政法范畴的许多规范同时又是宪法规范。时至今日，“宪法学与行政法学”被称为统一的学科、很多学者均从事宪法与行政法的双向研究，而且行政法学的理论体系还存在着和宪法学体系含混不清的问题。

概括地讲：行政法作为独立部门法的地位只是得到了形式上的承认，行政法与宪法的关系在很多问题上没有理清，行政法相对于宪法的独立性在某种程度上为人们所忽视。很少有人会否认行政法作为一个独立的法律部门所应具有的重要意义，行政法是位于宪法之下、一国法律体系中最重要的部分之一。由于其紧紧的围绕着行政权力展开，也就意味着行政法有着与民法、刑法等部门法完全不同的视野和内涵，其所调整的社会关系的广泛性、复杂性、易变性更是其它部门法所难以比拟的。“在每一种行政法理论的背后都存在着一个国家的理论”（CarolHarlowandRichardRawlings：“LAWandADMINISTRATION”(GeorgeWeidenfedandNicolsonltd.,1988),p.1.，）行政法所与生俱来的政治性决定了其与宪法之间存在着千丝万缕的联系，在很大的程度上，行政法被认为是具体化的宪法、是宪法的动态部分，宪法则被认为是行政法的来源和基础。日本学者室井力也认为“宪法作为国家的最高基本法，是政治价值的体系法；而行政法随以宪法为前提，但却是行政技术的体系法。”（《现代行政法的平衡理论》罗豪才主编-北京大学出版社1997年版⑸）但另一方面，确认行政法独立的法学价值却有着重要意义。行政法是一个独立部门法，它不依附于其他部门法，同时一般不包含其他部门法。辩证来看来，宪法与行政法虽然渊源相连，但彼此并不存在什么“隶属”关系，根本大法只是从宏观上给行政法以指导。“宪法调整的对象是整体利益与整体利益之间的关系，包括平等的及不平等的两个方面，而行政法却调整以公共利益为本位的一定层次的公共利益和个人利益的关系。”（叶必丰著：《行政法的人文精神》湖北人民出版社2000年版，第236页）公认的观点是，宪法是行政法的母法、行政法是作为宪法的具体法来运用的、是宪法的实施法。

实际上，任何部门法都可以称为宪法的实施法，只不过行政法在政治性和价值取向上同宪法精神保持相当程度的一致罢了。我们可以认为，宪法与行政法存在着共同的理论渊源和价值体系、行政法的基本原理源于宪法的实体价值、完善的精神将充分的指导行政法的发展。但如果传统的缺乏、宪法价值的式微，决定了现有的宪法发展程度根本不足以为行政法提供理论依据，那么再称行政法为“动态的宪法”明显是不符合实际的，而行政法抛开宪法的微弱束缚以获得独立的发展，并非不合逻辑、不合情理，而是一种无可奈何的必然。对比其他国家而言，中国的行政法并无如此深厚的宪法渊源，行政法具有很大的独立性，并不是宪法的附属品，相反行政法却在广泛的实践领域为宪法提供了素材和实证基础、充实了的精神、促进了宪法的发展。

因此，过于强调行政法对宪法的依附性和宪法价值的绝对决定性和否定两者的联系一样，也是不符合客观实际的。和其他法横向对比，行政法作为独立部门法的地位，取决于它所调整对象的独立性，即所调整是行政关系为其他法律所不能调整。民法调整的对象是民事关系，它是一种等价有偿的关系，即人们常说的“横向关系”；行政法调整的对象是行政机关在运用国家行政权力对国家事务和社会公共事务实施管理以及公民组织对行政机关进行监督和过程中所发生的社会关系。这种关系可从两个关节点上把握，一是行政法律关系必有一方是行政机关；二是双方地位不对等，在行政管理法律关系中行政机关处于优越的地位。（罗豪才主编．行政法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．(P22-23)）是一种“纵向关系”。另一方面，行政法作为一个独立的法律部门，与民法、刑法等一样，是构成国家法律体系的最高层次，是独立的法律规范集合体之一，不是几个零散的法律规范，也不是几个法律规范构成的单个制度；行政法是不依附于其他的普通法律部门，也不可能涵盖其他普通法律部门。但值得注意的是随着当代国家行政权力的扩大，行政法的调整范围也逐渐扩及某些传统上认为应属民法刑法调整的领域。这是因为，行政法是法律体系中的一个重要法律部门，是调整国家行政权力的行使和由此形成的行政关系的法律规范体系。人类文明的发展和现代化进程的加速导致人与自然的关系和人与人的关系的复杂化，各种新型社会关系和社会事务剧增，权力作为一种管理能力，其扩增也就成为一种客观的需要。如何折衷与协调它们的关系，使行政权力行使的效率与个体效益的公平保护间实现利益最大化就成为行政法的价值所在。而对这些法律部门产生程度不同的的影响。

二、行政法的作用和依法行政的重要意义

行政法在国家的法律体系有着如此重要的地位，行政法的作用应体现为加强行政法制建设在保障和规范国家行政管理，加强社会主义民主法治建设中有着不可替代的作用，因此，我们要切实加强行政法制建设；而行政法制建设的目标，就是要依法行政严格依法行政，其重要意义表现在以下几方面：其一，加强行政法制建设和依法行政是提高国家行政管理效率，实现行政管理目标的保障。在当今生产力日益社会化，社会发展日益加速，社会联系日益密切，社会交往日益增多的背景下，提高社会的组织化程度对于实现社会的和谐发展有重要意义。

在社会组织化的进程中，卓有成效的国家管理起着主导作用。行政管理无疑是国家管理中最主要，最重要的组成部分，科学高效的行政管理是实现国家和社会稳以及社会政治经济文化的持续发展的基本保障。世界发达国家的经济发展和社会进步与行政法的发达密不可分，这也是建立和完善其行政法律制度的动因所在。当代中国社会正处于转型过程之中。社会主义市场经济体制的建立和发展，正在引起上层建筑的改革和变动。

与社会主义市场经济体制相适应的行政管理的理念、体制、制度等等正在逐步形成。在社会主义市场经济条件下，无论是社会经济秩序和国家安全的维护市场体系的建构，经济运行的调控，还是社会公共事务管理和公共设施的建设都离不开国家行政管理。而行政法又是实现国家行政管理高效、科学的根本保障。行政法以法律形式将国家行政管理的规律加以确认，从而确保行政主体能遵循客观规律，开展行政活动，保证行政目标的实现。行政法确认了行政法体确认行政主体所有的行政权，并赋予行政权以优益性，强制性等属性，这就为行政主体进行行政管理创造了基本条件。行政法还规定了行政机关的组织体制和内部结构，协调和理顺了了行政机关之间及其内部的各种关系，明确了各方面的职责权限，从而增强了行政主体的责任感。减少了管理各方面的“内耗”。

行政法又还确立了国家行政管理管理的各项基本原则和基本制度，这既为行政及其工作人员严格自律提供了依据，出为监督行政提供武器，从而将政府行为纳入规范化，程度化轨道，为提高行政管理效率实现行政目标提供了制度保证。所以，加强行政法制建设，使广泛的国家行政管理活动有法可依；全面推行依法行政，做到行政权的行使有法必依，是提高国家行政管理效率，实现行政管理目标的重要保障。其二、加强行政法制建设和依法行政还是实现社会主义民主、实现全心全意为人民服务宗旨的保障。建设高度的社会主义民主是我国社会主义制度的本质要求和现代化建设中的一项重要任务。我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，公民享了管理国家事务和社会事务等广泛的民利和自由。而人民民利的实现在一定程度上有赖于行政法制度的完善和有效运作。现行我国的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的，其主要原因在于，我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此，认为“行政”就是管理，是国家意志的执行。仅仅强调行政是一种国家对公共事务的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”这种纯国家意志执行的思路。其实，行政的内涵不仅是一种管理，现代行政更重要的还在于它是一种服务。尤其是当前强调服务论是考虑市场与社会的双重趋动，考虑公共利益和个人利益的互重。其实，同志早在《为人民服务》中就注意到了这个问题。过去，我国在行政立法上偏向于行政权，行政机关权利多、义务少，这是计划经济时代产生的失衡，没有体现政府为人民的服务意识来。行政法首先可以通过创设以公正、民主为主要目标的行政程序制度为公民参与行政决策和国家管理提供了切实可行的途径。其次，行政法还可为维护公民和社会组织的合法权益提供了法律保障，一方面行政法通过保证行政权的有效、方便、为民和组织行使其合法权利提供了行政保障，另一方面行政法通过创设行政复议制度、行政诉讼制度和国家赔偿制度，使公民和组织在与行政机关发生争议时能得到及时的处理，在其合法权益受到行政侵害时能得到及时补救。最后，行政法通过创设行政公开制度、行政责任制度和对检举、揭发、控告、申诉和来信来访等行政制度的规定，既确保了公民对国家行政机关及其工作人员的监督权。建立公平、公正、公开、高效、廉洁的政府是广大人民的希望，也是时代的要求。其三、加强行政法制建设和依法行政是建设社会主义法治国家的重要保障。依法治国是我国的基本治国方略，建设社会主义法治国家是我国现代化建设的重要目标，法治国家就是以法律规范人们的行为，调整各种社会利益关系就是做到有法可依、有法必依、权法必严，违法必究。

