法律体系到法治体系：从“建构理性主义”到“进化理性主义”——以中共十五大到十八届四中全会政治报告为分析基点
摘要：中国特色社会主义法律体系已经形成,它是我国民主法制建设取得的里程碑式成就,为我国今后的发展奠定了重要的、坚实的法制基础。但是,其形成过程中的偏重建构理性主义的思路不再适合未来我国法治体系的形成,法治体系的形成需要偏重进化理性主义思路。中共十五大、十六大、十七大、十八大及十八届四中全会报告中有关立法、执法、司法和守法的前后叙述的内在逻辑是未来法治体系形成的分析框架与路径。习惯在民事司法中运用的调查报告——基于裁判文书的整理与分析
摘要：司法裁判在适用法律的过程当中，是否以及如何运用习惯是一个十分重要的理论和实践问题。在对含有“习惯”及其相关词语的裁判文书进行搜集与整理的基础上，发现现有司法裁判中，法官们并不拒绝运用习惯。在司法裁判当中，有将习惯作为事实的，也有以习惯来证成事实的，还有将习惯作为行为的规范标准的。同时，在裁判理由当中，习惯的运用广泛存在。在此基础上，反思了习惯的司法认定，习惯为何难以被使用为裁判依据以及习惯运用的法律方法问题。藏区赔命价习惯法与国家刑事法制的冲突与消解
摘要：赔命价习惯法与国家刑事法制之间的冲突,是藏区政法机关面临的一大难题。要解决此难题,不能仅看到赔命价与国家法相冲突的一面,还要看到其与国家法可沟通的一面,在此基础实现对赔命价的现代化改造。从构成要素来看,现代赔命价习惯法事实上是一种以调解为核心特征的纠纷解决机制,可纳入国家倡导的调解制度,为刑事和解政策服务;而赔命价的多数实体构成要素与刑事附带民事赔偿一致,其余要素可以被国家司法程序过滤。所以,赔命价习惯法的渐进式现代化改造是可行的,也是可能的。反思传统调解研究中的韦伯伦理“类型学”范式——以宋代亲属间财产诉讼调解为中心
摘要：传统学说囿于西方韦伯＂类型学＂的研究范式而偏颇地认为：中国古代亲属间财产诉讼调解的准据全是儒家的宗法人伦情理。然而,在私有商品经济刺激、功利思想启蒙、血缘关系淡薄松弛的两宋变革时期,由于家庭、家族中财产争讼成员个体的证据意识、依法保护财产权利意识的提升;以及法官法律素养的高涨、对田宅细故的重视,致使官方调解呈现出证据定谳事实、依法调解的革新气象。上述新的变化,无疑为我们深刻认识宋代法律的近世化转型提供了一种崭新的视角,亦是对中国古代亲属间财产诉讼调解无事实基础和法律依据之伦理＂类型学＂错误认知模式的一种有力纠偏。从中国文化的内在理路出发,坚持论从史出的治史路径;以及秉持法律随社会变动而变动的研究方法,在当前法律史学界显得尤为必要。非法经营罪的认定和适用研究
摘要：非法经营罪属于典型的行政犯,其立法特征与我国1979年旧刑法中的＂投机倒把罪＂类似,在内容上有一定的承继关系,因此有人称之为＂小口袋罪＂。近年来,司法实践中对传销、网络游戏外挂等新型案件都以非法经营罪处理,有扩大非法经营罪适用的趋势。针对这一变化,有必要对这些典型案件进行分析,检视其认定思路和认定标准,以此对当前非法经营罪的变化和发展趋势做一总结,在此基础上确定非法经营罪的内涵与外延,为非法经营罪实践认定和量刑适用提供理论保证。自由刑的效益之维
摘要：刑罚效益理论是经济学中的＂成本—收益＂理论在刑法学或刑罚学研究中的运用,也是一种具有很强的科学性与实践性的刑罚理论。自由刑的刑罚效益表现为其成本投入和收益产出的比例。自由刑的成本包括资源投入成本和社会代价成本两部分,而其收益则主要表现为预防犯罪的效果。我国的自由刑一直是在＂高成本、低收益＂的层面上运行。为改变这一局面,必须要从以下两个方面对我国的自由刑进行改革：一方面,要在保证刑罚有效性的前提下最大程度地减少不必要的自由刑成本投入;另一方面,要通过建立健全各项刑罚执行制度的方式来最大限度地提升自由刑的预防犯罪效果。不纯正不作为犯之“等价性”理论初探
