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甘肃政法学院学报 2017年第02期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志本期特稿

作为文化的法律与法律人类学的问题回归1-16

摘要：法律是嵌入在文化之中而发挥其社会控制的作用,法律人类学亦是在此脉络之下而展开其具体的研究。作为文化的法律因此而成为法律人类学研究的目标和归宿。从方法上强调一种微观观察到的人类学田野调查以及基于地方性知识的浓描的文化解释,另外还有作为西方殖民之后的一种法律的去西方中心观的自觉,如此而把法律人类学的研究视野真正拉回到一种活态法律的问题意识中去,人类学的法律研究在今天变得不仅必要且及时。

甘肃政法学院学报杂志学术专论

监察全面覆盖的可能与限度——兼论监察体制改革的宪法边界17-26

摘要：国家监察体制改革欲祛除现行监察体制之监督对象过窄的弊病,以实现监察全面覆盖之改革目标。然而改革的变法特质决定了监察体制改革必然需要突破现行宪法和法律的规定,监察全面覆盖目标的达致同样需“仰仗”宪法和法律的相应修改,但改革以及由此而来的宪法修改不得触及宪法制度之核心内容。故此,置于特定宪制环境之下的监察体制改革,其监察全面覆盖之改革目标亦不乏相当的限度,即监察机关须尊重权力机关的宪法地位,并须恪守审判独立的宪法原则。

中国突发环境事件预警法律制度的困境与出路27-33

摘要：预警是突发环境事件应急管理的首要环节,其功能在于有效预防突发环境事件的发生或遏制事件的发展。突发环境事件预警法律制度有效运行的关键在于：其一,预警信息的主体应实行“谁监测,谁预警”的基本原则,以实现监测制度与预警制度的有效对接;其二,构建全面的突发环境事件预警标准体系,完善预警标准的制定程序及其动态调整机制。其三,从行政应急强制和行政应急指导两方面,构建具有针对性的突发环境事件预警后应急措施;其四,积极探索PPP模式在环境预警监测领域的适用,开展区域试点,加快推进环境预警监测社会化进程。将公众纳入会商机制当中,减少应急管理过程中“权力——权利”之间的摩擦。

法治中国视野下的国家豁免问题——从日本、韩国比较法角度的探究34-44

摘要：在推进“法治中国”与“对外开放”的进程中,需要重新审视国家豁免的立场和立法。作为习惯国际法的国家豁免原则,国家豁免的适用范围以及具体标准在实践中并未统一。我国在这一问题上只有零散规定,没有专门立法。这些法律规定有时与司法实践相矛盾,在实践中难免带来困惑。依法治国必然包含有法可依,这要求我国尽快制定一部国家主权豁免法。立法者在立法过程中宜借鉴各国优秀成果,既包括在此方面具有相对成熟经验的欧美,也包括同处东亚、与我国具有类似文化、在此领域同样初步探索的日本、韩国等国家的制度。当前,日本、韩国都逐渐转向了限制豁免主义,日本更是在加入《联合国国家及其财产管辖豁免公约》后制定了自己的外国主权豁免法,韩国也有呼吁本国尽快立法的声音。我国应慎重考虑国家豁免的适用范围,制定一部符合我国国情的、体例完整的外国主权豁免法。

甘肃政法学院学报杂志民间法·民族习惯法

民间法、民族习惯法专栏主持人手记（六十四）：民间法之于法治作用的三个向度45-45

摘要：果如亚里士多德所言,国家机能可一分为三,即议事机能、行政机能、审判机能的话,那么,社会或国家用来构造交往秩序的规则,无论是作为大传统的国家法律,还是一般说来,属于小传统的民间规范,都应在此三方向上供法治秩序的建立和维护。如果一种规范,不能在这三个方向上提供有效可靠的保障,则意味着规范经纬秩序的效力就值得怀疑。与此相应,对规范功能的研究,也应瞄准这三个向度,不能偏废,否则,就无以全面认识规范的社会价值。以民间法为例：

