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甘肃政法学院学报 2012年第01期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志学术视点

英美死亡损害赔偿制度及对我国的启示——以死亡损害赔偿额的计算为中心1-9

摘要：在英美不法致人死亡赔偿之诉中,赔偿项目为积极损失、失去支持的损失、失去服务的损失及慰抚金。失去支持的损失本质上为亲属对被害人的＂合理期待利益＂,该项赔偿旨在使亲属维持与被害人未死亡时相同的生活水平,立法和判例发展出了个别化与类型化相结合的计算方法,其为确立我国死亡赔偿金的计算规则提供了模板,即宜采＂维持同一生活水平＂说,并考量伦理观念、司法可行性及民众可接受性等因素,确立合理的个别化与类型化相结合的计算方法。

我国违约精神损害赔偿责任制度的构建——以《合同法》第113条解释论为中心10-17

摘要：英美法系和大陆法系国家均不同程度地对违约导致的精神损害给予赔偿,英美法系国家对违反特殊类型的合同导致的精神损害给予赔偿,但该规则随着社会生活的变迁逐渐显得苍白无力,法国法确定了违约精神损害赔偿的一般规则。在全球化程度日益增强的今天,我国应该结合立法和司法实践的实际情况,比较借鉴它国的先进经验,通过对《合同法》第113条的扩张性法律解释,确立我国违约精神损害赔偿一般规则的构成要件,同时对其赔偿范围进行限制,使受约人和违约人的风险和利益分配达到均衡。

论我国精神损害赔偿金的功能18-25

摘要：我国《侵权责任法》第22条确立了精神损害赔偿制度。清晰把握我国精神损害赔偿金的具体功能,是正确解释、适用该条规定的前提,因为其功能和立法指导思想主要体现在精神损害的评估与赔偿额的计算上。具体而言,我国精神损害赔偿金主要有如下四项功能：补偿功能、预防功能、抚慰功能和制裁功能。

承载具有可赔偿性精神利益的物的类型26-31

摘要：精神利益是人的精神需求与其供给者之间的关系,基于对物财产价值的重视,传统民法忽视了对物所蕴含的精神利益的关注。物当中包含有精神利益,这是对人类认识史、特定情形进行考量所得出的必然结论,因此特定的物受到损害时,其权利主体应该可以请求精神损害赔偿。为了使这类损害赔偿更加便捷与明晰,同时为了防止精神损害赔偿制度的滥用,可以将负载有可赔偿性精神利益的物的类型区分为五类。

论侵权死亡的赔偿范围32-36

摘要：死亡赔偿金应属于对死亡损害本身的赔偿,但不能以＂命价＂的方式简单接受＂同命同价＂的诉求,而应以侵权死亡的期得收入损失去把握死亡赔偿金的内容构成,但在计算上摒弃现行法以户籍为标准的简单粗糙的模式,采用能够适当体现受害人个体差异的国际通行计算方法,从而,在给付死亡赔偿金之余,不再并列计算被扶养人生活费。而对于死者的精神损害赔偿,只在死前对于抚慰金权利有明示或被认可的例外情形,才给予肯定,或在计算近亲属的精神损害赔偿额时予以适当考虑。

甘肃政法学院学报杂志民间法·民族习惯法

论习惯的法律渊源地位37-45

摘要：法律渊源是在解决纠纷时，法官在多样性的规则中寻找具有法律效力的正当规则的来源。在我国，习惯是特殊情形下的权威理由，也是可供论证的实质理由，所以习惯具有法律渊源地位。从理论上看，法律渊源可以根据位阶的不同分为必须的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源。可以的法律渊源，是对习惯法源地位的经典描述。习惯作为法律渊源具有现代司法意义，主要是补充法律漏洞和平衡个案。

论社会资本视野下的行业协会自治权46-51

摘要：借助社会资本的理论框架,以宁波市人力资源行业协会为例,探讨了行业协会自治权的社会基础、保障机制和运行模式。论文提出,随着我国行业协会的不断发展,协会自治权的运行模式正从人际信任趋向于普遍信任,如何建立起一个行业的系统信任,尤其政府如何发挥应有的作用,将成为行业协会未来发展的关键。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

环境犯罪客体研究——“环境权说”的坚持与修正52-62

摘要：我国刑法理论重视对环境犯罪客体的研究,学说纷呈,争议激烈。环境犯罪的客体应当为环境权,其主体限于当代人,内容包括环境享受权、生命权、健康权和财产权,对象为一定范围内的环境。研究环境权是对传统理论的继承和发展,不仅是完善环境刑法学的需要,更是迈向生态文明的必然选择。

财产罪法益新论63-67

摘要：财产罪法益是财产罪的基础问题之一。张明楷教授关于财产罪法益的解释在我国理论和司法实践中有很大影响,但其存在明显缺陷。财产罪的法益有必要从以下三个层面理解：对第三人而言,刑法原则上保护财产的占有,其中,既包括合法占有（占有权）,也包括非法占有（占有事实）;在非法占有的场合,所有权者或其他本权者针对非法占有者恢复权利的行为,原则上不存在财产罪保护的法益;在所有权者转移其他本权者合法占有的场合,是否存在财产罪的法益,需要具体分析其他本权的性质和效力。

