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甘肃政法学院学报 2011年第06期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志本期专稿

“周期率”是一种历史现象,而不是一个历史规律——关于“周期率”问题的词语新争议及其历史哲学之诘辩1-5

摘要：如何跳出＂其兴也浡焉＂、＂其亡也忽焉＂周期率的支配,是一个需要不断被讨论和实践的历史哲学和政治哲学命题。破解这一问题,首先需要对＂周期率＂的本质及其所包含的内在理路加以厘清和认识,这涉及到学界已有对＂周期率＂语词的争议,即究竟是用＂周期率＂还是＂周期律＂？按照历史哲学观点,如果将其视为一种历史规律,必将意味着这是任何阶级、政党、政权都无法＂跳出＂的客观法则,对其破解径路的找寻也失去意义。因此,＂周期率＂反映的是一种历史现象,而并非是一种历史规律;实践证明民主已成为破解＂周期率＂的不二选择。但这仅仅是对径路的认识,更为重要的问题是对实现民主根本途径的选择,对此＂使民主制度化、法制化＂的法治道路及其具体实践是一个有效方式。

甘肃政法学院学报杂志学术视点

论我国刑事证据制度的立法完善6-10

摘要：刑事诉讼法的再修改是健全和完善具有中国特色社会主义法律体系的一件大事,其中刑事证据制度的改革完善应当是刑事诉讼法再修改的重要内容。本文在对我国刑事诉讼证据制度建立、发展进行梳理的基础上,提出此次刑事诉讼法修订过程中对证据制度进行立法完善的建议意见。

论不强迫自证其罪11-15

摘要：我国刑事诉讼法修改中＂不得强迫任何人证实自己有罪＂的提法符合国际人权和刑事司法准则的要求,是我国刑事诉讼法修改的重要成果,是我国社会发展和法制建设逐步完善的产物。在中国实施＂不强迫自证其罪＂将遇到不少困难。本文分析了这些困难,并提出了解决困难的办法。实施该原则不仅是我国刑事诉讼制度的进步,也是社会进步的标志,而且对解决刑事司法的其他问题,如审前羁押率过高,也有积极作用。

论刑事诉讼强制措施之立法再修改——以刑事诉讼法修正案（草案）为蓝本16-22

摘要：刑事诉讼法修正案草案对强制措施修订的力度较大,范围较广。虽然强制措施体系没有变化,但进一步贯彻了比例性、必要性等适用原则;规定了特殊情形下拘传持续时间的延长,不仅对取保候审和监视居住的适用条件进行了分别规定,并对二者的适用程序作了细化规定,延长了检察院拘留的期限,细化了逮捕的条件以及检察院审查批捕的程序,完善了对强制措施的变更、撤销和解除的相关规定,一定程度上强化了犯罪嫌疑人、被告人的救济权。

刑事辩护制度的修改完善与解读23-33

摘要：1996年刑事诉讼法的修改,在刑事辩护制度上虽然有很大进步。但是,仍然存在辩护人责任定位不准,辩护人会见难、阅卷难等诸多问题,造成我国刑事司法实践中,刑事辩护制度的运行面临诸多困难甚至障碍。鉴于此,此次刑事诉讼法再修改如何完善刑事辩护制度成为方方面面关注的重要问题。从目前已公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》来看,应该说主要的、突出的问题已经解决。

甘肃政法学院学报杂志民间法·民族习惯法

民族法学研究新境界——少数民族与民族地区纠纷解决机制研究评述及展望34-43

摘要：少数民族与民族地区纠纷解决机制的研究主题在2005年以前的中国法学界来说几乎是无意识的。2005年后，应化解社会矛盾问策的现实所需，部分学者才陆续将旧光投向这个领域。民族纠纷解决机制的研究不仅为当下构建多元纠纷解决机制、实现社会秩序提供了更广阔的思路，而且有助于提升民族法学研究的现实价值。通过对相关研究成果进行综述展示了这一学术领域的发展现状，也展望了此研究领域未来发展可能带来的贡献。