由国家社科基金立项资助看民间法研究发展现状及问题（1991—2015）46-56

摘要：本文以1991—2015年国家社科基金项目数据为资源来源,以民间法内容为研究对象。对与民间法主题相关的国家社科基金,通过年度立项、项目类型、学科、负责人、承担单位、地域分布,立结项题目、学术、结项形式与等级评定、成果出版、研究热点等分析。在立足相关数据基础上对学科问题探讨,总结民间法研究发展趋势及存在的若干问题;为学术研究及科研管理部门提供参考。

论民间规则进入民事司法渠道的一般条款——以“凶宅”案为例57-65

摘要：民间规则是经验事实的规范表达,是“地方性知识”,彰显实质正义。一般条款仅规定内容十分宽泛的价值指引,内涵与外延均不明确,但却包含事实构成与法律后果两部分。尽管一般条款与法律的明确性要求相悖,但选择一般条款纯属人类的无奈之举。人类理性的局限性,作为建构理性的制定法的滞后性与不周延性,而且,法律的普遍性从来就只不过是一种神话。为了克服制定法的局限性,达致普遍正义与特殊正义的平衡,法律不得不赋予法官自由裁量权,根据社会的发展变化,注入社会经验,从而变更和充实制定法的内容。因此,一般条款自然成为立法者的技术性选择。作为经验事实的民事规则能够让一般条款宽泛的价值具体化,使一般条款与案件事实对接起来。也正是在具体化过程中,民间规则进入民事司法。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

城市资源配置中抽签、摇号政策的法治思考——实体标准“失灵”与程序突围66-75

摘要：城市资源有限与资源配置中的实体标准“失灵”孕育了抽签、摇号政策的适用,该政策显现出了较强的价值融合机能,在此意义上与现代社会对于政策发挥社会形塑作用的诉求有所契合,人们的需求通过机会均等的程序设计而获得相应安排并取得社会认同。但抽签、摇号政策难免暴露出满足社会需求效用不佳的弊端,实践中人们尝试采用程序或实体的方式对其有所修正,相比而言,后者的有效性更为明显。目前,有必要对抽签、摇号政策的前程序规制和程序规制进行适度的革新,以便政策的决定和实施更符合现代社会的民主考量和法治需求。

立法项目论证制度研究76-87

摘要：立法项目论证是指特定的组织按照一定的程序和标准就若干个立法建议项目进行审查评议,并最终确定纳入立法规划的活动。立法项目论证在我国部分省市已经开始试行,并形成了相应的制度,但目前尚存在诸多问题：立法项目论证的层次比较低、立法项目论证缺乏统一的制度、立法项目的选定范围狭窄、立法项目论证虎头蛇尾等。为了提高立法质量,立法项目论证应该规范化、制度化：立法项目论证的内容主要包括立法申请项目的必要性、可行性、合法性、公平性论证、协调性以及效益和成本;立法项目论证应当具有一定的法律效力;纳入立法规划的立法项目的标准是“良法”＋“应急”。立法项目确定该选择“专家建议＋人大确定”模式。对于“良法”＋“应急”的立法项目应当列入立法规划,仅具有良法性质但不急待立法的可以暂缓列入立法规划,既没有“良法”性质,又没有必要的,不予立项。

中国自贸区授权立法问题研究88-101

摘要：全国人大常委会授权国务院在自贸区内暂停实施相关法律是为化解在自贸区建设中与其不相适应的上位法制度障碍,减少和避免对自贸区同一事项的法律规范适用冲突,其不仅关系自贸区各项制度创新能否顺利开展实施,更是中国自贸区未来建设发展中的关键环节与重要议题。但自贸区授权立法至今依然存在一些法律争议和诸多现实问题,这些争议及问题的合理解释与妥善化解关系自贸区授权立法的功效发挥和应用实施。应当对当前自贸区授权立法模式进行深入分析,理论联系实际,厘清自贸区授权立法主要问题产生的法理渊源与逻辑依归,借鉴域外经验与先例做法提出较为有效可行的建议办法,探寻能够真正实现中国自贸区授权立法制度建立的可行路径。