简言之，就是要以法律作为治理国家的主要手段。依法治国的关键是依法行政。行政法作为调整行政关系这一重要的社会关系的部门法，可以规范管理相对人的行为，制止、纠正和惩行政违法行为，保证行政管理的有效和社会的有序，更重要的是它能规范和控制行政权的行使，使国家行政管理走上法治化的轨道，防止行政权失控、法外行政或行政失范现象的发生。在当代国家行政职能不断扩大，行政权日益膨胀的情况下，各法治国家都十分注重以行政法来规范政府行为，防范行政侵权，正是从这意义只有国家将行政法称之为权法。政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人本应是社会的“公仆”，但却很容易异化为社会的“主人”。因此，必须以权力制约权力。行政法应强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横，强调保护公民和组织合法利益不受非法行政行为侵犯为目标。所以说，行政法的主要职能是控权，价值体现是控权。由于我国有着的封建专制的影响，缺乏法治传统，在体制下行政权又不适当地强化，行政权几乎无所不在，无所不能，政府行为不规范问题严重，这些现象已经严重制约了我国社会主义市场经济的发展和社会主义民主法制的建设。因此，我们要切实加强行政法制建设，而行政法治建设的目标，就是要依法行政严格依法行政，这对于建立社会主义法治国家，促进国家政治、经济、文化的全面发展，具有至关重要的意义。

依法行政的基本涵义，是指行政机关行使行政权力必须有相关行政法规的授权，并严格执法以实现公平、公正、有序的社会良性运行秩序。依法行政的关键是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来。而我国的行政法制建设走过一条曲折的道路。过去长期的计划经济体制赋予国家无所不包、无所不能的权力。而公共权力的无限扩张，导致公民私域的狭窄，公民的权利与自由受到极大的压抑。当由国家权力主导的计划经济向发挥市场作用的市场经济过渡时，社会现实强烈需要建立一套与市场经济相适应的法律制度。这自然迫切要求对行政权力的行使设置必要的法律限制，使国家权力的行使有个范围，政府不再陷入过于琐碎具体的管理事务而不能自拔。而公民个体也能获得自我发展的自主性，能够捍卫自身利益，对权力施加一份影响。这是当前行政法制建设的主要使命之一。行政法律关系是行政机关在行使行政权力过程中产生的，必然表现为一种权力关系，而任何权力关系都具有支配的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，而公民或组织则是行政权力的客体。

依法行政论文篇（7）

一、引言

2004年9月16日至19日，中国共产党第十六届四中全会在北京召开，全会听取和讨论了总书记受中央政治局委托作的工作报告，审议通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》（以下简称《决定》），科学、民主、依法执政成为中国共产党执政党建设的目标。《决定》分析了中国共产党面临的三大历史任务和存在的五大问题，总结了六大经验，科学、及时地作出了加强五大执政能力的对策。《决定》不仅对我党的执政能力从战略的高度加以规划，从理论的层面进行了系统阐述，而且从战术角度具体提出了全面推进的步骤。它对于我党把握执政规律、提高执政能力、完善执政方略、改进执政方式、巩固执政基础、完成执政使命意义深远。作为法学界和司法实务界的一员，笔者更加关注“依法执政”概念的提出，从某种意义上说，依法执政理念是对依法治国方略的进一步深化，是依法治国的核心。而与“依法执政”相临近的另一个范畴——依法行政又是依法执政的最经常的体现。本文正是想通过对依法执政、依法行政与依法治国关系的厘清以阐明三者的内在联系，以期为建设中国特色社会主义法治国家作出一点理论上的贡献。

二、依法执政是执政党执政的基本方式，是依法治国的核心，是党在新的历史时期对依法治国理论的进一步深化

（一）依法执政与依法治国的涵义

所谓依法执政，按照《决定》的精神，是新的历史条件下党执政的一个基本方式。它主要体现在：1、加强党对立法工作的领导，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变；2、全党同志特别是领导干部要牢固树立法制观念，坚持在宪法和法律的范围内活动，带头维护宪法和法律的权威；3、督促、支持和保证国家机关依法行使职权，在法治轨道上推动各种工作的开展，保障公民和法人的合法权益；4、加强和改进党对政法工作的领导，支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权；5、以保障司法公正为目标，逐步推进司法体制改革，形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，为在全社会实现公平和正义提供法制保障。

所谓依法治国，或者法治是一个古老的概念，从古希腊时期就曾经为柏拉图以及亚理士多德详细阐述过，归根结底，其核心就是要确立法律的无上权威。法治与人治是一个相互对立的范畴，法治讲求用没有感情的、理性的法律来代替喜怒无常的君主以确立国家的根本政治制度。法治与民主不可分割，法治是民主的外在表现形式，没有民主，所谓的法治只能流于空谈。亚理士多德认为法治实质是摆脱个人欲望，求助理智统治的社会制度，是一种最优秀的治国之道。他指出：“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。”他在比较研究了一百五十八种政体之后得出结论说：“最高统治权的执行者可以是一人，也可以是少数人，又可以是多数人。这样，我们就可以说，这一人或少数人或多数人的统治的要旨是照顾全邦共同的利益，则由他们掌管的公务团体就是正宗的政体。反之，如果他或他们掌管的公务团体只照顾自己一人或少数人的私利，那么就必然是变态政体。”因而，他说：“应由多数人来治理国家……似乎是很正确的……。”“相对于一人之治来说，法治（TheRuleofLaw）更为可取。”“法治应当包括两重意义：已制定的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。”

（二）依法执政是依法治国的核心，是依法治国理念的进一步深化

比较这两个概念我们就会发现，依法治国与依法执政其核心内核是一致的。依法治国的最根本要求就是要确立法律的无上权威，就是要确立一个摆脱个人欲望，理智统治的社会制度。而依法执政则要求执政党在宪法和法律的范围内活动，使制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变，执政党带头维护宪法和法律的权威。由此可见，我们甚至可以这样认为，在社会主义的中国，只要作为执政党的中国共产党确确实实的实现了依法执政的既定方针，所谓依法治国，建设社会主义法治国家的目标也就不难实现了。

如果说党的十五大只是提出了依法治国的理念，那么，十六届四中全会提出的依法执政则是对这一理念的进一步深化，是对依法治国方略核心问题的反思，它标志着党的领导方式和执政方式的改进和创新，它必将成为社会主义中国走向文明、法治的一个里程碑。从历史的梳理来看，依法执政的提出是依法治国理念在新的历史时期的深化。应当承认，古老、博大的中华文明不是不存在缺憾，缺少法治的人文、思想基础就是其中一个巨大的缺憾之一。尽管也存在春秋战国时期，法家代表人物们提出的“独任法治”的呐喊，但那也只是昙花一现，并未真正影响中国的法治进程。中国意识到并主动开始推进法治进程是在西方列强船坚炮利的威逼之下进行的，是一种“强制性的制度变迁”。但遗憾的是，在当时举国迷茫、兵荒马乱的情势下，中国没有能够、也不可能抓住历史的机遇实现自上而下的改革。我们党执政以后，由于政治与军事的巨大胜利使我们在相当长的历史时期内，忽视甚至完全抛弃了法律的作用。在1958年8月召开的协作区主任会议上，主席就曾经说过：“……法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决问题……不能靠法律治多数人。民法、刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得……我们的各种规章制度，大多数、百分之九十是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。人民代表大会、国务院开会有它们那一套，我们还是靠我们那一套。”刘少奇也提出：“到底是法治还是人治？看来实际靠人，法律只能作为办事的参考。”由于极端忽视法治，推崇人治，结果十年“”最终爆发，给中国的革命和建设事业造成了难以估量的损失。后来，邓小平同志在总结“”的经验教训时明确指出：我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。即使像同志这样伟大的人物，也受到一些不好的制度的严重影响，以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。实行人治最大的弊端，是把国家的安危、人民的幸福寄托在个人或少数人身上，决策没有基本法律依据和民主程序规则，个别人可以恣意决定国家和民族的命运。以同志为核心的党的第三代中央领导集体高举邓小平理论的伟大旗帜，将社会主义法治事业推上了一个新的台阶。1996年初，同志就依法治国问题发表了重要讲话，全面深入阐述了依法治国的意义、内涵和在社会主义现代化建设中的地位和作用。党的十五大把依法治国进一步确立为治理国家的基本方略并随后写进了宪法。从中国法治进程的脉络，尤其是我们党执政以后的治国理念的变迁来看，我们党对依法治国的认识是一个不断深化的过程，邓小平同志显然已经认识到了法律制度的重要性，但并没有正式提出依法治国的方略；同志适时的提出了依法治国的方略并将其载入宪法，显然是一个巨大的历史进步，但对于在中国目前的形势下如何实现依法治国却并没有进行深入的理论考察；党的十六届四中全会依法执政理论的提出可以说正是在前三届中央领导集体取得的巨大成果的基础上，针对中国的实际情况，推进依法治国方略的核心性的决策。它实际上表明，我们党已经意识到，要实现依法治国，在现阶段，关键是依法执政，只要实现了依法执政，依法治国的实现也就水到渠成了。

三、依法行政是依法治国的应有之义，是依法治国的关键

应该说依法行政并非什么新鲜名词，其含义就是要求政府严格按照宪法和法律的规定来履行自己应负的职责，合理的运用手中的自由裁量权。就是要求行政机关自身的设立（包括职能的确定、组织设立、权力来源）、行政机关的运行（尤其是行使抽象或者具体的行政权力）都必须依据法律的规定并遵守相应程序，一切行政行为都要接受法律的监督，违法行政应承担法定责任。依法行政的产生与民主法治、分权制衡不可分割，从某种意义上说是民主法治原则在行政领域中的具体体现。