民间规则在司法裁判中的运用与限度44-50

摘要：民间法研究在中国方兴未艾,其中最重要的一个方向就是研究民间法参与司法过程的方式。但值得注意的是,在这个方向上的研究大多将法律单纯视为解决纠纷的机制,而忽视了法律解决纠纷的特殊方法,从而将民间法参与司法过程的问题简单化。本文试图基于司法过程的内在逻辑,提出民间法应用于司法过程的一般原则。

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

德国的秘密侦查制度51-60

摘要：德国是当今世界秘密侦查分散型立法模式的典型。德国秘密侦查的表现形式主要有邮件检查、秘密监听、卧底侦查、秘摄秘录等。综合衡量,德国的秘密侦查已基本上实现了法治化,这主要表现在以下几方面：秘密侦查程序法定原则得到基本确立;建立了针对秘密侦查行为的司法审查机制;犯罪嫌疑人在秘密侦查程序中的诉讼地位得到较大提升。当然另一方面,德国秘密侦查制度依然具有浓厚的职权主义刑事诉讼模式之特色。

论环境法公共实施与私人实施的结合与衔接61-67

摘要：环境危害问题日益频繁与严重,这使环境法的实施成为一个重要的研究课题。环境法公共实施与私人实施有各自的方式、优越性与局限性。因此,要重视环境法公共实施与私人实施的结合与衔接。环境法的两种损害与两种利益,决定着两种实施方式结合中的互补构造。在两种实施机制的衔接中,应充分利用实施的后继执行机制,充分发挥法院主动通知环境规制机构参与诉讼之功能。

正当法律程序价值理论的反思和重构68-76

摘要：有关正当法律程序的价值,虽然程序本位主义理论和程序工具主义理论分别进行了比较深刻的阐释,但是由于所持的方法论的缺陷,造成了法律程序的各种价值之间的相互冲突和实践混乱。论文从法律制度的内在功能与人的主观需求之间的对应关系这一价值基础入手,通过对程序工具主义理论与程序本位主义理论的反思,从法律对主体的权利保护角度,重新揭示正当法律程序在保护处于争执中或被侵犯的权利和在维护和实现既得权利方面的双重功能和价值,以期使法律程序的价值理论得以统一,促进法律程序的科学建构和有效运行。

新中国亲属相盗问题研究——以家庭伦理为背景的展开77-84

摘要：在中国,亲属相盗作为盗窃罪的特殊类型,其立法传统相沿数千年;在西方,早在古罗马时期于法律之中对亲属相盗就予以特别规定,该传统为现代欧美国家所继承。将亲属相盗予以刑法上的特别规制,既是以家庭伦理为基础的人性化的体现,又具有建设和谐社会、节约司法成本的社会价值。新中国成立以来,有关亲属相盗问题的的刑法规范完全排除了中西方两大法律传统,虽司法解释有所补正,但却以＂牺牲＂罪刑法定主义为代价。完善我国亲属相盗立法势在必行。

风险控制视野下的醉酒驾驶型危险驾驶罪研究85-91

摘要：法律是由社会发展态势决定并最终在社会中运行的一种规范。在社会发展态势已经从农业社会过渡到工业社会,进而发展到风险社会的背景下,作为部门法之一的刑法也应当根据社会态势的变化作相应的修正,注重对社会风险的控制。醉酒驾驶型危险驾驶罪正是在这种背景下确立的,所以对本罪行为特征的界定、司法适用、与相关犯罪竞合时的处理等,均应当遵从风险社会背景下,刑法在注重惩罚结果的基础上,同时注重在风险控制这一时代思想的指引下进行理解。