摘要：纯正不作为犯是刑法分则明文规定了保证人与不作为内容的犯罪,而不纯正不作为犯则是刑法分则没有规定保证人与不作为内容的犯罪。相对于前者而言,后者具有两个特点：与对应的作为犯共处一个刑法条文之中以及对于作为构成要件核心的保证人地位缺乏明确规定,这就导致了与罪刑法定原则的矛盾。为克服这一矛盾,刑法理论导入了＂等价性＂理论,力图通过将不纯正不作为犯与同处一个条文内的作为犯发生＂某种等价＂的方式,为其可罚性奠定合理的基础。＂等价性＂的内容,不是整体的成立标准或漠然的价值判断,而是将形式的作为义务予以实质化的规则方法,目的是避免作为义务形式化对刑法评价的干扰。作为＂等价性＂实质内容的＂作为义务＂实质化方法,在根本上是刑法的＂自动自觉＂造成的。因此,在实质的义务说之前提下,不纯正不作为为犯的成立和作为犯罪并无必然的＂等价＂要求,这可以从事实存在、规范结构、刑法机能等几方面同时得到说明。基于戒毒者行为逻辑的戒毒法律制度完善研究
摘要：戒毒法律制度的完善必须以戒毒人员戒毒的行为逻辑为基础。研究发现,戒毒人员戒毒的行为有一个从非正式组织到正式组织戒毒的过程。在作为隐性吸毒人员的时期,他们大多会选择在非正式组织场域进行戒毒,而当从隐性吸毒人员转化成为显性吸毒人员之后,他们进入到社区戒毒和强制戒毒场域。而在作为隐性吸毒人员时,他们戒毒的方式有多种选择,其中,家庭戒毒是最主要的选择。文章以我国《戒毒条例》为依据,反思了现行戒毒法律制度存在的问题,进而对法律制度的完善提出相关建议。TRIPS协议药品试验数据专有权的国际考证及制度启示
摘要：药品试验数据资料专有权是TRIPS协议维护跨国制药企业利益的又一高标准知识产权保护制度,通过对各国试验数据专有权制度的国际考证,弹性解读TRIPS协议对药品试验数据资料专有权制度,严格限制资料专有权的保护范围、提升其法律位阶、制定仿制药申请的过渡条款,是制定符合我国国情的试验数据专有权制度的重要举措。行政附带民事诉讼程序整合问题探讨
摘要：行政诉讼和民事诉讼各有局限性,任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政民事争议关联案件。法律的困惑和现实的困境促使我们寻求新的纠纷解决模式,我们所探求的路径必须着眼于纠纷的解决,并在现有的制度模式下实现效率最大化。解决审判结果冲突的最佳方案莫过于将两种审判统一于一个审判程序之中。因此,要妥善解决行政民事争议关联案件中存在的突出问题,必须探索解决行政民事争议关联案件的程序整合途径。夫妻忠诚协议的效力认定
摘要：夫妻忠诚协议,是指夫妻双方在婚前或婚姻存续期间就夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行约定的协议,是夫妻忠实义务的具体表现形式。《婚姻法司法解释（三）》最终并未对夫妻忠诚协议的效力做出规定,致使司法实务依旧在自由裁量权内探索。事实上,夫妻忠诚协议徘徊于意思自治和法律强制之间,故对其效力的认定不能一概而论,而应作类型化分析。夫妻忠诚协议的效力类型取决于其具体内容,受制于法律、行政法规的强制性规定及法律的特别规定,在此基础上厘定夫妻忠诚协议效力的具体类型边界是一可行路径。构建我国的表决权信托制度——以中小股东利益保护为中心
摘要：表决权信托是股东表决权的行使与信托原理相结合的产物,其实质就是利用信托的方式对股东表决权进行重新安排,以实现股东对公司的控制,在保护中小股东利益方面发挥着重大作用。表决权信托是美国法对法学界的巨大贡献,在维护并实现中小股东利益、优化公司内外治理结构、稳定公司股权结构、帮助上市公司重整等方面对我国具有极为重要的借鉴意义。