甘肃政法学院学报杂志探索争鸣

应对TPP高标准环境政策的新思路——适度环境标准102-112

摘要：《跨太平洋伙伴协定》（TPP）对构建新一代高标准环境政策具有广泛的影响。它对我国进出口贸易乃至经济发展带来的负效应不容小视。其高标准的环境政策对我国有较强的不适应性。“适度环境标准”是针对TPP环境压力提出的一个应对策略,它是在加入TPP背景下的一种折衷性或均衡性的制度安排,即在制定环境与贸易政策时,通过环境规制与贸易增长的“U”型曲线模型的变化规律,适度考虑和兼顾我国等发展中国家目前经济发展的现实状况,分阶段制定与其发展水平相适应的环境规制政策。“适度环境标准”实施的路径主要有三条,一是寻找“U”型拐点以确定我国的现状,二是对国内的经济和环境政策进行适当调整,三是通过在国际上发挥影响力,增强两大阵营相向而行的凝聚力。

论施米特大空间理论及其对中国政治法律的启示113-122

摘要：今时今日,民族国家疆界逐渐被打破,而离世界“大同”尚且遥远。在对“新世界”的秩序进行严肃思考后,施米特认为,大空间作为介于民族国家与全球共同体之间的新的政治单位,将在国际法律格局中占据重要的地位并发挥重要的功能。大空间理论以“大地法”为思想基础,与代表国家以及对抗普世主义的不干涉原则具有内在的紧密联系。随着中国从灾难深重的历史中走上复兴之路,到实施“一带一路”等国家战略,再到整个亚洲在国际交往中扮演愈加重要的角色,施米特的大空间理论对此无疑提供了宝贵的理论资源。

权是否存在问题的证明责任分配模式研究123-136

摘要：如何确定围绕权引发的诉讼形态中证明责任的归属问题,在我国现有的民事证明责任研究范畴中几乎尚处于未被触及的领域。我国现有的关于权证明责任分配的制度规定不仅凸显了我国民事证明责任宏观分配体系的内在非统一性及非均衡性安排,隐形设置了当事人在此类诉讼中证明责任负担的不合理“倒置”,而且也间接地赋予了当事人通过选择被诉主体以规避证明责任实际承担的诉讼技术手段。在权纠纷中实质涉及三层法律关系并存在三种可能的诉讼模式,应然的权证明责任归属模式应当符合法律要件分类说的基本内容并体现实体请求权的作用空间,通过彻底解构现有的制度规定,进而内在契合式地确立原告为对权是否存在事实负担证明责任的一方。

甘肃政法学院学报杂志青年法苑

免费代履行之检视——以类型思维为中心137-149

摘要：《行政强制法》第51条明确了代履行费用由当事人负担的一般原则,但同时容许了例外。例外规定的基础主要是《道路交通安全法》第93条之拖车不得收费以及《森林病虫害防治条例》第19条对防治森林病虫害的政策关照。以是否收取代履行费用为标准,代履行可以类型化为收费的代履行与免费的代履行。然而,两种“例外情形”中,前者并不正当,后者并不存在。类型的构建应以事物本质为基础,特征的取舍应与类型的整体图像“貌合”,且不能与事物本质“神离”。收费是代履行的本质特征,舍弃收费特征,与通过将当事人的作为义务转化为金钱给付义务而威慑当事人自行履行的代履行本质悖离。免费的代履行是对代履行本质的一种误解。

我国投资领域“负面清单”法律制度完善研究150-156

摘要：负面清单管理模式已在我国蓬勃发展,以上海自贸区负面清单为起点,我国的负面清单实践开始走向了多元化。然而,不应忽视的是我国负面清单管理模式呈现出非体系化的发展趋势,应通过建立统一的外商投资法、制定负面清单指导规则、赋予地方立法机构负面清单的调整权和制定中外BIT范本中的负面清单等方式建立起我国负面清单管理模式的法律体系。