依法行政作为一个原则，是近代资产阶级革命的产物，由于国情的差异和对法治的理解不同，依法行政原则的表述也不尽相同，例如：英国称为依法行政，法国称为行政法治，日本称为法治行政等等，但是政府行政必须遵循法治原则，在法律之下进行则是共同的。与西方建立在深厚的法治传统基础上不同，我国提出依法行政口号是经济体制改革、政治体制和行政管理体制改革的产物。从1984年彭真同志提出要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策还要依法办事，到1993年党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确要求各级政府都要依法行政，再到党的十五大进一步强调切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，直至1999年依法治国理论的提出，依法行政走过了一条不平常的道路。作为依法治国、建设社会主义法治国家的重要组成部分，依法行政不仅是现代政府管理方式的一次重大变革，更是现代政府管理模式的一场深刻革命。我们通过对依法行政原则的历史和理论考察就不难发现，依法行政原则所要求的法律至上、权利本位、社会自治、程序法治等理念正是依法治国战略在行政领域内的应有之义。

在现阶段的中国，依法行政是依法治国的关键。目前之中国，是正处于体制转轨时期的中国，在中国努力建设社会主义法治国家的历程中，由于传统的党政不分、政府包揽一切的思维和理政模式不会在一夜之间销声匿迹，行政权的过分强大在我国仍然是不容回避的事实。据统计，在我国大约有百分之八十以上的法律和法规是由行政机关执行的，行政执法在法律实施过程中处于举足重轻的地位，可以说，没有依法行政也根本谈不上依法治国。

四、依法执政与依法行政内涵大不一样，但依法执政是

依法行政的前提，依法行政是依法执政的日常体现

依法行“政”与依法执“政”，“政”字虽一，但含义相去甚远。前者的“政”准确的理解，应为政务之“政”；后者的“政”则为政权之“政”。依法执政与依法行政的主体明显不同，一个是执政党，一个是执政党执政后依法成立的人民政府。依法行政要求的是各级行政机关要严格按照法律、法规履行其应付的行政职责；而依法执政则要求执政党要在宪法和法律的范围内活动，不能凌驾于民意之上。依法执政的原则是总揽全局、协调各方，相对更加宏观；依法行政的原则是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，相对更加具体。依法执政是我党从革命党到执政党转变进程中治国理政的战略性调整；而依法行政则是从战术的角度来贯彻执政党的执政方针。

依法行政论文篇（8）

对行政机关提出依法行政的要求，植根于我国国家的性质和政治体制。我国是人民当家作主的社会主义国家，行政机关的权力来源于人民。行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，行政机关是权力机关的执行机关[①a]。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形式是制定法律。行政机关也就是执行法律的机关。依法行政是人民民主国家题中应有之义。

（一）职权法定

行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。这与公民的权利不同，从法律的范围说，公民的权利是，凡法律没有禁止的，公民皆可为之。当然，此外还有道德等约束。行政机关的职权是，凡法律没有授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯公民的合法权益。职权法定，越权无效，是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。1996年3月通过的《行政处罚法》两次规定，实施行政处罚的行政机关，必须是“有行政处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法定职权的行政机关。

（二）法律保留

凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定；或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。有些著作将此称为法律保留原则。我国宪法和法律对必须由法律规定的事项已作出某些规定。宪法第62条规定，全国人民代表大会“修改宪法”、“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他的基本法律”，第67条规定全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里规定的法律保留事项是：修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有“其他法律”。但哪些属于“其他基本法律”和“其他法律”，尚未明确。最近公布的行政处罚法，则将行政处罚，也即剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权明确规定为只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，只能由法律行使。法律绝对保留，不予授权。对于财产权的处罚，则由法律授权。《行政处罚法》作出了这种授权：对行政法规授予财产权各方面处罚的设定权；对规章，则仅授予警告与一定数额的罚款的设定权。有规章制定权以外的行政机关，法律不授予任何行政处罚的设定权。这是迄今为止我国法律对法律保留原则的最明确的表述。值得注意的是，这一表述是否具有普遍意义？即法律保留原则，是否主要仅适用于限制、剥夺公民基本权利的规定，至于促进公民民主与福利的行为，是否只须符合法律的基本精神，只要在职权范围以内，行政机关自得为之。对此，学界尚有争议。

（三）法律优先，或称法律优位

法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。法律优先包含下列涵义：

第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。法律优于任何其他法律规范。《行政处罚法》表述为：在法律对行政处罚已有规定的情况下，法规、规章可使之具体化，但必须在法律关于行政处罚规定的行为、种类、幅度范围以内，不得抵触。

第二，在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。

值得注意的是，我国宪法规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规，[①b]国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章，[②b]省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。[③b]宪法、法律对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则。

宪法又规定，省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不同法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规。[①c]

宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用的是“不抵触”原则。

宪法对行政机关制定规范和地方人大制定地方性法规用了“根据”和“不抵触”两个不同的词，决不是偶然的。“不抵触”是指地方性法规的规定不得与已对此问题有规定的法律、行政法规的有关规定相抵触，当然，如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点作出规定。因为在这种情况下不存在抵触问题。“根据”则不同。“根据”当然也意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定的法律（行政法规、地方性法规）相抵触；同时，也表明只有法律（行政法规和地方性法规）对某一问题已有规定的情况下，行政机关的规范才能据此作出规定。否则就是于法无据。对行政机关制定规范要求“根据”，就因为行政机关是权力机关的执行机关，必须根据权力机关的意志才能制定规范。在有些法律的规定比较原则的情况下，行政机关可以制定规范使之进一步具体化。这些具体化的行政法规和规章，当然不得与法律（地方性法规）相抵触。行政机关制定规范中的“不抵触”和地方权力机关制定地方性法规的“不抵触”，都说明法律优于其他法律规范。法律的效力高于其他规范，法律处于最高的效力位阶。

但是，由于我国法律的覆盖面还远远不够，而现实又迫切需要可供遵循的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需要在法律没有规定的情况下，先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时，必须有法律授权。这就是“根据”原则的另一种表现。[②c]显然，这些规范都是在法律“空缺”的情况下制定的，如果一旦法律填补空白，对同一问题作出规定时，则行政法规、地方性法规和规章的有关规定就要自动让位于法律，以法律的规定为准，或修改，或废除。这也同样是法律优先原则的含义。

（四）依据法律

行政机关的行为必须依据法律，或者说，必须有法律依据。

从广义上说，上述“根据”原则也属于依据法律，但主要是指行政机关的抽象行政行为，此处所说依据法律和有法律依据，主要是指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，必须依据法律规定作出。这是依法行政的主要内容。

行政机关的行政行为，大别之无非就是两大类，即制定规范的抽象行政行为和作出处理决定的具体行政行为。依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定规范，还要求行政机关在作出具体行政作为时必须依据法律，否则虽然行政机关制定的规范都是根据法律或由法律授权，但在具体执行法律，作出具体行政行为时却并不依据法律，那么，依法行政就会成为一句空话。因为规范制定得再好，最终仍要看法律在现实生活中的落实。

依据法律的“法律”是指狭义的法律还是包括其他法律规范？从根本上说，一切具体行政行为都应该依据法律——狭义的法律，但根据法律和经法律授权制定的法规、规章当然也应该是依法行政的依据。因此，这里所说的“法律”，应该包括法规、规章在内。《行政处罚法》中规定的“处罚法定”原则，就是依据法律原则在处罚领域里的体现。

依据法律原则与行政机关的自由裁量权并不矛盾。自由裁量指的是在法律规定有一定范围的情况下，行政机关可以在此范围内作出选择。如治安管理处罚可以在法定的种类与幅度内，根据具体情况作出选择。这仍然是依据法律的一种形式。当然，所作选择必须合理。合理是依据法律原则的特殊表现。

（五）职权与职责统一，这是行政机关行使职权的一个重要原则

职权，就是宪法、法律授予行政机关管理经济和管理社会的权力，它与公民的权利不同。公民的权利可以行使也可以放弃；但行政机关的职权不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃。法律授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。从我国的实际情况看，把职权等同于公民的权利，愿意行使时就行使，不愿行使时就随意搁置，是相当普遍的现象，可以说，这是我国行政管理中的大敌之一。依法行政应该包含着依法必须行政的涵义在内。

从以上论述可以看出，依法行政，与依法治国不同。依法治国的主体是人民，人民通过权力机关制定法律，表达意志，治理国家。依法行政则是对行政机关提出的要求。主要解决的是以下关系：

第一，政府与人民的关系。其一，政府的权力来源于人民，来源于人民通过人民代表大会制定的法律，政府是执行人民意志的机关。其二，行政机关工作人员是人民的公仆，决不能凌驾于人民之上，做官当老爷。其三，政府的任务是进一步提高人民的物质和文化利益，保护公民的基本权利。未经授权，不能设定和实施任何剥夺或限制公民权利的行为。政府与人民的关系是依法行政立论的基本点，一切观点和制度都以此为出发点和归宿。

第二，权与法的关系。处理好权与法的关系，乃是依法行政能否成功的关键之一。权就是行政权，行政机关必须依法行使。“依法行政”非常明确地摆正了权与法的关系。行政权的行使，必须有法律授权，并有法定依据。一切违法行为都必须追究法律责任。

第三，行政机关与司法机关的关系。行政机关和司法机关都由人大产生，应互相支持，互相监督。司法机关不是行政机关的下属机关。人大与司法机关都有监督行政机关是否依法行政的权利和义务。