金融衍生产品交易侵权民事法律责任研究68-74

摘要：金融衍生产品已经开始成为金融市场不可或缺的组成部分,金融衍生产品交易法律制度的制订和理论研究也开始为各国所重视。一个有效的金融衍生产品市场,其作用的发挥建立在自由竞争的基础上,而对金融衍生产品市场的操纵、欺诈和内幕交易等行为则是对自由竞争规则的破坏。金融衍生产品交易的各种法律责任制度中,侵权民事责任制度,就是通过对受害人的损失进行弥补,从而使得失衡的市场分配机制重新恢复到公平状态。笔者以金融衍生产品市场较为发达的美国、日本和英国为范本,对其侵权民事责任制度进行分析与比较,尝试提出几种主要金融衍生产品交易侵权的表现形式、民事责任承担的构成要件,以及赔偿数额的计算方式。

试论用“社区刑罚执行”替代“社区矫正”一词的表述75-80

摘要：我国《刑法修正案（八）》已将＂社区矫正＂这一概念纳入刑法,随之即将修改《刑事诉讼法》和制定《中华人民共和国社区矫正法》。试点实践证明,作为社区刑罚（非监禁刑）执行活动的代名词,＂社区矫正＂这一舶来词虽然具有一定的积极意义,但容易导致理解上的偏差、工作中的错位,同时还存在翻译不确切的问题。因此,在我国《刑事诉讼法》修改和《社区矫正法》正式颁布之前,有必要对这一表述加以斟酌,建议用＂社区刑罚执行＂加以替代。

刑事证据调查与诉讼模式——一个回到原点的研究81-90

摘要：从证据调查角度研究诉讼模式是回到原点式的研究。两大诉讼模式与证据调查术语和证据调查程序紧密相连,程序原则最初用于表征证据调查程序的特征,后来才扩及至用于界定诉讼制度整体。两大法系的证据调查程序分别由法院和当事人主导,故名之为职权主义和当事人主义。我国目前的证据调查程序表面上具备当事人主义的一些特征,但实已堕入畸形,主要表现为司法机关与被告人之间诉讼权责的重度失衡及制度和认识上的严重错位。相应地,我国的诉讼模式属于畸形的职权主义。回到诉讼模式的原点有助于澄清刑事诉讼的一些基本问题。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

特定渎职犯罪的前案研究91-100

摘要：特定渎职犯罪都存在一个＂案中案＂的前案问题,厘清前案的概念、性质、范围、标准,有助于明确我国刑法中五种特定渎职犯罪前案的范围,廓清前案犯罪主体与渎职犯罪主体的关系,解决前案与特定渎职犯罪的管辖,有效预防和打击渎职犯罪。

建立我国生态环境损害多元化法律救济机制——以康菲溢油污染事件为背景101-107

摘要：渤海湾康菲溢油污染事件是近来发生的一起重大海洋环境污染事件,围绕着该事件中暴露的生态环境损害法律救济问题,以生态环境损害法律救济的主体识别与赔偿范围的确定为基础,提出建立我国生态环境损害多元化的法律救济机制,包括民事诉讼机制、环境公益诉讼机制、环境行政法律机制以及环境责任社会化机制。

论被害人的认定108-113

摘要：认定被害人既是对被害人实行救济、保障被害人人权的前提,又是防止＂被害人复活＂现象发生、保障无辜公民不受到刑事追诉的关键,具有重要的实体法和程序法价值。我国应当建立由人民检察院统一认定被害人的制度,并且借鉴域外做法,明确认定被害人的时间、根据和程序,以便让真正的被害人能够尽早参与刑事诉讼进程,及时行使法定的诉讼权利。

兼职大学生劳动关系的法律论证114-120

摘要：将兼职大学生与用人单位之间的法律关系界定为劳动关系更有利于维护他们的合法权益。劳动关系是雇佣关系的一种发展形式。雇佣关系与劳动关系在法律调整的不断变化中,其边界也在不断发生变化。它们之间的差异并不是本质上的,而是法律理念的差异。兼职大学生是社会制度性弱势群体,符合劳动者的从属性特征,学生身份并不能阻碍兼职大学生劳动者资格的认定。当前,应将兼职大学生作为＂特殊劳动者＂,切实维护他们的劳动权益。

甘肃政法学院学报杂志青年法苑

“一物二租”救济机制的理论诠释121-127

摘要：一物二租现象关联到租赁债权与占有制度。从各国相关制度的检索及立法背景比较分析,我国《物权法》相关规定具有一定的局限性及滞后性。基于我国占有制度的历史、现状,应对占有保护的救济途径及理论依据予以重构,并应对照司法实践的现实需求及困惑,改善相关立法方案。

我国刑法语境中的犯罪客体与犯罪构成128-132

摘要：判断行为是否成立犯罪需要进行事实与价值的双重判断,而对犯罪客体的判断正是价值判断,故犯罪客体是否属于犯罪构成的要件取决于对犯罪构成以及其它构成要件的理解。如果＂犯罪构成＂仅具形式意义,则不能容纳＂犯罪客体＂这一具有实质内容的要件。如果坚持通说关于犯罪构成的地位,同时,对其它要件的判断也包括了事实判断和价值判断,则完全可以将＂犯罪客体＂从犯罪构成中去除;但如果要保留＂犯罪客体＂,那对其判断就不能与对其它要件的判断在同一层面上进行。