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甘肃政法学院学报 2013年第03期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志学术视点

退休劳动者工伤保险法律问题研究——兼论工伤保险法与劳动法的“爱与恨”1-9

摘要：退休劳动者是否能够享受工伤保险保障,在理论和实务中争议颇多。问题纠葛的核心在于两点：其一,如何认识退休的法律含义？其二,如何认识工伤保险法与劳动法的关系？虽然退休劳动者不宜认定与所在单位存在劳动关系,但并不能据此剥夺退休劳动者的工伤保险权,在允许退休劳动者参加工伤保险的同时,应当在工伤保险强制性和工伤保险待遇等方面,结合退休劳动者的特殊性进行相应制度设计。

工伤认定的程序理性——以相对人之参与权视角10-18

摘要：作为劳动者获得工伤待遇的必经之路,工伤认定不仅牵涉到错综复杂的事实判断与法律评价,更紧密关联于被灾劳动者的生存之权,认定之责可谓重要而且艰巨。但行政机关却出于对效率、成本的考量,而一直坚守着封闭、神秘的程序设计,当事人既无从参与,更无从知悉认定的原委与真相。从程序正义角度观之,难免遭疑。此时,问题被卡在程序本身的正义性与经济性这两难之中,前者要求充分参与,后者则力求简约。在二者之间,真正的出路并不是某个极端,而应是一种平衡。在公正面向上,当以正式听证保障参与之权;在成本面向上,则以简易设计促进效率提升。二者既相互界分又相互连结,力求在平衡与互动中实现整体效益的最优。

甘肃政法学院学报杂志民间法·民族习惯法

清代涉坟土地的类型及流转原因辨析19-27

摘要：坟地在中国传统社会有着特殊的意义。清代法律十分注重对坟地的保护，并严格限制坟地和“红地”的流转。但在民间，涉坟土地的流转大量存在。相对于清律的规定，民间实践在涉坟土地的类型和流转原因方面采取的是“扩大主义”，即涉坟土地的类型及流转原因都超越了清律限定的范围，其缘由或可归因于清代人口迅速膨胀所致的人地关系紧张等社会问题。

清代土地权利中的“坟禁”习俗探析——基于巴县档案为中心的考察28-35

摘要：在清代社会,＂坟禁＂是一种重要的民间习俗。清代法律对于官山上的＂坟禁＂大小作了强制性规定,但是私人之间则可以通过契约对＂坟禁＂的大小进行自由设定,法律并不作太多干预。由于＂禁步＂不仅关涉土地权利,而且还同风水观念、孝义伦理相关联,由＂坟禁＂而引发的＂田土＂争讼就比较常见。官府在审断官山上因＂坟禁＂而引发的讼案时会参照《大清律例》的相关规定,同时也会尊重私人之间的＂田土＂契约,如果＂坟禁＂既非官山,又没有＂田土＂契约进行设定时,官府则会认同当地的民间习俗。由此可见,清代官府对于＂坟禁＂问题的处理原则同现行的《物权法》具有惊人的相通性。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

我国商标法律规范体系的构建与完善——以1993-2011年颁行的商标法律规范为视角36-43

摘要：我国工商行政管理执法的模式是依据相应的工商行政管理法律规范依法行政。近些年来,随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善,工商行政管理的作用日益提高。在工商行政管理中,与商标有关的内容较为广泛,工商行政管理法律规范也在较大的程度上表现为商标法律规范性文件。通过对近些年来我国颁行的商标法律规范的清理和分析,既可以比较全面地了解我国商标制度建设的概貌,也可以在相当程度上折射出我国工商行政管理法规建设的状况,从而为完善我国工商行政管理法律规范体系提供参考依据。