二、依法行政是依法治国的核心

依法治国，建立社会主义法制国，是我国人民当家作主的本质所决定的，也是建立社会主义市场经济的内在必然要求。依法治国战略方针的确立，为实现依法行政开辟了道路，创造了前提条件，而依法行政又是依法治国的核心所在。

不奉行依法治国的方针，就不可能有依法行政。因为依法行政不是孤立的，依法行政需要权力机关加强立法和必要的授权，需要司法机关的保障，需要全国人民有良好的法律素养，以及来自各方面的监督等等。没有依法治国的大环境，就谈不上依法行政。而依法行政又是依法治国的核心、难点，以至终点所在。

法律的实施是所有国家机关的任务，但最重要的还是行政机关。大量的法律，包括涉及国家经济、科技、文化的发展，以及和人民切身利益有关的许多法律都要靠行政机关去落实。据统计，百分之八十的法律都有赖行政机关执行。行政机关在依法治国中担负着最大量、最繁重的任务，可以说，没有行政机关，依法治国就失去了最主要的支柱。没有强有力的行政执法，立法方面的一切努力将变为徒劳。正因此，同志指出：“干部依法决策，依法行政是依法治国的重要基础。”[①d]

从与公民的关系说，虽然民事关系要比行政关系更广泛、更复杂，但民事权益的保障，离不开行政机关。很多人以为保障民事权益，制止民事侵权行为，主要依靠法院，行政机关在此无能为力。这是一种误解。民事权益的保障和民事侵权行为的制止，首先关乎行政机关。这是因为，民事侵权行为具有双重性。例如，甲乙二人打架，甲将乙打伤，这是民事侵权，但同时甲也侵犯了治安管理秩序和公共利益。民事侵权行为，侵犯的不仅是公民权益，也侵犯了行政管理秩序。行政机关为了维护良好的行政管理秩序，就必须给破坏治安管理秩序的甲以行政处罚。行政机关的行政处罚行为，即是对违法行为的制裁，也是对民事侵权行为的制止；即是对社会秩序的维护，也是对公民权益的保护。由于行政机关工作人员数量多，程序简单，效率高，因而常常在处理了公民侵犯行政管理秩序的同时，也顺手将民事赔偿问题附带解决，这就是治安管理处罚条例所规定的情况。即使作为典型民事关系的婚姻关系，为维护良好的婚姻秩序，结婚时也必须先到行政机关去登记，如此等等。因此，对民事权益的保障和民事侵权行为的制止，常常首先由行政机关采取措施。这就必须强调依法行政。没有依法行政，难以维护良好的行政管理秩序，也将会影响民事关系的正常发展，使民事权利难以保护。当然，这并不等于说行政机关可以干预一切民事侵权和民事纠纷。在这里，最重要的界线是法律界定。

另外，在公民守法和行政机关依法行政方面，作为管理者与被管理者这一对法律关系，行政机关的依法行政，常常是矛盾的主要方面。行政机关不依法办事，就无法要求被管理者“守法”，言教必须与身教并重，严格依法办事，才能要求和教育公民遵守法律，逐步提高公民的法律素质。公民的守法并不难，难点在于行政机关工作人员严格执法，严格依法办事。

依法行政也是依法治国的难点所在。行政机关行使权力时的特点之一是首长负责制，是权力的相对集中和命令与服从；行政事务的繁杂性和紧迫性，要求行政机关必须强调办事速度，强调行政效率，并给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权，行政方式上的这些特点，使人们习惯于按个人意志办事，忽视依照法律规定行使行政权力。因此，依法行政将是依法治国最困难的部分。依法行政的困难，也就是依法治国的困难。实践已经充分证明了这一点。如果依法行政不能取得成效，则依法治国最终也难以实现。

依法行政是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。它反映了社会从人治向法治转变的历史进程。不奉行法治原则，谈不上依法行政。人治与主观随意性相联系，权力的行使由个人意志决定；依法行政与法治相联系，权力的行使以人民制定的法律为依据和评判标准。

三、依法行政的历史发展

依法行政是近代社会法治国家所普遍奉行的准则，但由于各国社会历史条件和法治传统的区别，对于依法行政内涵的概括，也因时代和国家的不同而相异。

资本主义初期，适应自由竞争的需要，提倡管得最少的政府是最好的政府，因此，依法行政之法，是指狭义的，即国会制定的法律。“无法律即无行政”。随着社会的发展，国家对经济和社会的干预扩大、深入，法治国逐步建立，依法行政之法，扩大至根据法律制定之法规等行政立法，这是国外依法行政理论的主要时代变化。[①e]就国家而言，德国行政法学的创始人OttaMayer在《行政法》中认为，依权力分立原则，国家应“依法律而治”，即国家之司法及行政皆受法律之拘束。依法行政的重点为“1．法律的规范创造力原则；[②e]2．法律优越原则；3．法律保留原则。”[③e]印度行政法学者M．P．赛夫在其《德国行政法》一书中认为德国的“法治”观念包括两种意见，“实质上的法治要求实现公正的法律秩序。这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则，服从于实质性的基本价值”。“形式的法治要求，国家的一切活动都应当以根据宪法制定的各种法律为依据”。[④e]

英国法学家A．V．戴西将英国的法治原则归纳为三个原则：“1．正规法律的绝对优位及政府专断权力之排除；2．法律之一律平等；3．宪法的一般原则乃通常法律适用结果的浓缩”[⑤e]。当代英国学者将法治原则概括为：“1．政府的一切活动必须遵守法律；2．法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容；3．法治原则表示法律的保护平等；4．法律在政府和公民之间无偏袒。”[⑥e]

美国的法治原则包含下列因素：1．法治原则承认法律的最高权威，要求政府依照法律行使权力。但法律必须符合一定标准，包含一定内容。否则，法律也可作为专制统治的工具；2．正当的法律程序：为保护公民权益不受政府的官员不正当行为的侵犯，还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制。3．法律规定的权利和程序必须执行，为此，必须有保障法律权威的机构。[⑦e]

日本关于依法行政的观点对我国的影响最大。早期的著名法学家美浓部达吉认为，法治主义建立于法律平等之思想和对人民权利自由之限制，须有法律之根据。非依法律，不得任意侵害的依法限制思想的基础之上。其基本原则为“1．行政权之作用，不得与法规相抵触；2．非有法规根据，不得侵害人民权利，或使人民负担义务；3．非有法律根据，不得为特定人设定权利，或为特定人免除法规所科之义务。4．法规任行政权以自由判断之场合，其判断也须合于法规。”[①f]其后，田中二郎将依法行政概括为“1．行政为法规之执行；2．行政须有法规之授权；3．行政应受法规之限制。”[②f]

近期来，日本、台湾学者常将依法行政归纳为法律优位原则与法律保留原则。将法律优位原则称为消极的依法行政，法律保留原则称为积极的依法行政。[③f]

依法行政作为政府行使权力的最基本的准则，是为我国社会主义国家的性质所决定的。依法行政，是人民当家作主的必然结论。

在我国，依法行政是历史发展到一定阶段的产物。我国到80年代末提出依法行政的原则，决不是偶然的，这是政治经济发展的结果。

十一届三中全会以后，我国进入改革开放的新时期。伴随着改革开放发展起来的我国经济民主和政治民主，为行政管理必须依法行使权力奠定了基础。一手抓经济，一手抓法制，我国的社会主义法制得到迅速发展。社会主义市场经济的提出和建立，要求建立与之相应的社会主义法制。市场经济在一定意义上就是法制经济，因为，要建立健全和规范商品经济，舍法制别无它途。法制是健全的市场经济必有的内在要求。依法治国、依法行政，已成为我国政治经济形势发展的历史要求，同时也为我国确立依法治国、依法行政的原则提供了现实的可能性。

依法行政也是法制建设本身发展的结果。我国宪法对依法行政提出了基本要求，并作了许多原则规定，近几年来，社会主义法制迅速发展，在经济、社会的广阔领域里，为依法行政提供了法律依据。其中尤其是行政诉讼法和国家赔偿法的颁布实施，建立了对具体行政行为是否合法的司法监督机制。事实上，依法行政正是行政诉讼制度建立起来以后才提出的。这是提出依法行政原则的法律条件。是法制建设本身发展的规律性体现。1996年3月通过的《行政处罚法》，充分体现了依法治国、依法行政的精神。在我国行政管理中影响极为巨大的行政处罚领域，从行政处罚的设定权、实施主体和处罚程序等几个方面，保证行政机关在行政管理中必须依法行政的方针，把我国依法行政实践提高到一个新的水平。

1995年，同志提出依法治国的方针，作为依法治国极为重要的组成部分，依法行政已成为国家机关行使权力的基本准则。在中央和各级政府的文件中已屡次提到，同志更明确提出：“以法治国，依法行政”。[④f]

显然，我国提出依法行政的历史条件和法制传统，与诸如德国、日本等国相比，有着很大的不同。正因此，我国依法行政的内涵，不能仅限于法律优先和法律保留，而应广泛得多，必须将职权法定、依据法律和职权与职责令一等包括在内。

