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甘肃政法学院学报 2016年第05期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志学术视点

刑事卷证对庭审实质化的消解与应对1-8

摘要：刑事卷证以侦查卷证为蓝本,对刑事审判产生决定性影响。庭审严重依赖刑事卷证,是以侦查为中心的表现,同时使控辩不平等,庭审虚置化。其主要原因是官僚体制对文书档案的依赖,充分信赖公权力机关以及司法传统的影响。其消极后果是侦查卷证主导审判,庭审以刑事卷证为中心,庭外裁判也以刑事卷证为基础。要消除刑事卷证对庭审实质化的负面影响,就应该采取措施防止庭前法官阅卷产生预断,庭审实现直接言词审理,对庭后裁判做出限制,使庭审真正成为刑事诉讼的中心。

我国刑事诉讼中“情况说明”的属性、样态与规制9-28

摘要：在我国刑事诉讼中,侦查机关及人员制作使用情况说明的现象极为普遍,情况说明已经由法律解释取得了证据能力。但由于我国《刑事诉讼法》未明确其证据属性,加之与直接言词原则相背离,致使情况说明长期以来为学界所诟病。法律解释中的情况说明面临着一些矛盾面向,司法实践中的情况说明也与立法存在相当的拉锯,这些无不使情况说明显示出多维复杂的样态。承认情况说明及其解释性规则的相对合理性,构建一种有限度的提供情况说明认识论,并共同规范其形式和内容、引入“看得见”的制作与使用机制、细化完善瑕疵证据合理解释条款,有助于在现行诉讼体制下对情况说明进行必要的规制。

贿赂犯罪初查突破口供的证人模式——以T市两级检察院为样本29-37

摘要：实证调查表明,我国在贿赂犯罪侦查实践中,形成了初查阶段将被调查人作为证人询问以突破口供的模式,多数被调查人在立案前做出供述,取得了较好的侦查效果,成为侦破该类犯罪的主要模式之一。其内在成因在于法定讯问时间短,缺乏有效长期控制犯罪嫌疑人人身自由的手段,以及实践中对立案的严格控制。然而,其面临滥用询问证人程序、控制被调查人人身自由时间过长、疲劳审讯等合法性质疑。实践中有必要完善该模式,包括严格限制询问时间,询问证人只是为讯问突破口供提供线索而不是直接为了突破口供,同时,应保障证人供述的自愿性、调整立案标准等。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

民事权利要素与我国民法典体系构建38-46

摘要：随着《中华人民共和国民法总则（草案）》初次审议,我国迎来了民法典编纂的新高潮。虽然我国民法典将努力延续民事部门法的立法传统,但依然要面对体系的构建问题,以便协调民法典各部分之间的关系。在《民法总则（草案）》公布的背景下,民法典体系的构建显得尤为重要,因为它将直接影响到民法典分则的编纂。从民法典总则到民法典分则再到整个私法,民事权利要素在其中扮演着重要的角色,而对民事权利要素的讨论通常隐藏在民事权利本质论之中。一方面,民法典总则作为民法典乃至整个私法的“公因式”,以民事权利要素为体系基础;另一方面,民法典分则以典型民事权利为基础,要求高度独立性和体系完整性,分则是民事权利要素分化的结果,同时构成了流动性私权体系的基础。

行政复议与行政诉讼衔接关系的理论基础47-56

摘要：认识行政复议与行政诉讼的衔接关系,需要探寻学科外的理论基石。分权理论明确了两种权力的不同属性和各自应恪守的界限。权力制约理论在肯定司法权监督行政权的前提下,表明两种制度的衔接目的在于形成良性竞争机制。诉权理论以诉权自治为视角,以保障基本权利为目的,强调了救济制度顺畅衔接的必要性。撤除行政终局裁决的藩篱,认可司法裁决的终局效力,既是司法最终裁决理论的应有之义,也是促进社会公平正义的保障。

防卫动机不必要论之提倡57-73

摘要：传统的刑法理论要求正当防卫的成立必须具备主观的正当化要素,即包含了认识因素和意志因素的防卫意识。然而,对防卫意识中意志因素,即防卫目的的要求,其本质是一种对动机的立法,也是一种道德立法。为了实现正当防卫的法确证功能及刑法的一般预防功能,法律只须要求从客观上看来,行为人认识到了不法侵害,实施了在允许限度的防卫行为,便足以成立正当防卫。对防卫动机过高的要求,一方面,存在难以探测行为人内心的弊端;另一方面,违背了正当防卫实现其法益保护的功能,不利于公民防卫权的实现。因此,只要行为人认识到了不法侵害行为,便可满足正当防卫的主观正当化要求。至于防卫动机,则只是当防卫行为超出必要限度时,作为一个量刑要素予以考察。

论过失犯实行行为的不作为犯解释74-82

摘要：过失犯的本质是注意义务违反,是指结果回避义务没有履行的法期待的落空。积极侵害法益行为的作为背后是对规范义务的不作为,过失犯的实行行为既可以解释为作为,也可以解释为不作为的竞合时,立足于行为无价值,应当优先解释为不作为。法期待的是国民积极履行义务,在过失犯中引入不作为犯的假定的因果关系的判断,有利于限制处罚范围,引导一般预防和确保权责明确,实现过失犯从事实到规范的方法论和知识学转型。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

竞价排名服务商审查义务研究83-91

摘要：竞价排名服务虽不是一种崭新的商业推广模式,但其存在与发展一直未能引起学界和实务界的广泛关注,直至“魏则西事件”的曝光才将竞价排名服务重新拉至人们的视野。从纯粹技术角度出发,竞价排名具有不同于自然搜索的人为干预属性;从实际效果上看,竞价排名具有将产品或服务广而告之的客观作用,因此,不应否认其商业广告之属性。以尊重效率原则为基础、以维护互联网事业持续发展为目标,结合现有法律规定,并依据关键词内容上的二重性,构建积极与消极并重的审查义务体系,以平衡竞价排名用户、搜索引擎服务商与互联网用户的三角利益格局。