中国近现代司法鉴定早期嬗变与演进研究44-49

摘要：自19世纪中后期始,各国列强在洞开中国国门的同时,亦带入了西方的自然科学与法律思想。西方文明的传入,使得中国逐渐吸收、借鉴近现代意义的司法鉴定技术及其制度化内容,并在客观上刺激了中国传统司法鉴定制度与技术的现代化转型。这一时期中的司法鉴定演进与发展,对建国后司法鉴定的成熟与完善具有一定积极意义。但总体而言,中国近现代司法鉴定的发展极为缓慢,基本处于可有可无的边缘状态。其鉴定方法与手段较为肤浅、凌乱,而制度化建构亦未形成独立系统。

公民救助受益人不当侵权的德法思辨与矫正50-56

摘要：公民人身安全在遭遇突发性伤害或面临紧急伤害危险之时有权获得有能力公民的及时、必要救助,受益人在接受公民救助时也不应当损害救助人的合法权益。当前公民救助过程中经常出现三类易于打击救助人积极性、损害救助人权益的情形。探寻受益人损害救助人权益的生存需求动因,检讨公民救助相关立法道德化以及公民救助在社会救助体系中的不当定位,用道德法律化应对公民救助纠纷,构建公民救助立法,明确国家、救助人、受益人三方法律权利与义务关系,遏制受益人不当侵权。

举证妨碍救济制度的重构57-64

摘要：举证妨碍的法律效果宜从其所针对的对象或功能上区分为制裁和救济。举证妨碍的救济是一种具有补救性质的,意图以其他替代方式证明案件事实或由法官通过其他方式间接认定案件事实的效果。关于举证妨碍救济,大陆法系国家流行的＂证明责任倒置说＂与＂自由裁量说＂及我国学者主张的＂多元适用说＂均存在重大缺陷。举证妨碍的界定及其效果应从具体举证责任角度来加以把握才更具实践意义,应当在举证妨碍救济制度建构中加入时间性因素,也即将举证妨碍救济置入双方当事人与法院之间互动的程序流程中来加以考虑,举证妨碍效果的选择是情境依赖的。

“增人不增地、减人不减地”的法学解析65-73

摘要：＂增人不增地、减人不减地＂名义上是＂为避免承包耕地的频繁变动,防止耕地经营规模不断被细分＂,实则最深层的动因是国家采用＂休克疗法＂通过冻结村民委员会的因人口变化而调整土地的职能以期达到农村治理的目的。从解释论上来看,我国现行法律采取的是＂增人增地、减人不减地＂;从立法论上来看,特别是在现行承包期限等的前提性设定之下,该＂增人增地、减人不减地＂模式也是比较妥适的做法。解决当前人地矛盾可以有很多途径,比较好的是在坚持现行＂增人增地、减人不减地＂的前提下由政府负责提供给新增人口与获得承包经营权相当的权益。同时,有必要将农地调整制度与作为民法基础理论的主体制度、情势变更原则、不当得利制度等关联起来进行诠释。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

论商事经营能力的形成74-82

摘要：商事经营能力在商主体设立过程中形成,从观念形态演变为功能形态和法律形态。投资者依据目的事业组织相应生产要素,设置经营机关,聘用专业人员履行职能,在营业体中形成了功能意义上的经营能力。每种法定类型商主体特有的组织结构、方式和条件造就了不同层次的经营能力,经营范围是经营能力的外在表现,商事登记是对经营能力的法律确认,主体资格的赋予标志着法律意义上的经营能力形成。

侵权责任法律规范的冲突与协调——从《侵权责任法》适用的角度83-87

摘要：《侵权责任法》的实施可能会引发侵权案件中的法律适用冲突。协调的基本原则应当是：处理民事侵权案件不宜直接援引《宪法》作为裁判依据;应当将《侵权责任法》定位为民事基本法,相对于《民法通则》而言,它是特别法和新法,因此,《侵权责任法》是处理侵权案件的重要法律依据。而根据解决法律适用冲突的基本原则,《产品质量法》、《环境保护法》中与《侵权责任法》不一致的规定则不宜继续适用。即便是处理医疗侵权案件也不宜继续适用《医疗事故处理条例》。