四、依法行政的内容

依法行政当然包含了行政管理的全过程和全面内容，依法行政的基本内容，也就是国家行政管理的基本内容。

第一，依法行政的主体是行政机关及其公务员。行政机关的性质、任务、职权、组成、活动方式以及成立、变更和撤销的程序，由行政机关组织法和行政机关编制法规定。公务员的录用、任命、晋升、奖惩、待遇等由公务员法规定。行政机关组织法和公务员法统称为行政组织法。行政机关、公务员的产生和活动，必须依据行政组织法。这是依法行政的重要内容。不能把行政主体本身的依法行政排除在外，否则依法行政将失去基础。

第二，行政机关及其公务员行使行政权力，即行政机关的行政行为，必须严格遵循依法行政的原则。行政行为是与公民、法人或其他组织发生各种关系的行为，极为广泛而复杂。它是依法行政的基本内容。

第三，行政机关行使行政权力时，必须依据法定程序。行政程序伴随着行政活动的全过程和一切方面。没有无程序的行政行为。行政程序法是依法行政的重要组成部分。

第四，在行政系统内部实施的监督，包括审计与行政监察，以及行政机关上下级之间的监督等等，也都属于行政活动的范畴。行政监督的体制、标准、形式及程序，同样要遵循依法行政的原则。

第五，行政诉讼法、国家赔偿法等法律制度，是依法行政的司法保障，对行政机关依法行政的行为，法院将予以维护，必要时提供司法强制；对违反依法行政的行为，法院将予以撤销和纠正，由此保障行政机关必须依法行政。

五、依法行政的意义

依法行政原则的确立，对于象我国这样缺乏法制传统的国家，具有划时代的意义。

1．保证行政管理为人民服务的目标

人民通过权力机关制定法律，表达意志，行政机关依法行政，就将保证行政管理遵循为人民服务的目标，使行政管理不致偏离航道。

但无庸讳言，行政管理范围的宽阔和行政工作人员的众多，作出背离为人民服务宗旨的行为，甚至侵犯公民合法权益的事，也时常出现。要从根本上解决这些问题，只有依靠严格贯彻依法行政的原则。

2．保证行政管理的统一性、连续性和稳定性

法治国的最重要的特点是这个国家一切活动的统一性、连续性和稳定性。这同时也是依法行政给行政管理带来的保障。依法行政能保证行政管理的统一，有了统一性，才能有公平和公正。社会的不公正、不公平，是产生社会不满，甚至不稳定的重要因素。

连续性与稳定性，同样是社会稳定的重要条件。市场经济之所以必须是法治经济，就是由于法治所带来的统一性和连续性。要保持行政管理的连续性和稳定性，也只有依靠依法行政。

3．保证提高行政效率

依法行政，在法律规定的范围内决策，依照法律规定执法，以保证行政管理符合国家和人民的要求，避免不公、错误和违法，减少纠纷和矛盾。同时，按法律规定的程序办事，遵守法定的操作规则，都将大大提高行政效率，这也一再为我国历史所证明。不能将行政效率和依法行政对立起来。

4．保证对行政管理的监督有统一的标准和程序

要使监督取得成效，必须解决监督什么和如何监督的问题，也就是需要有监督的标准和程序。所谓监督的标准，就是对行政行为是否违法的评判标准。而能够提供是非评判的唯一标准，是法律；所谓监督程序，即进行监督要经历哪些步骤、方式和时限。程序就是操作规则。遵循法定程序进行监督，才能保障监督顺利、有效、正确地进行。

[①a]《中华人民共和国宪法》第85条。

[①b]《中华人民共和国宪法》第89条。

[②b]《中华人民共和国宪法》第90条。

[③b]《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条。

[①c]《中华人民共和国宪法》第100条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条、第43条。

[②c]我国已有三项授权立法。1983年全国人大常委会《关于授权国务院对职工退职退休办法进行部分修改和补充的规定》；1984年全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制和有关税收条例（草案）的决定》；1985年全国人大常委会《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。

[①d]1996年2月8日总书记在中共中央举办的法制讲座上的讲话。

[①e]蔡志方：《行政法三十六讲》，第58页。

[②e]笔者注：意为只有狭义的法律才能创造法规，只有法律才能创造法规之效力。

[③e]陈新民：《行政法学总论》，修订二版，第51页。

[④e]M．P．赛夫著、周伟译：《德国行政法》，五南图书出版公司，第15—16页。

[⑤e]诚仲模：《行政法之基础理论》，三民书局，第6页。笔者注：此处所说“法律结果的浓缩”是指，英国公民的权利是普通法院的判例形成的，英国的宪法建立在公民权利的基础上。

[⑥e]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，第10—11页。

[⑦e]王名扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社，第10—11页。

[①f]美浓部达吉〔日〕：《行政法撮要》（上），1934年8月商务印书馆。

依法行政论文篇（9）

二、加强素质教育，提高行政人员执法业务水平，改变机关工作作风，更好的保证行政权利依法行使P2

三、加强对依法行政的监督，以保证行政行为的合法性P3

四、在实施依法行政中应注意的问题P5

论文摘要

本文通过分析依法治国的关键是依法行政、严格执法，提出了依法行政的基本要求：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。并对加强素质教育，提高行政人员执法业务水平，改变机关工作作风，更好的保证行政权利依法行使进行了阐述：（1）依法行政的落实，要加强法制教育，做到有法必依、执法必严和违法必究，确保行政管理的法制化。（2）提高人员素质，适应现代高效工作的要求，一方面要有相应的措施和方法，另一方面，机关行政效率的提高，还受到人的因素的制约，解决这一问题，应做到在用人上严格把关、加强对办事机构中行政人员的培训和思想教育。同时也对加强对依法行政的监督以保证行政行为的合法性进行了阐述。目前，我国的行政监督主要有：（1）权利机关的监督（2）司法机关的监督（3）行政机关的内部监督（4）政治监督（5）社会监督等，这些监督的目的为保证行政机关的一切活动都应在法律确定的范围内进行。本文还提出了行政机关实施依法行政应注意的问题：1、依法行政要做到维护国家法制的统一和尊严，维护宪法的权威。2、行政机关及其工作人员在具体执行职务时要做到知法、懂法、守法，严格依法办事。3、行政机关及其工作人员在执行职务时，不仅要遵守或依据实体法，而且还要遵守程序法的规定，

在今后的依法行政工作中，首先要做好原有法律、法规的整理工作。其次，加快一些新法的出台。用法律手段使行政管理工作程序规范化、制度化，使行政裁决的执行落到实处。

依法治国，建设社会主义法治国家，已经郑重载入宪法，是我国的基本治国方略，依法治国是一个系统工程，包括各个方面，各个环节。其中，行政机关依法行政，严格执法是实现依法治国的关键。因为，行政机关与公民、法人和其他组织联系最广泛，最直接，最紧密。多数人一辈子都很少、甚至没有同权力机关、司法机关打过交道，特别在我国这样一个行政管理范围十分广泛的国家更是如此。如，每个人出生时的户口登记，成年后的结婚登记，死亡后户口注销，都要直接或间接同行政机关最容易发生损害公民、法人和其他组织的合法权益的情况。所以，依法治国，首先必须依法行政。

一、依法行政的基本要求

依法行政的基本要求是：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。1、有法可依。有法可依是依法行政的前提，可以使行政机关的行政行为有合法依据可循。在《道路交通安全法》施行前，对于肇事逃逸者，只能根据《交通管理条例》进行处罚，处罚较轻，不足以惩戒，但从今年5月1日起，对于这种违法行为可以依法从重处理：《道路交通安全法》第99条第3项，第101条第2款：“尚不构成犯罪的，予以200元至2000元的罚款，发生重大交通事故，构成犯罪的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证且终身不得重新取得机动车驾驶证。”2、有法必依。依法行政对行政机关提出了“权责统一”的要求，之所以提出这一要求，是因为行政机关的职权是宪法、法律授予行政机关的义务和责任。行政机关必须尽一切力量保证完成，这是行政机关的职责。因此，职责与职权是统一的，是一个行政行为的两个方面。一方面不能超越职权，行使行政权，另一方面也不能放弃职权，放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应追究法律责任。如，法律赋予了警察抓捕小偷的职权，如果在公共汽车上发现了小偷，公民不抓捕不违法，而警察必须履行抓捕义务，否则，就构成了失职。3、执法必严。任何行政处罚行为都离不开一定的步骤、方式、时限和顺序这样一个过程。这些步骤、方式、时限和顺序等，构成了行政处罚的程序要素。行政机关必须遵守法定程序，行政处罚在程序上的公正合理与否，将直接影响到行政处罚的内容能否有效和成立。因此，依法行政提出了行政机关必须严格按照法律规定的程序行使行政权。通过行政执法活动，使法律规范落到实处，使立法者的意志得到实现，为了更好的保护公民、法人和其他组织的合法权利和利益。这里“为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益指为了更好的保护法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的规定所直接针对的公民、法人和其他组织的权利和利益受到溯及既往的危害。4、违法必究。依法行政一方面要求撤销或改变违反宪法、法律的行政规范。《立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关予以改变或撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项不一致，经裁决应当改变或撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当应予以改变或撤销的；（5）违背法定程序的。”另一方面要求必须撤消或改变违法的具体行政行为。《行政诉讼法》第54条第2项规定：“（1）行政机关做出的具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：〈1〉主要证据不足的；〈2〉适用法律、法规错误的；〈3〉违反法定程序的；〈4〉超越职权的；〈5〉的；（2）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