碳关税条款研究：基本理论、立法模式与应对之策92-100

摘要：欧美等发达国家在制定自己的气候变化法时,都打算将碳关税条款纳入相应的气候变化立法中,它们认为碳关税条款有助于解决碳漏、保护公平竞争和控制气候变化。欧盟的碳关税立法和美国的碳关税立法是两种风格不同的碳关税立法模式。根据欧美碳关税条款的基本规定来看,发达国家一旦实施碳关税措施,我国的对外贸易将受到巨大的负面影响。为了维护我国的贸易利益,我国可以采取适当的政治策略和法律策略来应对碳关税条款造成的贸易壁垒。从政治策略角度来看,我国应该联合其他发展中国家对拟定碳关税条款的发达国家施加必要的国际压力;从法律策略角度来看,我国应该借助WTO争端解决机制,通过合理地适用和解释WTO的基本规则来证明碳关税条款在WTO体制下的非法性。

社会法之社会整合路线图——以中国语境中的社会法为视角101-107

摘要：中国和西方国家不同语境下对社会法的解读是不同的,西方国家的现代化过程是自发的、内生的,经历了200多年的发展,其当下国内、国际的环境和中国已经大不相同,并且由于＂自由主义＂思想和＂税收政府＂等文化传统、价值观的影响,所以对西方国家社会法的解读是一种＂没有国家观＂的法律解读,国家意图通过用保障民生的社会法来实现社会整合的＂国家意志＂是不存在的,这一点恰恰和中国相反。在中国语境下,对涉及民生的社会法的解读应当读出隐含于其背后的国家整合社会的＂国家意志＂,社会法的社会整合路线图有其存在的逻辑和事实基础,而西方国家却不存在。所以,对中国社会法的解读不能仅仅停留于公民权利的谱系分析,否则,对社会法的理解就存在偏颇和肤浅。

论登记制度与物权判断——以物权判断标准的迁移为视角108-118

摘要：作为物权的本质属性,直接支配性应当作为物权的判断标准。在物权人内在支配意思外化的过程中,物权判断标准由物权本质向外在表征迁移,又由事实表征向技术表征迁移,登记因而成为判断物权、特别是判断不动产物权的重要依据。但登记只是外化物权人内在支配意思的技术表征手段,登记与否并不能改变物权的本质,也不能改变物权的归属判断。登记外在技术表征与权利人直接支配性之间的差异为事实物权提供了生存空间。我们必须考虑用判例、司法解释、完善相关配套立法与配套措施等方法对不动产物权判断标准进行修正,有条件地承认事实物权。

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

惩罚性赔偿在环境侵权中的适用——以责任竞合为视角119-126

摘要：本文以家庭装修污染案件为切入点,讨论在产品责任和环境侵权责任竞合的情况下,将案件定性为环境侵权能否最大程度上保护受害者的合法权益,从而在特殊环境案件中为惩罚性赔偿找到适用的空间;其次从广义的责任竞合出发,讨论重大环境污染事故中出现民事责任、行政责任和刑事责任竞合的情形时,仍然引入惩罚性赔偿是否与刑法罚金、行政罚款之功能存在重合,进而在典型的环境案件中为惩罚性赔偿探求适用性;再次通过与精神损害赔偿进行比较,并从主客观标准、证明标准和赔偿金额三个方面对惩罚性赔偿在环境侵权中的适用进行限制,提出制度设计中应当考量的因素。

论附条件不起诉制度的构建——基于刑事诉讼法修正案的思考127-132

摘要：制度层面附条件不起诉制度的构建,在嫌疑人权利保护以及实现良好社会效果方面起到了积极的作用。如果没有严格的制度规范与程序设计,附条件不起诉的适用极易具有侵害法律尊严与被害人权益的双重性,针对刑事诉讼法修正案,本文拟对附条件不起诉的案件范围、所附条件、适用程序等方面提出进一步构想,以便对附条件不起诉进行立法层面的完善。

后危机时代我国金融衍生品监管法律制度之完善133-139

摘要：美国金融危机中暴露出来的对场外金融衍生品监管的缺失以及金融监管体制中的弊端对我国金融衍生品监管制度提供了可资借鉴的宝贵经验。我国金融衍生品已经存在并迅速发展,现有的分业金融监管体系、监管法律难以有效适应金融衍生品的监管需求,亟待改善。