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甘肃政法学院学报 2012年第06期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志学术视点

自由与法律——马克思早期政论文之于言论自由权的意义1-6

摘要：马克思早期所写的一系列政论文,尤其是对言论自由进行探讨的《评普鲁士最近的书报检查令》和《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》直接体现了马克思对于＂自由与法律＂的观点。在马克思看来,一方面,人生而自由,自由是人的根基,是人一切活动的出发点,因而法律只能是自由的体现,只能符合人自由的生命活动规律;另一方面,人的自由只有通过具有普遍意义的法律才能得以实现,以行政命令代替法律只能导致对自由的压制。

自由之所以然——卢梭《论人类不平等的基础和起源》对于现代自由观的意义7-11

摘要：从思想史的角度看,卢梭的《论人类不平等的基础和起源》完成了一大壮举,那就是把＂无限的力量给予了把自己理解为无限者的人＂,这让自由成为了人的内在规定性。一方面,他勾画了一副纯粹的自然状态,在其中,人的生活构成了自由的样板;另一方面,他描绘了人类离开自然状态后所经历的各个阶段,在各个阶段中并不存在什么必然性的东西,有的只是人的自由创造。

人权的革命表达——重读山东抗日根据地的《人权保障条例》12-17

摘要：抗日战争时期山东抗日根据地的《人权保障条例》是我国历史上第一部专门的人权保障条例,也是中国共产党组织领导制定并公开发表的第一个人权保障条例。其产生的直接原因是山东抗日根据地发生的湖西＂肃托＂事件。《人权保障条例》具有很高的理论与实践价值,但带有明显的政策性、工具性色彩,而且缺乏配套的具体法律法规。人权保障是中国共产党领导革命和建设的重要目标,人权本身应当作为独立的价值被尊重并被保障,我国当今的人权保障建设中应摒弃工具主义倾向。

甘肃政法学院学报杂志民间法·民族习惯法

民间法、民族习惯法专栏主持人手记（四十二）：习惯法变迁的文化向度与习惯法研究学术梳理的新视角18-18

摘要：习惯法的成长和变迁,需要不同向度的环境保障,这些环境向度至少包含有主体向度、空间向度、文化向度和时间向度等。其中主体向度所关注的是一种习惯法究竟对哪些人有效,因之,被哪些人所接受并运用？和此相关的是一种习惯法有效和适用的地域范围究竟是什么？为何同样的主体,同样的民族,在不同地域条件下却领有完全不同的习惯法？这构成了习惯法成长和变迁的空间向度。

论习惯法的历史变迁机制——基于山东省H村的调研19-25

摘要：借鉴文化的变迁机制,习惯法的变迁机制主要有濡化机制和涵化机制。濡化机制主要表现为习惯法在纵向的代际之间的传承;而涵化机制主要是习惯法对其他规范体系的借取。正是在濡化机制和涵化机制的双重作用下,民初的习惯法变迁演化为现今的习惯规范。

三十年来苗族习惯法研究回顾与展望26-35

摘要：从1981年苗族学者李廷贵等提出苗族习惯法概念、开展苗族习惯法研究至今,苗族习惯法的研究已走过了30年的历程。30年来,苗族习惯法研究从发端到兴起,到出现高峰期,专家、学者们进行了积极的探索,形成了丰硕的研究成果。从论文、专著、课题研究报告各方面看,关于苗族习惯法研究的成果较多,影响比较突出,引起了学术界的极大关注。本文对30年来关于苗族习惯法的研究进行了回顾,并对苗族习惯法的研究方向进行了展望,认为苗族习惯法研究对丰富学术研究成果、促进各学科建设、发展、繁荣学术研究事业具有重要意义和积极作用。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

刑法中“盗窃信用卡并使用”的含义辨析36-41

摘要：＂盗窃信用卡并使用＂中的＂信用卡＂应该是指真实有效的信用卡,不仅不包括伪造的或已经作废的信用卡,甚至不包括以虚假的身份证明骗领的信用卡。＂使用＂则是指一般意义上的冒用行为,既可以包括在特约商户处消费或者到金融机构网点提现,也可以包括某种意义上的转账,且不以行为人本人使用为限,还包括教唆、帮助甚至容忍他人使用。秘密获取他人信用卡信息后复制并使用行为的性质,应属伪造并使用信用卡而非盗窃信用卡并使用。使用取款机内他人未取走信用卡以及特约商户营业员盗划他人信用卡,均应以信用卡诈骗罪定性。

跨界核损害责任的制度缺陷及其立法完善42-46

摘要：跨界核损害责任是指核装置国发生核事件对其他国家或在国家管辖范围以外地区造成损害的,应承担的法律责任。现有的国际立法中关于＂核损害责任＂和＂跨界损害责任＂已有相关规定,但在解决＂跨界核损害责任＂承担时却存在诸多问题,如跨界损害认定困难、信息通报不力、跨界维权诉讼搁置等。本文提出要进一步完善跨界核损害的责任追究制度、赔偿规则和诉讼程序,不断增强国际立法的可操作性、适用性和便捷性。

刑事辩护律师调查取证权的宪法分析47-52

摘要：律师调查取证权是宪法辩护权原则的重要内容,是以平等权为基础的制衡性权利,是人权保障的根本要求,该权利的有效行使,对全面收集证据、保障控辩平衡和实现刑事诉讼目的具有重要意义。现有刑事诉讼法律对律师调查取证权的规定性缺陷及刑法第306条的规定,使律师调查取证权的行使面临诸多限制,形成了律师调查取证难及风险过大的难题,不但背离了宪法的相关原则性规定,也导致了刑案辩护率的持续下降。从立法上完善律师刑事辩护调查取证权,有助于宪法辩护权原则和人权保障原则的有效实施,有益于推进刑事诉讼立法的进一步完善。