二、加强素质教育，提高行政人员执法业务水平，改变机关工作作风，更好的保证行政权利依法行使

实现依法行政，充分发挥行政管理法制的作用，是中国经济、政治和社会发展的客观要求，受封建的传统影响，行政管理中存在着长官意志,经验主义和个人情感从事行政活动、行政决策，法制观念淡薄，行政机关的领导干部和工作人员之间夹杂着宗法伦理关系、等级关系、强迫命令、瞎指挥、、等现象，严重影响行政管理功能的发挥和行政效率的提高。作出的行政行为一旦违法被公民、法人或其他组织不服向上级行政机关申请行政复议，或者向法院提起行政诉讼，又常被复议机关或法院改变或撤销具体行政行为，这既损害了行政机关声誉，又在社会上造成不良影响。因此，行政机关和执法人员不仅必须了解哪些国家机关有立法权，还应了解他们各自有多大的立法权限，还应知道所依据的法律文件那些是合法的，那些是不合法的，更重要的是要改变这种状况的主要途径是健全法制，应对行政机关及其工作人员加强法制教育，自觉做到依法行政，以保证国家的行政管理依法进行，避免混乱现象的发生，以提高行政效率，实现管理目标。1、依法行政的落实，要加强法制教育，做到有法必依，执法必严和违法必究。长期以来，由于我国的法制不健全，许多行政机关的领导和工作人员法律意识淡薄，实际工作中不依法办事，胡乱执法的现象时有发生，履禁不止。如“上蔡“3--10”命案”[1]：2002年3月10日，上蔡县县乡公路管理所副所长汪新民等14人，在无省交通厅核发的稽查证、无稽查计划的情况下上路违法执法，造成被害人王海军无奈下自杀身亡，事后又极力隐瞒真相，骗取稽查计划的恶劣行径。”就是一个官僚作风严重，工作中没有摆正位置，在社会上造成极坏的影响。因此，要依法行政，必须加强法制教育，增强公民特别是公务人员的行政法律意识，严格守法、执法，做到在法律面前人人平等。对违法、渎职的领导人员和公务员坚决追究其法律责任，依法给予法律制裁。只有这样，才能确保行政管理的法制化。2、提高人员素质，适应现在高效工作的要求。机关行政中效率的提高，一方面要有相应的措施和方法。如：公安部的“五条禁令”国家质检总局的“行风建设八严禁的规定”等行政机关制订出的约束工作人员的规定，目的为确保机关工作人员依法行政。另一方面，机关行政效率的提高很大程度上还受到人的因素的制约：人的能力、精神风貌及领导者的工作作风都直接影响着效率的提高。好多行政工作不能更好的履行的情况，就是因人的能力上的不足而导致的。要解决这种能力低的问题，本人认为应从以下三个问题考虑：（1）在用人上严格把关。在行政机关内部实施竞争上岗，末位淘汰，让工作人员人人有压力，都能够积积极主动的为事业发展出谋划策，在用人上打破常规，把一批年轻的、优秀的、有能力的工作人员提拔任用到一定的工作岗位上做活机关工作。（2）加强对办事机构中的行政人员的培训，以不断更新知识、更新观念，跟上高效率时代的步伐，能够解决我国加入世贸组织后在依法行政方面面临的许多新问题，与世界接轨。（3）一个精神萎靡不振，没有一定的理想与抱负的人，其工作效率必定是低下的。因此，加强对办事机构中“为人民服务”和“当好人民公仆”以及实现“三个代表”重要思想，对实现现代化、振兴中华的认识的思想教育，激发机关行政人员的工作热情和责任心，坚决杜绝“门难进、脸难看、话难听、事难办”的“四难”现象，以紧迫和进取的精神推进机关工作的高效率是极其重要的。因此，要扭转机关工作效率不高的问题，必须从各级办事结构的领导入手，全方位地提高领导素质，提高机关工作效率是保证办案质量的首要环节。

三、加强对依法行政的监督，以保证行政行为的合法性

邓小平在“”结束后，明确指出：“公民在法律面前人人平等。人人有依法规定的平等权利和义务，谁也不能占便宜，谁也不能犯法。任何人都不许干扰法律的实施，任何人犯了法都不能逍遥法外。”[2]有些行政机关工作人员就没有认识到这一点，认为法律赋予其某种权利，就可以自己制定文件去治理行政相对人，如在某会议上，某行政领导在介绍其依法行政的经验时，讲到在未提出依法行政之前没有合适的手段管理小煤窑。现在，只要政府发文，动用一些武装力量，便可以炸平小煤窑；而某领导介绍其依法行政经验时，却是用推上机推平非法的农贸市场。再如，前几年，某些地方计生办对违反计划生育者使用拆房子、拉东西等野蛮手段。这些行政行为都是超越了法律赋予其的管理权限，造成了不良影响。因此，行政机关实施行政管理活动，是否做到真正意义上的依法行政，还要受到行政执法监督，使依法行政真正得到落实。为加强行政执法监督的管理，维护行政相对人的合法权益，目前，我国的行政执法监督主要有以下几种：

1、权利机关的监督。是由各级人民代表大会及其常委会通过听取审议政府工作报告、调查、咨询、询问、视察和检查等手段对行政机关及其工作人员实施的全方位监督，包括对宪法、法律和法规的实施；行政法律、规章、决定和命令的制定，国民经济社会发展计划和财政预算编制和执行；各级政府组成人员的重要人事任免等事项进行监督。如每年履行的人大评议，对行政机关实施的具体行政行为是否合法进行审查等。

2、司法机关的监督。由人民法院和人民检察院通过行政诉讼、行政侵权赔偿诉讼、执行、刑事诉讼、司法建议等监督手段对行政机关及其工作人员的行政行为进行的活动。我国《行政诉讼法》规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益有权向人民法院提讼。人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”检察院对行政机关执法中涉及的其工作人员贪污受贿、渎职及涉嫌犯罪案件的处理。

3、行政机关内部监督。是由行政系统内的各级政府及其所属的各个工作部门之间对行政行为的实施所进行的监察和督促。（1）层级监督，即基于行政隶属关系，上级行政机关对下级行政机关、行政首长对公务员的行政行为实施监督以及依法享有行政复议权的本级政府或上级主管机关对其管辖范围的行政行为实施监督，如下级机关对上级机关报告工作，上级机关对下级机关工作人员的考核惩戒；（2）专门监督，即由依法设置的审计机关和监察机关对特定范围内的行政行为的监督，在我国指审计监督和行政监察。

4、政治监督。由各党派、各政治性社会团体对行政机关及其工作人员的行政行为进行监督。如，中国共产党的纪律检查委员会的监督、政治协商制度等。

5、社会监督。由公民、法人或其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为的一种没有法律效率的监督。如社会舆论监督、新闻媒体监督、、申诉等。

可见，我国对行政机关及其工作人员的行政行为的监督途径是多种多样的，单最根本的途径是对行政机关及其工作人员提出一个原则性的法律要求，因为一般的、普遍使用的法律原则往往可以弥补具体法律的漏洞，真正实现“有法可依”，可以更好的约束行政机关在行使职权的活动中符合法律的规定。依法行政既对行政机关的立法行为以及具体执法活动提出了要求，同时也对违法的行政行为提出了承担法律责任的要求，这些要求都是为了保证行政机关的一切活动都在法律确定的范围内进行，不得逾越法律规定的范围，不得违反法律规定的程序，不得非法侵害行政相对人的合法权益。但是，要使这些机构的监督目的彻底落实，达到实施监督的效果，使行政机关能够认真履行职权，只有行政机关能够真正做到依法行政，自觉从“立党为公，执政为民”的角度出发。因此，依法行政对于监督行政机关依法行使职权具有重要意义。

四、在实施依法行政中应注意的问题

行政机关及其工作人员作为执行行政法规的主体，在实施依法行政过程中，应认真注意一些问题，初步分析有以下几点：

（一）、依法行政应做到维护国家法制的统一和尊严，维护宪法的权威。（1）维护法制的统一。法制，是一国法律制度的总和，包括立法、执法、司法、法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。我国是统一的单一制国家，这就决定了我们必须维护国家法制的统一，法制的统一是国家统一的基本条件和重要保证，对于维护市场的统一，对于公民、法人或其他组织合法权益的保障都具有非常重要的作用和意义。因此，维护法制的统一，保证行政活动都遵守法律是依法行政最重要的作用之一。（2）维护法律的尊严。法是由一定的物质生活条件所决定的，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。可见，为了达到法的目的，法律必须要有尊严。如果法律遭到任意的践踏，被轻视、被忽视，国家便不可能发展，不可能建立民主、高效的政府，也不可能保障公民的基本人权。所以法律在实施过程中必须具有尊严，而法律的尊严要靠行政机关和公民、法人或其他组织去共同维护。因此，要保障法律的尊严，就必须要求行政机关特别是行政机关领导遵守法律，行政机关的一切行为都必须符合法律的规定。依法行政的含义即国家的公共管理活动必须依法进行，符合法律的规定，而不是用法去管行政相对人，是用法去管行政机关及其工作人员，是依法治国方略在行政领中的具体体现。可见，依法行政对行政机关及其工作人员提出了遵守法律的要求，并根据“权责统一”的要求，行政机关对其违法的行政行为承担法律责任——行政赔偿责任。因此，依法行政起到了维护法律尊严的重要作用。（3）维护宪法的权威。宪法是集中反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度，社会制度的基本原则，具有最高法律效力的根本大法。其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。宪法在国家的法律体系中处于最高地位，具有最高法律效力。即：一方面，宪法是制定普通法律的基础，普通法律都必须以宪法为依据。任何法律都不得同宪法相抵触，如果普通法律违反了宪法的规定，或者全部作废，或者与宪法相抵触部分作废；另一方面，一切个人和组织的活动都必须严格遵守宪法，使宪法成为各民族、各政党的最高准则，以约束自己的行为。依法行政是依法治国在行政领域内的具体体现，而依法治国是我国一项重要的宪法原则，可见，依法行政对落实、实现依法治国起重要作用。依法行政要求行政机关在法治进程中必须守法，当然必须遵守宪法的规定，在宪法规定的范围内活动，从而保障、维护了宪法的权威。如果行政机关的一切活动不足以维护、保障宪法的权威为出发点，则依法行政将失去其自身的意义。因此，依法行政必须围绕宪法，围绕依法治国这一核心，保证一切活动遵守宪法的规定，从而维护宪法的权威，宪法的最高性。