公益类事业单位绩效工资制、工资保障及其相关立法研究88-92

摘要：本文对正在公益类事业单位实施的绩效工资制的缘起、实施目的、理论依据、主要内容进行了详细的分析论证,对公益类事业单位职工工资保障的缘由、水平和措施进行了介绍和分析,在此基础上,笔者提出了对公益类事业单位的绩效工资制和职工工资进行立法保障的一些建议。

审查义务：在线服务商主观过错之轴心——立法与判例的启示93-102

摘要：现有立法在OSP主观过错的问题上相互矛盾的规定不能给案件的解决提供可靠的法律依据。尽管京高法发[2010]166号与《征求意见稿》相继仿照DMCA确立＂免除在线服务商审查义务＂之条款,但学界缺乏对审查义务进行科学、系统的考量,造成立法论与解释论上对OSP是否承担过失侵权责任争论不休。以比较法视角分析中美两国的立法与判例,以法解释方法阐释审查义务的历史源流,有益于对OSP侵权问题的认知。在我国过错责任的框架下,审查义务与注意义务并无二致。＂有合理理由应当知道＂应归入＂应知＂的范畴。

问题银行救助与破产法律制度：加拿大的经验及启示103-111

摘要：席卷全球的金融危机导致欧美银行业危机四伏,但对身处北美的加拿大银行业影响甚微。一方面是缘于加拿大金融监管机构一贯奉行的审慎监管理念,另一方面亦与加拿大完备的问题银行救助与破产制度不无联系。银行救助与破产法律制度必须能够有效预防并处理财务状况陷入困境的银行。加拿大独具特色的银行救助与破产法律制度能确保对问题银行的及时挽救,亦能对无法挽救的问题银行实施破产清算,从而降低救助成本,减少系统性风险,确保银行业之稳健经营。

甘肃政法学院学报杂志青年法苑

环境权、航权与国家主权——欧盟航空排放指令的合法性反思112-120

摘要：欧盟将航空业纳入其排放交易计划,违反了多项国际协定和习惯国际法。主权是航权交换的基础,也是环境秩序的法律基石。尽管航权交换活动和环境权的保障必然给主权带来限制,但不影响主权原则作为国际法核心和基石的地位。对主权的限制只有建立在国家自由意志的基础上,才不违背主权原则的核心。欧盟的环境措施超出其管辖权限,因缺乏域外适用条件并且违反国家意志而涉嫌侵犯主权。

论错误与继承法——以罗马法为中心121-128

摘要：有关继承的规范构成了以优士丁尼《学说汇纂》第22卷第6题和《法典》第1卷第18题为代表的罗马错误法的主要素材,形成了事实错误和法律错误二分的罗马法有关错误的一般理论。而在罗马法原始文献专门处理继承法律问题的部分,有关错误的规范也广泛分布于其遗嘱法、遗赠法、法定继承法和遗嘱解释法中,彰显着继承法在处理错误问题中的特殊性。对错误制度的研究不能只局限于合同法,继承法也为错误制度的形成作出了重大贡献。

城市流动人口社会融入的法律社会学思考129-132

摘要：农村流动人口如何融入城市社会生活,这不仅是流动人口研究的核心问题,也是关系到中国工业化、城镇化的重要问题。本研究从法律社会学视角,将经济层面、社会层面、文化层面和法律层面的融入情况作为城市流动人口社会融入的四大指标,来衡量城市流动人口社会融入现状;然后从个体人口与法律属性特征、社会支持、法律援助、应对方式、法律意识等方面探讨城市流动人口社会融入的主要影响因素;最后从加大法律援助力度、改革传统户籍法、完善社会保障法、全面推进社区服务等四个方面对提升城市流动人口社会融入能力提出对策性建议。

甘肃政法学院学术期刊简介F0002-F0002

摘要：《甘肃政法学院学报》 《甘肃政法学院学报》创刊于1985年，原名《政法学刊》，1994年改为现名，为双月刊。经过多年的努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台，得到学界普遍认可。2002年、2006年、2010年连续被评为第二届、第三届、第四届“全国百强社科学报”，