医疗合同责任理论的衰落——以法国法的演变为分析对象53-62

摘要：法国医疗损害责任自1936年Mercier案开始,其性质由侵权责任转变为合同责任。但医疗合同责任理论由于忽略了医患关系的伦理性,以及有限的包容性,一直受到质疑。2002年《患者权利与健康体系质量法》的实施宣告了医疗损害责任从合同责任走向了法定责任。我国法律应当借鉴法国法的经验,抛弃牵强且无实益的医疗合同责任理论,单纯采纳更具适应性的医疗侵权责任理论。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

书面审与言词审的界线分析——以刑事正式审判为视角63-68

摘要：书面审在刑事审判中的合理运用,能有效节约司法资源、提高诉讼效率,也符合程序正义的要求。在刑事正式审理程序中,书面审主要运用于上诉之法律审以及建立在被告人同意基础上的处刑命令程序和认罪答辩程序。在遵守传闻证据规则和控辩双方合意的前提下,允许在言词审判中适度运用书面审。在我国的刑事审理程序中也应当确立书面审的几种运用方式,以合理简化诉讼程序。

法律监督权与检察权“重合与分离”考论69-75

摘要：检察制度在我国的发展经历了一个特殊的历史过程。人民检察院始终是我国检察制度中的主角,而检察权则是贯穿检察制度发展的一根红线。法律监督权与检察权从重合走向分离,并最终成为人民检察院的基本权力之一,既是历史的选择,也是宪法、人民检察院组织法的题中之义。让法律监督权与检察权各自名至实归,并对它们加以完善是关乎国家司法体制改革乃至国家宪政体制建设的宏伟目标能否实现的重要理论课题。

法治与善治：我国行政信访制度的改革图景——以行政协商为视角76-84

摘要：现代行政法治不只是简单的规则之治,而且还应是彰显公民主体性的善治。针对当前的实践诘难,我国行政信访制度应积极回应现代行政法治的善治品性,通过法治化改革来促进行政主体与公民间的良性协商、互动,从而发挥其制度理性。为此,有必要以凸显公民主体性,弘扬行政主体与公民间协商理性为核心将我国行政信访制度建构为彰显并强化行政协商的制度平台,并以之为目标导向,推进我国行政信访组织制度与处理制度之法治化改革。

甘肃政法学院学报杂志域外法制

日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴85-89

摘要：被害人危险接受是指被害人意识到危险并且自己积极地走进危险,或者被害人单纯被动地意识到危险,从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。被害人危险接受通常出现在过失犯之中,其核心问题在于被害人的行为是否影响行为人的不法。对此,我国司法实践一般持否定态度。与此不同,日本的判例和学说认为在被害人危险接受的情形下,应当考虑其对行为人不法的影响,因为按照自我答责原理,每个人只应为自己的行为负责而不应为他人的行为负责。在被害人危险接受的情形下,被害人自我答责必须具备主观条件和客观条件。我国司法实践应当借鉴日本刑法上的被害人危险接受理论,以便更好地实现刑法的公平和正义。

德国商法中的权利外观责任及其借鉴90-96

摘要：权利外观责任肇始于德国民法,因其对信赖利益的保护和交易安全之维护,在德国商法中同样有着极广的适用空间。权利外观责任的构成要件包括外观事实的存在、善意第三人的合理信赖、因果关系及可归责性。在德国商法中,权利外观责任主要适用于商事登记、表见商人、不正确的商号、商事交易中的缄默等制度中。我国商事立法应借鉴德国商法中的权利外观责任制度,通过制定《商事通则》、完善商事登记立法和商业名称立法等举措,构建我国的商事权利外观责任制度。

甘肃政法学院学报杂志陇籍法学家论坛

第二届“陇籍法学家论坛”综述（上）97-106

摘要：2012年9月25日至26日,第二届＂陇籍法学家论坛＂在甘肃政法学院举行。论坛围绕＂‘卓越法律人才教育培养计划’背景下法学教育的发展与改革＂以及＂法学家社会责任与地方法治建设＂两个主题展开研讨,并举办了9场学术报告会,取得了丰硕的成果。本次论坛上确定了＂陇籍法学家论坛＂的徽标,该论坛今后将步入常态化运作的轨道。

甘肃政法学院学报杂志青年法苑

简论新一代国际投资协定中的一般例外规则107-113

摘要：当前国际投资法律制度领域面临最重大的挑战之一是如何在促进外国投资与保护社会和环境两大原则之间寻求平衡。越来越多的新一代国际投资协议开始引入＂一般例外＂条款以帮助实现这一目标。通过对＂一般例外规则＂在新一资协定中引入的原因、类型及特点进行分析,可以推想,该举措将鼓励国际投资争端仲裁机构更多考虑国家对于公共利益进行保护的权利和义务,以缓解近年来国际社会对国际投资协定和仲裁不正当束缚东道国监管权的担忧。

论香港特别行政区参与国际条约的理论与实践114-122

摘要：香港特别行政区作为中国的一个地方建制,经过中央的授权可以参与部分国际条约。这一创新实践,为国际法的缔约权理论带来了新的思考。通过对香港特区参与国际条约情况的整理和分析,本文认为香港特区的有限缔约权有明确的国内法依据和国际法依据,而且其有限缔约权也得到了国际社会的普遍认可。承认香港的特殊国际法律地位将促进香港特区政府依据授权更好地参与国际经贸往来,签订和履行相关协议,并保障协议的条约效力。