（二）、行政机关及其工作人员在具体执行公务时要做到知法、懂法、守法严格依法定程序办事。行政机关及其工作人员作为执法主体，首先要知法、懂法，做到守法。依法行政所依之“法”，必须是合法、有效的法律规范。否则，行政机关和执法人员如果盲目执行一些不合法、无效的法律规范，不仅可能吃官司，而且在各地大力推行执法责任制的今天，还可能因此而被追究责任，同时也损害了行政机关的形象。所以，行政机关和执行人员不仅必须树立严格执法，秉公执法的观念，而且还必须学会正确的执法本领。依法行政要求行政机关及其工作人员守法，也可称为“依法治官”，主要是针对国家行政机关及其工作人员提出的要求。依法行政并不是指行政机关用自己制定的文件去治理行政相对人，而是在进行行政管理时必须首先符合法律的规定，对行政相对人的处理必须严格按照法律的规定去做，法律赋予行政机关何种权利，行政机关便具有何种权利，而不能在法律范围之外随意地创设权利，剥夺行政相对人的权利。

（三）、行政机关及其工作人员在执行公务时，不仅要遵守或依据实体法，而且要遵守程序法的规定，这一点是我们很多行政机关工作人员所欠缺的。许多工作人员在执行职务时通常认为实体上没有错误即可，实体上没有错误的行为就是正确的思想的认识是错误的，必须及时纠正。如果法律规定了执行职务时必须履行的程序，在具体执行时，不履行这些程序或遗漏某个程序就是违法，没有公正的程序，也不会有公正的实体。程序是行为的方式和步骤，实体是行为的目的或结果，两者密不可分。没有无程序的实体，也没有无实体的程序。因此，《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”。这类案件在全国非常多，说明行政机关工作人员不太注重行政程序，特别是不注重保护行政相对人的权利的程序。如有的交警队在拖走违章停车时，并不告知车主，让车主自己寻找。这就是典型的程序违法行为。违反法定程序与违反实体法从表面上看虽有不同，但照成的结果是一样的，都侵害了行政相对人的合法权益。

为了确保我国的行政管理有法可依，实现依法行政，必须加强行政立法建设。首先做好原有法律、法规的整理工作。整理原有法规和制定新法规是加强立法建设的两个不可分割的环节。由于行政管理法规庞杂繁多，特别是经济体制和政治体制改革进程加快，为适应改革的要求，必须加强对原有行政管理法规的整理，分类并加以系统审查研究，根据实际情况进行整理、修改补充、合并保留、废止更新，杜绝零乱错杂，重复出现，甚至互相抵触的现象。其次，为使依法行政真正贯彻执行，要加快制定一系列新的法律规范，必须加快制定行政组织法、行政编制法、行政程序法等，用法律手段控制机构的设置和人员编制，使行政管理工作的程序规范化、制度化，确保国家行政机关的活动和组织建设有法律依据。加快制定完善人事立法、加快建立和完善国家公务员制度、加快制定行政强制执行法、行政损害补偿法，使行政裁决的执行落到实处，确保法律、法规的严肃性和效力。

依法行政论文篇（10）

二依法治国的重点和难点在于依法行政…………………………………………

三要实行依法行政，首先必须树立的观念………………………………………

四依法行政目前所制定的措施和急需解决的问题………………………………

1．健全对行政规章的审查制度………………………………………………………

2．尽快制订行政程序法，确保行政机关实施的行政行为在程序上合法…………

3．加强对行政执法的监督，行政执法效率的高低，执法人员的廉洁公正，是广大

公民极为关心且与其利益极为密切的问题…………………………………………

五依法治国需要司法公正，司法公正是法治最重要的内容………………………

参考文献………………………………………………………………………………

摘要

依法治国要求各国家机关都严格依法（包括宪法）行使其权力，依法处理国家事务，治理国家。世界各国都一样，国家机关中对经济和社会发展影响最大，与公民关系最密切且休戚相关，因而权力最大、机构最多、人数最众的，是行政机关。自然，行政机关能否依法办事，对公民的榜样作用也最强。国家所颁布的法律、法规，百分之八十都须行政机关执行。因此，行政机关能否依法行政，将从总体上决定我国能否依法治国，建立社会主义法治国家。

Abstract

Legallyrulesanationrequestsvariousstateagencytobeallstrictlegally(includingconstitution)exercisesitsauthority,legallyhandlestheaffairofstate,thegovernmentcountry.Thevariouscountriesisallsame,inthestateagencydevelopstheinfluencetotheeconomyandthesocietyinabigway,relateswiththecitizenmostmakesalsoisboundbyacommoncause,thustheauthoritybiggest,theorganizationaremost,thepopulationmostnumerous,istheadministrativeorgan.Thenature,whetherdoestheadministrativeorganlegallyhandlematters,isalsostrongesttocitizen''''sexamplefunction.Thecountrypromulgatesthelaw,thelawsandregulations,80%allmusttheadministrativeorgancarryout.Therefore,theadministrativeorganwhetherlegallyadministration,fromtheoveralldiddecidewhetherourcountrylegallydoesruleanation,foundsthesocialismcountryundertheruleoflaw

一依法制国的概念

依法治国与法治的概念在内涵上是相同的，因为法治本身表达了一种治国方略或社会调控方式。法治是保持社会稳定和长治久安的基础，也是维系社会进步、保障人民福祉、促进经济繁荣的关键所在。随着我国社会主义市场经济的发展，关于法治应成为我国社会所追求的目标的观点，已成为有识之士的共识。

二依法治国的重点和难点在于依法行政

依法治国必须要切实贯彻依法行政。法治（RuleofLaw）的本来含义是指“法的统治”，即法居于国家与社会的统治地位，而不只是国家用法来治（Rulebylaw），在真正的法治社会，国家机构本身也受法的统治，即受法的制约和监督，只有在政府的行政权力受到法的严格制约的情况下，才意味着法治的真正建立和完善。在实践中通常流行的所谓“权大于法”，很大程度上就是指行政权力大于法律、行政权力不受法律的制约，这显然是与法治的原则背道而驰的。

从实践看，依法治国的重点和难点在于行政机关。行政权力行使的特点之一是首长负责制，是命令和服从。同时，行政事务的繁杂性和紧迫性，要求行政机关必须强调办事速度，强调行政效率，并给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权。行政方式上的这些特殊性，使人们习惯于按个人的意志行事，忽视依照法律规定行使权力。与其他国家机关相比，行政机关在依法行使职权方面，自然会增加些不利因素。因此，很多国家都制定了行政程序法，力图为行政机关行使职权时提供基本的行为规则，使行政机关与法院一样，都受程序约束，以保障依法行政。只有在政府的行政权力受到法的严格制约的情况下，才意味着法治的真正建立和完善。在实践中通常流行的所谓“权大于法”，很大程度上就是指行政权力大于法律、行政权力不受法律的制约，这显然是与法治的原则背道而驰的。行政机关在社会生活中的极端重要性，决定了依法治国的关键在于依法行政。一方面，由于行政部门是主要的执法机构，法律赋予公民、法人的权利能否得到实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为。对公民合法权益的侵害行为的制止有赖于行政机关采取措施。如果行政机关勤政廉政、严格执法，自然会为全社会形成表率，法治的实现也就顺理成章。如果政府机关不严格执法，甚至循私舞弊、、、欺压百姓，视法律为废纸，法的秩序也就荡然无存。在此情况下，也根本不可能要求公民守法。另一方面，行政机关握有强大的行政权力，尤其是在我们这个具有官本位思想传统的社会，崇尚权力比限制权力的观念在社会中更为流行。如果行政机关不能严格遵守法律，则其行政权力将很难受到限制，而不受限制的权力必然导致腐败。实践中出现的“权钱交易”、“权权交易”、滥用权力等现象，都是因为缺乏必要的监督机制，难以保障严肃执行造成的。

事实上，我国长期以来对行政机关行使行政权力也很少从依法行政的角度提出要求；而是把“依法”看成仅仅是司法机关的事。我们一直把公、检、法称为执法机关，只有执行刑事法律才是执法，才必须以事实为根据，以法律为准绳，而并不把行政机关也看成是执法机关。尤其应该看到，行政机关在发挥其行政职能时，与公民、法人之间常常要形成管理者与被管理者之间的关系，此种关系是一种命令与服从的关系。行政机关行政命令、制订规章等规范性文件、解释行政法规等，都被认为是行政权的行使，而作为被管理者的公民、法人必须遵从。至于这些抽象的行政行为是否合理、合法，极少有人提出疑问。产生这种偏颇有其历史原因，这里不作探索。把行政机关列为执法机关，称为行政执法，是改革开放以后，特别是行政诉讼法颁行以后的事。但至今仍有人只把部分行政机关称为执法机关，而将相当一部分行政机关排除在外。当然，这并不是说在此以前就不存在行政执法，而是说，人们尚未将实际存在的作出行政执法行为的行政机关，从法律的角度来认识和要求，恢复其执法机关的地位。认识上的这种偏颇，自然也将增加依法行政的难度。