大学行政行为的司法审查技术——以甘露案再审判决为分析对象92-100

摘要：法院审查大学行政行为时,既应尊重大学决策的自主性,又应保障大学生等相关人权利,而确立有限学术遵从的立场。这要求法院在对涉案大学行为进行合法性审查时遵循法律解释的一般方法,并在学术规律的约束下展开解释。对于涉案事务是否属于学术事务而需遵循学术规律,法院可从该事务的固有价值与功利价值予以论证,并对大学学术判断给予较大程度遵从。在合理性审查中,则应以比例原则尤其是必要性原则为标准衡量涉案大学学术利益与大学生等相关人权利,建立有条件的优先关系。核心技术即审查大学是否严肃且善意地考虑了可行的替代性措施;审查该大学行为是否遵循了以专业竞争力为基础的同行评审要求。对此,大学不能获得司法遵从。

环境法保护对象之理论界定与立法完善101-108

摘要：明确法的保护对象是法学理论研究和立法实践活动的重要前提,环境法的保护对象是环境法学的基础性概念,更是环境立法和环境保护实践的重要指引。本文在探讨法的保护对象之一般理论的基础上,展开对于环境法这一具体领域法的保护对象的研究,整理出了界定环境法保护对象的五条标准。在考察国外环境法保护对象的立法模式,并检视我国《环境保护法》第2条关于保护对象立法中所存问题之基础上,结合五条界定标准,对《环境保护法》第2条的完善提出了法律因应建议。

论瑕疵仲裁裁决之救济——以撤销仲裁裁决之诉为中心109-117

摘要：我国仲裁法第58条所列的撤销事由应为独立的诉讼标的,而非攻击防御方法。该条第3项宜增加“足以影响裁决结果的”,即须基于其原因的严重性已足以改变裁决之结果,才能提起撤销之诉。撤销事由重叠之合并情形下,判决主文只需告知原告胜诉之结果,毋庸就无理由部分另告知驳回。若非形成仲裁裁决的事实及证据,不构成撤销事由,此乃当事人听审权保障之界限。现行仲裁法未对仲裁协议“不成立、无效、失效”的情形加以规定,未来修法中应增加此类情形。对于仲裁裁决被撤销后原纷争的解决,不宜采“另行起诉说”,仍可通过重新仲裁解决,且裁决经撤销后不适用时效中断。仲裁裁决若系用语不明情形,应采“仲裁员续为处理说”,当事人可请求仲裁庭就裁决书的特定部分作成改正或解释。仲裁裁决若出现漏裁事项,在严重影响当事人间权利义务关系、可能改变原有裁决结果时才有必要撤销该瑕疵仲裁裁决。

甘肃政法学院学报杂志域外法学

企业补充养老保险制度的德国经验与中国启示118-127

摘要：德国补充养老保险是其三大养老保险支柱体系之一,也是法定养老保险的重要补充。德国通过不断完善立法来规范其运作流程降低雇主设立的障碍和吸引雇员参保,并以直接承诺和间接承诺等多种方式来实施。特别是立法建立了递延薪酬、转移接续及支付不能救济等制度,这些制度的成功实施既便利了企业设立补充养老保险,又解除了雇员的后顾之忧。而我国企业补充养老保险仍处于起步阶段,德国的成熟经验为我国建立完善的企业年金制度指明了改革的方向。

宗教信仰自由界限的合理构造——基于多国宪法文本的分析128-137

摘要：宗教信仰在历史上经历过从禁锢到自由,然后发生自由异化,再到相对自由（限制）的变迁过程。鉴于目前我国宗教领域的规范状况,宗教信仰自由的具体限制规定存在合法性问题。纵观世界各国宪法文本,通常以国家法律、公序良俗、公共利益、政治因素等原则性事项确定宗教信仰自由的界限,其正当性来源于保障权利、维护秩序、规范行为的法治理念,并在近代宪政发展历程中为诸多国家所继受。我国宗教信仰自由界限的合理构造,应当消解政治属性,确立法律保留,理顺政教关系,细化公共利益与公序良俗。

甘肃政法学院学报杂志青年法苑

我国金融服务者缔约说明义务之立法完善138-146

摘要：金融商品较之有形实体商品更为抽象、复杂,金融商品交易中金融服务者与金融消费者处于严重的信息不对称状态,应对金融服务者课以缔约说明义务,以确保交易的公平正义。我国目前没有确立金融服务者缔约说明义务统一规范,现行立法呈现出立法分散位阶低、监管体制不完备、说明内容不统一、说明责任行政化的缺陷,难以满足现实需求,亟待完善。我国应当对金融服务者缔约说明义务进行统合立法规制,制定金融消费者保护法,实现金融商品交易的功能监管,明确金融服务者缔约说明义务制度之主体与对象、内容与要求、违反说明义务的民事责任,使其切实发挥保护金融消费者的作用。

评析《国际商事合同法律选择原则》对当事人意思自治的限制147-156

摘要：2015年海牙国际私法会议通过的《国际商事合同法律选择原则》以最大化当事人意思自治为其目的。然而,当事人意思自治的最大化实有赖于立法对其最合理或者最低程度的限制。以此为视角,评析上述原则对于当事人意思自治在选法范围以及效力上限制的规定,能够更深入地理解上述原则规定合理和进步以及仍存在的缺陷的地方,从而能够为我国在未来对《涉外民事关系法律适用法》立法上的完善提供借鉴。