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甘肃政法学院学报 2012年第03期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志学术视点

中国政府投资法律规范的缺失与困境——基于1980-2010年政府投资及其制度规范的实证分析1-14

摘要：进入21世纪以来,全国各地先后制定了8000多部政府投资相关法律制度规范,其规模在2008年达到高峰。这些数量庞大的制度及规范呈现出一定的阶段性发展态势;且效力层级越低与政府投资的相关性越高,同效力层级中的内容涉及法规比专门法规的相关性高。反映出实践中制度需求与制度供给之间存在依存与矛盾。并且上述政府投资制度规范普遍存在效力层级低、适用范围有限、责任体系欠缺及缺乏制度配套等诸多问题,这些问题的存在因循现有的途径已难以解决,政府投资法律制度建设不可避免地进入了困境。具体反映为制度体系的整体性与个体性困境、立法者与立法系统的困境。探究困境的背后,是权利逻辑的缺位、对规范对象的机械化理解及对个人＂经济性＂忽视等原因存在,最终造成政府投资法制化与法治化之间出现严重的张力。

国际投资法中违反非征收投资条约义务的损害赔偿研究15-23

摘要：现代国际投资协定的两大显著特征表现为：一方面规定了大量的投资实体权利保护条款,另一方面又规定了投资者诉东道国的创新性直诉权。在实体权利条款中,国际投资协定规定了征收必须提供＂充分、及时、有效＂的赔偿;但是,对于东道国可能违反其它投资协定条款的赔偿却没有做出具体规定。随着大量非征收违反案件的出现,投资仲裁庭开始求助于霍茹夫工厂案标准以及编纂了《国家责任条款草案》,并创造性地将之适用于非征收违反案件,但是这种适用也引发了一些需要思考的问题。

甘肃政法学院学报杂志民间法·民族习惯法

民间法、民族习惯法专栏主持人手记（三十九）：民间规范的法学视野与民间调解的自治性——法规范学视野下习惯规范的界定——以雇佣习惯规范为例说明24-29

摘要：习惯规范的界定，首先需要明确的是界定的学术立场。站在法规范学的立场上，习惯规范的界定，既需明确习惯规范的内涵，同时亦要划清习惯规范的外延。习惯规范内涵的明确主要表现为对其概念的确定。习惯规范外延的划清在于明晰习惯规范与惯例和道德规范之间的区别。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

论我国刑事诉讼模式的再构建：多元、对接的诉讼程序36-43

摘要：基于＂社会主义＂、＂共同主义＂、＂现实主义＂、＂系统主义＂等诸多＂构建主义＂的考量,我国未来的刑事诉讼模式应当以＂多元的、对接的诉讼程序＂为根本特征,构建中国特色的刑事普通程序与刑事和解程序。这样的诉讼模式能够承担对犯罪行为人进行报应和对受害人进行物质赔偿、精神抚慰的双重使命,进而能够成为修复被破坏的社会关系的重要手段,使得社会状态变得更加和谐。

证书不等于书证44-49

摘要：证书是指产生或出现于实体过程,其内容记载了案件事实或有关事实的文字、图画、音像、电子等材料。书证是指证书产生或出现于实体过程的事实和证书记载的、对查明案件和其他待证事实有一定作用的真实事实。书证具有双重证据力：形式证据力和实质证据力。两种证据力通常是统一的,但也有不统一的时候。因此,不能把证书等同于书证。把证书等同于书证难免会出现这样或那样的错误。

先秦时期民本思想及其当代启示50-59

摘要：中国上古时期就出现了民本意识的萌芽,西周时期产生了保民思想,经商周两代及春秋战国时期的继承发展,民本思想成为儒家君主治国哲学的核心理念。先秦思想家孔子、管子、墨子、孟子和荀子等先后提出和发展了民本思想,其内涵十分丰富,概括起来主要包括：对民的地位的认识;对君与民关系的认识;对如何养民、爱民、恤民、教民的认识等。先秦民本思想是中华民族的精神体现和重要内涵,对于我们今天坚持经济社会的全面、协调、可持续发展,具有可贵的启示。

刑事违法性的刑法学地位：基于相互关系的考察60-70

摘要：在以往的中国刑法理论中,刑事违法性问题一直没有受到应有的重视。而正是由于这个原因,刑法学的诸多其他相关问题便没有得到相应的深化。于是,刑事违法性的刑法学地位问题便凸显出来。深入考察刑事违法性与社会危害性、犯罪特征、犯罪构成和罪刑法定原则的相互关系可知,刑事违法性的刑法学地位将在刑法学其他问题的深化中逐步显现出来：刑事违法性是刑法学犯罪论的最高范畴。

论戏剧作品的权利归属与行使71-77

摘要：戏剧作品是指剧本还是一台戏的现场演出,历来存有争议。前者实际上不承认导演等人的创造性劳动,后者则客观反映了创作者的贡献,故戏剧作品应当是一台戏的现场演出。戏剧作品是合作作品,但著作权归属一般不能适用合作作品的权利归属原则而应适用特殊职务作品的规定,作者享有署名权,其他权利归剧院剧团享有。戏剧作品的属性决定了在权利内容和权利行使上具有一定的特殊性。

违约精神损害类型化分析78-86

摘要：既有违约精神损害类型化方案存在着划分标准欠统一、指称过于具体等不足。应坚持人的保护的价值立场,遵循全面性和典型性的类型化原则,将违约精神损害归纳为直接精神损害和间接精神损害。其中,直接精神损害指违反包含精神利益的约定义务所致的精神损害,包括合同义务为提供精神享受、保证特定的人身利益、消除或防止精神痛苦三种情形;间接精神损害指因违反涵盖精神利益的一般性附随义务所致的精神损害,包括侵权性违约导致的精神伤害和非侵权性违约导致的精神伤害两种类型。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