三要实行依法行政，首先必须树立的观念

第一，行政机关严格执法、守法观念。法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会，同时行政机关必须在法定的范围内并依循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是实施具体的行政行为，都必须依法进行。行政机关只有严格执法、守法，其权力本身才具有合法性，其行使权力的行为才是正当的。法治的含义在于人人在法律面前是平等的，在现代社会，行政机关及其工作人员依法办事较之于普通民众的守法更为重要，因为“现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言。”诚如美国学者富勒所指出的：“法治的实质必然是在对公民发生作用时，政府应忠实地运用曾公布的应由公民遵守并决定是其权利和义务的规则，如果不是指这个意思，那就什么意思都没有。”

第二，权力必须受到制约。在我国，一切权力都属于人民，人民为了治理好自己的国家，需要通过经过科学分工的各个国家机关来行使权力。每个行政机关的权限应经过合理配置，其权限都必须是特定的、受到限制的，权力只有受到限制才能真正保障权力的正当行使。而不受限制的权力必然导致腐败、绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。每一个机关都必须在法定的范围内行使权力，自觉接受来自于其他国家机构及人民的监督。对行政权力实行有效的制衡，是保障依法行政的重要内容。当然，行政机关也应当主动行使职权，放弃或不行使职权，也未履行其对国家和社会所应尽的责任。

第三，尊重并保障公民、法人所享有的民事权利。公民所享有的民事权利是人权的法律化，必须受到政府的充分尊重。梁慧星教授指出，与专制主义、自然经济的集权型行政经济体制相适应的公法优位主义，认为“国家利益应绝对优于一切个人利益，国家权力可不受任何限制，国家行为具有天然合理性；一切社会领域、一切社会关系均应受国家行政权力的支配”。而建设民主政治和法治国家则要求充分保障公民的权利。按照法治的要求，握有公共权力的行政机关为实现对社会的治理，可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定都必须以保护人民的法定权利为出发点，公共权力应以保障公民、法人的权利作为一切活动的宗旨。当公民的权利受到来自于政府的侵害以后，应有权获得政府的赔偿，只有在此基础上才能形成法治秩序。

四依法行政目前所制定的措施和急需解决的问题

目前，我国社会正处于一个转型时期，人治社会应当逐步向法治社会过渡，而这种过渡的成功与否在很大程度上取决于依法行政的实现程度。应当看到，为实行依法行政，我国已先后制订了《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《国家公务员暂行条例》、《国家赔偿法》等法律、法规，并已在实施中产生了明显的效果。尤其是在《行政诉讼法》颁行以后，法院已可以对行政机关的具体行政行为实行司法审查，这对保障行政机关依法行政是十分必要的。但在实践中，行政机关的活动离依法行政的要求还有很大的差距。行政“执法活动中乱立章法、以言代法、以权压法、干扰执法、越权执法、滥施处罚、以罚代法、以罚代刑、徇私枉法、贪赃枉法、不履行法定职责等执法违法的现象仍然存在，有些现象表现得还相当突出。”对此，笔者认为当前应急需解决如下问题：

1.健全对行政规章的审查制度。实行正常的行政管理，需要行政机关制订必要的法规、规章和其他规范性文件，行政立法是我国立法的重要组成部分，它们对有效地调整社会和经济管理关系，发挥了重要作用。然而，应当看到许多政府部门制订的规章因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、收取费用、罚款没收”，在制订时缺乏合理的科学的论证。一些规章与法律的规定并不完全符合。某些规章甚至为乱收费、乱罚款提供了根据。从实践来看，建立和完善各类规章的审查制度对保证依法行政十分必要。根据行政诉讼法，司法机关无权对这些规章实行审查。但依我国宪法第89条的规定，国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，因而对规章实行审查具有宪法依据，只是目前缺乏一套程序和制度的规定。如应由哪个政府部门承担审查规章的职责，应由谁提出审查的要求，如果规章不合法，应通过何种程序予以修改，甚至宣告其无效，等等这些都需要作出规定。当前，为保障行政机关依法行政，一方面要对现行的规章进行清理，对不合理的甚至在内容上明显违法的规章要予以修改、废除；另一方面也要尽快健全规章的审查制度，对规章的制订和出台应严格把关。

2.尽快制订行政程序法，确保行政机关实施的行政行为在程序上合法。程序是法律的生命，行政程序的法律化是现代法治国家重要的法律原则。依法行政，不仅仅是要求行政机关所实施的行政行为在内容上合法，而且应包括行政机关行使行政权的行为在程序上也应合法。行政机关在从事行政立法、行政许可、行政惩戒、行政处罚、行政调处、行政征收、行政强制和行政救济等行为时，都必须符合法定的程序，当前，为制止行政机关“乱收费”现象，应当对任何一项收费办法的出台规定一套严格的程序，并对行政机关收费的权限范围、收费标准、收费的支出，违反收费程序的责任、对受损害的公民和法人的补救等，都需要作出明确的规定。

3.加强对行政执法的监督，行政执法效率的高低，执法人员的廉洁公正，是广大公民极为关心且与其利益极为密切的问题。但行政执法效果与广大人民群众的期望仍有明显差距，而行政执法中存在的问题，很大程度上是因为缺乏对行政执法的合理的监督机制造成的。我国行政诉讼法的颁布为对行政行为的司法监督提供了法律依据，但行政自由裁量权受司法审查的范围仍然有限，司法监督需要进一步加强。笔者认为，只要公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其财产和人身权利，并在法院提讼，法院都应当受理，并应对具体行政行为的合法性予以审查。在对行政执法的监督方面，尤其应加强国家权力机关对各级人民政府的监督。全国和地方各级人大应经常展开一些有针对性的、有效的执法检查，而不能做流于形式的检查监督，对发现的问题应及时督促有关部门限期改正，而政府有关部门也应及时向人大报告改正的结果。当然，也应加强行政机关的内部监督，充分发挥监察机关和审计机关的监督职能。对“乱收费、乱罚款”现象应予以制止，对所谓处罚和收费中的利益分成制度应坚决予以废除，对各种“小金库”和私设的帐户要完全纳入审计的监督范围，从而消除行政执法中因利益驱动而造成的对公民和法人的合法权益的侵害。

五依法治国需要司法公正，司法公正是法治最重要的内容

依法治国需要司法公正。党的十五大报告明确指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，是加强法制建设的重要内容。众所周知，当前司法审判工作中最大的弊端是地方保护主义以及裁判不公。地方保护主义的表现形式是多样的，审判实践中最常见的是各级地方领导从维护本地当事人和地方的特殊利益出发，在执法活动中对法院的审判工作横加干预，而一些办案人员也置国家法律及案件事实于不顾，偏袒本地当事人，损害外地当事人的合法权益。某些素质较差的法官则以地方保护主义为保护伞，徇私枉法，处处为本地当事人开脱责任或谋取利益，同时也用以换取个人的好处及非法利益。而因司法腐败、徇私枉法、法律素养差等原因而造成的裁判不公在某些地方的法院明显存在，且已引起人民群众的极大不满。

依法治国需要司法公正，司法公正是法治最重要的内容。法治意味着法律的普遍适用和至高无上；法律平等地约束社会一切成员的法治原则，必须经由公正的司法活动来贯彻实施。随着我国民主与法制建设的发展，人们逐步认识到，行政机关是权力机关的执行机关。权力机关的意志主要通过其所制定的法律表达出来，因此，执行机关也就是执法机关，行政机关必须依法行政。行政诉讼法把法院对行政机关具体行政行为的审查称为“合法性审查”，也就是把行政机关看成是执法机关，要求其作出具体行政行为必须合法。合法的条件是：证据确凿，即以事实为根据；适用法律法规正确，即以法律为准绳；并且必须符合法定程序。这就与司法机关在性质上并无二致。由此提出依法行政，反映了人们对行政机关法律性质的认识逐步深化。

但是，这样说并不意味着实践问题的完全解决。庞大的行政执法队伍，在法律意识方面的水平和修养极为参差不齐；要使所有的行政领导都树立起在作出重大决策和决定以前都问一问是否符合法律的规定和要求；使广大行政机关工作人员明白作出任何一项涉及公民权益的规定和具体行为都必须有法律依据等等，决不是一件轻易的事。更何况许多行政行为与金钱利益直接关联。也许这需要一整个历史时期，有赖于各项制度的完善和强有力的法制教育。最近颁布的行政处罚法，较好地体现了依法治国、依法行政的思想，是依法行政的重要依据，应当深入进行宣传。

参考文献

1．（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第284页。

2．（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第286页）

3．（注：引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第209页。）

4．（注：参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第499页。）

5．（注：应松年：《依法治国的关键是依法行政》，载《法学》1996年第11期。）

6．（注：梁慧星：“须转变公法优位主义观念”，载1993年1月31日《法制日报》。）

7．（注：参见郑成良等：“论依法治国之法理要义”，载刘海年主编，前引书，第127页。）

8．（注：张民锋、傅斯来：《当前行政执法中亟待解决的几个问题》，载北京市人民政府法制办公室：《行政执法问题研究》，第51页。）