银行业践行社会责任的域外发展及借鉴87-94

摘要：近年来,银行业践行社会责任已成为国内外一个大趋势。不过,在社会经济发展程度不同的区域,银行业践行社会责任的状况却相差甚大。分析表明,银行业践行社会责任的情况与本区域社会经济发展的总体情况、银行经营的外部环境、法制完善程度等因素成正相关状态。同时,文化理念的差异也会对其产生较大影响。为此,为了进一步推动我国银行业践行社会责任的进步,建立与完善银行践行社会责任的＂督促机制＂成为关键所在。

非法用工单位伤亡人员工伤事故赔偿法律问题研究——兼评《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》95-102

摘要：《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》针对非法用工伤亡人员的特殊制度安排并没有向这类群体提供恰当的保障,反而将他们置于制度保障的夹缝之中。非法用工单位与其职工之间法律关系复杂,被吊销营业执照的单位并未立即丧失主体资格,与其职工保持劳动关系,其他类型的非法用工单位与其职工之间应为雇佣关系。由于非法用工单位职工多数与其单位没有劳动关系,无法进行工伤认定,应由劳动争议仲裁委员会或法院依据《工伤保险条例》的规定,对事故性质进行认定。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》不仅对非法用工单位职工伤亡事故赔偿的核心问题未置一词,向这些劳动者提供的赔偿数额也低于《工伤保险条例》的补偿水平。综合看来,《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》这种专门性立法是失败的。

婚姻法解释（三）之负面影响及其补救103-108

摘要：婚姻法解释（三）一出台即引发社会广泛争论,产生了不小的负面社会影响,对我国传统婚姻伦理、择偶观念等都造成不小冲击。在实践中,解释（三）更有利于男性,将会导致很多女性家庭地位的降低。解释（三）的缺陷在于过度强调对婚姻中个人财产的保护,缺乏对弱势一方的救助及对过错一方的财产惩罚。对其缺陷及负面影响,需要从加强对弱势一方的财产救助和加强对过错一方的财产惩罚方面入手予以矫正和补救。

宅基地使用权流转模式评析与选择109-113

摘要：宅基地使用权流转是宅基地制度的核心问题,宅基地使用权流转不仅是个法律问题,也是个事关经济政治制度的问题。随着城市化进程的不断发展,在一些城市出现＂宅基地换房＂现象,这些探索无疑具有创新之处但也有不足,其结果只是部分解决了城乡交界处的宅基地流转问题,因而只能是权宜之计。在全国范围内建立一套宅基地使用权流转制度以填补我国土地制度的相关空白才是当务之急。

论连续犯与教唆过限114-120

摘要：连续犯与教唆过限的竞合,是共同犯罪中出现的一种较为复杂情形。在司法实践中,应当根据连续犯的概念并结合教唆过限的特点来认定连续犯教唆过限的基本构成特征。同时,在连续犯教唆过限的场合,应当区分其不同的类型来确定教唆犯和被教唆人的刑事责任,这样,才能符合罪刑相适应原则的要求。

甘肃政法学院学报杂志青年法苑

登记对抗主义下协助登记请求权基础的模式化分析121-126

摘要：登记对抗主义下的物权变动,要求不登记不得对抗善意第三人,对抗力的实现受制于受让人的协助登记请求权基础。在不同的交易形态下,协助登记请求权基础有较大差异。在合同当事人间,受让人虽然取得物权,但不能行使物权性协助登记请求权;在连环交易均未登记的情形下,应当承认中间省略登记请求权,表现为债权性协助登记请求权与物权性协助登记请求权的竞合。在双重让与中,善意第三人已登记时,在先受让人的协助登记请求权确定无法实现,可以请求出让人承担违约责任或解除合同。

论结果加重犯的出罪因素127-133

摘要：结果加重犯起源于教会法上的自陷禁区原则,是结果责任的残余。理论界承认结果加重犯的立法现状,转而向如何限制结果加重犯的责任承担方向努力,以期通过限缩结果加重犯的方式冲抵结果加重犯作为结果责任体现的消极影响。我国结果加重犯的立法具有总则不存在规定、行为和加重结果的特征、刑罚等特点,立法特点决定了我国立法中存在的限制因素包括：立法规范目的下的行为和加重结果限制以及社会危害性综合评价下的刑罚限制因素。

征稿启事：本刊开通网上投稿审稿系统欢迎理论界、实务界专家学者惠赐优稿F0002-F0002

摘要：为提高编辑工作效率，增强审稿的公正性，全面提升办刊质量，《甘肃政法学院学报》已于近日开通网上投稿审稿系统，投稿审稿实行全程网上处理。现将有关投稿审稿事项公告如下：

热烈祝贺《甘肃政法学院学报》入选“中文核心期刊”F0002-F0002

摘要：日前，接北京大学《中文核心期刊要目总览》编委会通知，《甘肃政法学院学报》入选《中文核心期刊要目总览》（第6版），被收录在“法律类核心期刊”之中。这是继本刊先后入选“CSSCI来源期刊”、“CSSCI来源期刊扩展版”（南京大学）、“RCCSE中国核心学术期刊”（武汉大学）、“全国高校百强社科学报”、“甘肃省优秀期刊”之后取得的又一重要成果。